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계정을 잊어버리셨나요?

by 정동근 변호사 Jun 06. 2021

[지식재산전문변호사] 영화의 표절에 관한 가처분

① 기존의 저작물을 그대로 베낀 경우(이른바 dead copy)

② 기존의 저작물에 다소의 수정 변경을 가하였지만 기존의 저작물과 실질적인 동일성을 인정할 수 있고 새로운 창작성이 부가되지 아니한 경우

③ 기존의 저작물을 토대로 하여 새로운 창작성을 가미한 점이 인정되지만 한편으로 기존의 저작물에 대한 종속적 관계가 인정되는 경우

④ 기존의 저작물을 이용하였지만 단순히 시사받은 정도에 불과하거나 그것을 완전히 소화하여 작품화함으로써 기존 저작물과의 사이에 동일성이나 종속적 관계를 인정할 수 없는 경우

①, ②는 기존 저작물의 복제권 침해에, ③은 2차적 저작물작성권 침해에, ④는 기존 저작물에 의거하여 창작되었으나 기존 저작물과는 완전히 독립된 저작물로서 저작권 침해가 되지 않는 경우에 각 해당합니다.

영화에 있어 표절이 문제되는 것은 주로 소설이나 시나리오, 만화 등의 저작자가 본인의 허락 없이 자신의 저작물을 기초로 한 영화가 제작됨으로써 2차적 저작물 작성권이 침해되었다고 주장하며 영화제작자 등을 상대로 영화 상영 및 DVD 발매 등의 금지를 구하는 가처분을 제기하는 경우로서 통상 위 각 유형 중 유형에 속하는지 여부가 다투어집니다.

1. 피보전권리

저작권 침해가 인정되어 저작권침해정지청구권(저작권법 제123조 제1항)을 행사하기 위해서는 주관적 요건으로 의거 관계, 객관적 요건으로 실질적 유사성이 인정되어야 합니다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2005다35707 판결).

1) 의거 관계

저작권 침해를 인정하기 위해서는 주관적 요건으로서 피신청인이 원저작물에 의거하여 그것을 이용하였을 것이 요구됩니다. 의거 관계를 직접 인정하기 위해서는 피신청인이 자백하거나 그러한 사실을 알고 있다는 제 3 자의 진술이 있어야 하지만 이는 현실적으로 기대하기 어려우므로, 의거 관계가 직접증거에 의해 인정되지 않더라도 ① 피신청인의 기존 저작물에 대한 접근가능성, ② 피신청인의 작품과 기존 저작물 사이에 유사성이 있는 등의 간접사실이 인정되면 피신청인의 작품이 기존 저작물에 의거하여 작성되었다는 점은 사실상 추정됩니다.

그러나 피신청인의 작품이 기존 저작물보다 나중에 창작되었더라도 기존의 저작물과 무관하게 독립적으로 창작되었다고 볼 만한 간접사실이 인정될 경우에는 피신청인의 작품이 기존 저작물에 의거하여 작성되었다는 점이 추정되지 아니합니다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2005다35707 판결).

기존 저작물이 출판되어 일반 대중이 쉽게 입수할 수 있었다거나 피신청인에게 송부되는 등으로 접근 가능한 상황에 있었다는 사실이 인정되면 접근가능성은 일응 소명되었다고 볼 수 있습니다. 의거 관계를 입증하기 위한 접근가능성과 유사성의 입증 정도는 반비례관계에 있습니다. 양자 사이의 유사성이 강하면 강할수록 피신청인의 기존 저작물에 대한 접근가능성에 대한 입증부담이 완화되는 반면, 양자 사이의 유사성이 약하면 약할수록 그 입증부담은 높아지게 됩니다. 그러므로 양자 사이의 유사성이 의거 관계를 전제하지 않고서는 설명이 불가능할 정도로 현저할 때에는 접근가능성에 관한 아무런 입증이 없더라도 현저한 유사성(striking similarity)의 존재 자체로 의거 관계를 인정할 수 있습니다.

한편, 객관적 요건인 실질적 유사성 여부를 판단함에 있어서는 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 대비하여야 하고, 추상적 인물의 유형 혹은 어떤 주제를 다루는 데 있어 전형적으로 수반되는 사건이나 배경 등 아이디어의 영역에 속하는 것들은 저작권법에 의한 보호를 받을 수 없으므로 배제하여야 하나(대법원 2000. 10. 24. 선고 99다10813 판결), 의거 관계의 판단에서는 실질적 유사성의 경우와 달리 저작권법에 의하여 보호되는 표현뿐 아니라 저작권법에 의하여 보호받지 못하는 아이디어 등이 유사한지 여부도 함께 참작될 수 있습니다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2005다44138 판결).

2) 실질적 유사성

(1) 저작권 침해를 인정하기 위해서는 신청인의 저작물과 피신청인의 작품이 실질적으로 유사하다는 점이 인정되어야 합니다. 다만, 실질적 유사성이라는 용어 자체가 불확정 개념이므로 어떠한 개별적 구체적 기준에 의해 두 작품 간의 실질적 유사성을 판단할 것인지가 문제됩니다.

구체적으로 무엇을 보호대상으로 할 것인지, 어디까지를 보호범위로 설정할 것인지, 판단관점을 일반인 기준으로 할지, 전문가 기준으로 할지, 판단방식에 있어 두 작품을 전체적으로 비교할지, 분석적으로 비교할지, 아니면 전체적/분석적 비교를 혼용할지 등이 문제되고, 또한 개별 저작물의 종류에 따라 적용되는 기준이 달라지기도 합니다.

이에 관해서는 미국의 판례를 통해 발전한 다양한 이론들이 전개되고 있는데 그 중 시나리오와 같은 어문저작물의 실질적 유사성 판단에 있어 최근 우리나라 판례들의 논리 구조에 가장 근접한 것으로 보이는 기준은 “추상화-여과-비교 테스트”입니다.

(2) 실질적 유사성 여부를 판단함에 있어서는 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 대비하여야 하고, 아이디어의 영역에 속하는 것들은 저작권법에 의한 보호를 받을 수 없으므로 작품의 표현과 아이디어를 구분하는 작업이 선행되어야 합니다. 이는 추상화-여과-비교 테스트 중 추상화-여과의 과정을 통해 이루어집니다.

① 소설이나 시나리오 등의 저작물을 추상화하여 보면 구체적인 사건이나 표현으로부터 일련의 사건이나 내용 전개 및 등장인물의 상호관계를 추출할 수 있고, 그로부터 추상화된 줄거리를 확인할 수 있으며, 이를 더 진행하면 최종적으로는 저작물의 주제 혹은 제목으로 구성된 아이디어만 남게 됩니다. 이는 여러 단계의 추상화 과정을 통해 어느 단계까지가 저작권법상 보호되는 표현이고 어느 단계까지가 아이디어인지를 객관화시키기 위한 방법으로 미국의 Learned Hand 판사가 Nichols v. Universal Pictures Corp. 판결에서 처음 채택한 법리입니이다. 추상화 이론은 아이디어와 표현의 구별을 객관화해서 실질적 유사성 여부를 판단하기 위한 개념적 도구로는 유용하나, 어느 정도의 추상화 단계에서 아이디어와 표현이 구분되는지에 관해 명확한 기준을 제시하지 못하는 한계가 있습니다.

이러한 추상화 이론의 한계를 보완하기 위해 주장된 것이 유형 이론입니다. 유형이론에 따르면, 저작권의 보호범위는 저작물의 유형(pattern), 즉 사건의 전개과정, 상세한 플롯, 등장인물들의 성격과 상호작용의 발전 등에까지 미친다고 하며, 이는 우리나라 판례에도 이미 수용된 것으로 보입니다(대법원 2000. 10. 24. 선고 99다10813 판결).

(3) 추상화 단계를 거친 이후에는 형식상 표현에 해당하는 것으로 볼 여지도 있으나 저작권법의 보호를 받지 못하는 부분을 제거하는, 여과의 과정을 밟습니다. 영화 시나리오와 같은 문예적 저작물에서 대표적으로 여과되는 것은 표준적 삽화(scenes a faire)의 경우입니다. 이는 어느 표현이 특정 아이디어의 표현에 표준적이거나 필수적인 경우 그 표현의 보호는 아이디어를 보호하는 것과 같은 결과가 되기 때문에 보호될 수 없다는 것입니다.

표준적 삽화의 원칙은 특히 역사적 사실을 소재로 한 드라마나 영화의 경우에 적용될 수 있는데, 대법원은 ‘일제 치하에 연해주로 이주한 한인들의 삶 ’이라는 역사적 사실을 소재로 한 소설 “텐산산맥”과 드라마 “까레이스키”의 실질적 유사성을 비교하면서 주인공들의 일제치하로부터의 탈출, 연해주 정착, 볼셰비키 혁명, 제정 러시아의 붕괴, 적백내전, 소련 공산정권의 수립, 스탈린의 공포정치, 스탈린에 의한 한인들의 중앙아시아 강제이주 등 공통의 역사적 사실에 필수적으로 수반되는 사건과 장면들을 비교대상에서 제외하였습니다(대법원 2000. 10. 24. 선고 99다10813 판결).

또한, 공중의 영역(public domain)으로부터 빌려 온 요소들은 특정인만이 독점적으로 사용하여서는 아니 되는 요소이므로 이에 대하여도 저작권의 보호가 제한됩니다. 예컨대 이미 언론을 통해 공개된 실화를 바탕으로 한 소설의 저작자가 역시 같은 실화를 기초로 제작된 영화가 소설의 저작권을 침해하였다고 주장할 경우, 피신청인은 위와 같은 항변을 할 수 있습니다.

(4) 최종적으로는 추상화-여과의 과정을 거쳐 남게 된 두 작품의 표현들을 통상적 수요자의 관점에서 비교하여 실질적 유사성 여부를 가리게 됩니다.

영화 시나리오와 같은 문예적 저작물에서는 ① 부분적 문자적 유사성과 ② 포괄적 비문자적 유사성을 각각 비교해야 합니다. 부분적 문자적 유사성은 신청인측 저작물 속의 특정한 행이나 절 또는 기타 세부적인 부분이 피신청인의 저작물에 양적으로 상당 정도 복제된 경우를 말하고(이른바 극소성 항변), 포괄적 비문자적 유사성은 피신청인이 신청인 저작물 속의 근본적인 본질 또는 구조를 복제함으로써 두 작품 사이에 비록 문장 대 문장으로 대응되는 유사성은 없어도 전체적으로 포괄적인 유사성이 있다고 할 수 있는 경우를 말합니다.

하급심 판례 중에서는 일본 영화 러브레터의 일부 장면을 인용하였지만 그 분량이 총 상영시간 110분 중 30초가량에 불과하여 그 자체로 어떠한 의미전달능력이 있다고 할 수 없다는 등의 이유로 저작권 침해를 부인한 영화 해피 에로크리스마스 사건(서울중앙지법 2004. 3. 18.자 2004카합344 결정), 희곡 키스에 나오는 나 여기 있고 너 거기 있어 라는 대사가 그대로 사용되었지만 실질적 유사성을 부인한 영화 왕의 남자 사건(서울고법 2006. 11. 14.자 2006라503 결정)에서 극소성 항변의 법리가 적용되었다고 볼 수 있습니다.

위 두 가지 유사성 중 어느 하나가 존재할 경우에는 실질적 유사성이 있는 것으로 볼 수 있습니다.

2. 보전의 필요성

임시의 지위를 정하기 위한 가처분을 필요로 하는지 여부는 가처분 신청의 인용 여부에 따른 당사자 쌍방의 이해득실관계, 본안소송에 있어서 장래 승패의 예상, 기타의 제반 사정을 고려하여 법원의 재량에 따라 합목적적으로 결정합니다.

하급심의 결정례 중에는 신청인으로서는 손해배상 등 다른 구제절차를 취하는 것이 반드시 곤란하지 아니한 반면, 영화의 상영 자체를 금지한다면 그 제작 배포 홍보를 관장한 피신청인은 물론 영화에 직 간접적으로 관여한 많은 사람들에게 예상치 못한 피해를 입힐 우려가 있는 점, 그 피해의 정도가 영화를 상영할 경우 신청인이 입게 될 손해에 비해 현저할 것으로 보이는 점, 피신청인이 영화 홍보에 기울인 노력 등 제반 사정을 참작할 때 즉시 상영 금지를 명할 보전의 필요성을 인정하기 어렵다고 판시한 사례가 있습니다(서울중앙지법 2004. 4. 12.자 2004카합771 결정)

3. 주문례

영화상영금지 가처분을 인용할 경우

1. 피신청인은 대한민국 내 영화관에서 영화를 상영하거나 제3자로 하여금 상영하도록 하여서는 아니 된다.

2. 피신청인은 위 영화를 필름, 비디오테이프, DVD를 포함한 일체의 형태로 복제, 배포하거나 제 3자로 하여금 복제 배포하게 하여서는 아니 된다.

3. 피신청인은 위 영화와 관련하여 제작 보관 중인 필름, 비디오테이프, DVD에 대한 점유를 풀고 이를 신청인이 위임하는 집행관에게 인도하여야 한다.

점유 해제 및 집행관 인도는 저작권법 제123조 제2항에 따라 침해행위를 막기 위해 필요한 조치의 일환으로 명할 수 있습니다.

4. 관련 결정례

① 영화 두사부일체 사건(서울중앙지방법원 2001. 11. 27.자 2001카합2800 결정)

만화 “차카게 살자”의 저작자인 신청인들은 피신청인이 제작중인 영화 두사부일체 중 성인조직폭력배가 다시 학생이 되어 학교로 돌아간다는 이야기의 기본 구성, 주인공과 주변 인물의 갈등 구조 등이 신청인의 저작물과 실질적으로 유사하다고 주장하며 영화제작 등의 금지를 구하였습니다.

법원은 조직폭력배가 학생이 되어 학교로 돌아간다는 이야기의 구성이나 소재는 아이디어의 영역에 속하고 달리 두 작품의 표현에 있어서 실질적 유사성이 인정되지 않는다는 이유로 신청을 기각하였습니다.

② 영화 범죄의 재구성 사건(서울중앙지방법원 2004. 4. 12.자 2004카합771 결정)

소설 갱스터스파라다이스의 저작자인 신청인은 피신청인이 제작한 영화 범죄의 재구성이 소설의 주요 모티브인 주인공이 쌍둥이라는 점, 한국은행을 턴다는 점을 취하고, 등장인물의 성격 세부 장면에서 소설의 상당 부분을 모방하였다는 이유로 영화상영금지를 구하였습니다.

법원은 쌍둥이 모티브의 경우, 소설에서는 주인공과 형이 일란성 쌍둥이로 주인공이 형을 죽이고 형의 행세를 하지만, 영화에서는 사기를 당해 자살한 형의 복수를 위해 동생이 형의 모습으로 성형수술을 하여 형의 행세를 한다는 점, 한국은 행 모티브의 경우, 소설에서는 주인공이 조직한 갱단이 한국은행을 폭파하여 돈을 절취하지만, 영화에서는 주인공이 조직한 사기단이 한국은행직원을 속여 돈을 사취하다는 점에서 상이하여 비록 아이디어의 영역에 속하는 모티브는 유사하더라도 표현에 해당하는 구체적인 줄거리가 상이하고, 그 외 등장인물의 설정관계, 사건의 전개과정 및 갈등 해결 방식도 상당한 차이가 있어 실질적으로 유사하지 않다고 보아 신청을 기각하였습니다.

③ 영화 귀신이 산다 사건(서울고등법원 2005. 2. 15.자 2004라362 결정)

소설 “기억”의 저작자인 신청인은 피신청인이 제작한 영화 귀신이 산다가 신청인의 저작권을 침해하였음을 이유로 영화 제작 및 배포, 상영의 금지를 구하였습니다.

법원은 신청인이 영화의 최종 대본이 완성되기 전 피신청인 측에 소설을 전달한 바 있음을 이유로 의거 관계를 인정하였습니다. 그러나 ① 소설은 불교의 윤회사상을 바탕으로 남녀 간의 애절한 사랑을 서정적으로 묘사한 작품인데 반해, 영화는 전체적으로 해학적이고 가벼운 인상을 주는 코믹공포영화인 점, ② 줄거리를 대비해 보면, 소설은 현생에서 불의의 사고로 사망한 남자 주인공이 전생의 연인인 여자 귀신을 만나 도움을 받고, 그 과정에서 전생의 사랑을 방해한 부동산개발업자의 하수인이 사망하며, 결국 사랑하는 현생의 부인의 불치병을 치유한 후, 전생의 연인들이 승천한다는 내용인 데 반해, 영화는 집 없는 서러움을 겪다 집을 사게된 남자 주인공이 그 집에 사는 귀신으로부터 공격을 받다가 벼락을 맞아 귀신을 알아볼 수 있는 능력이 생긴 후에는 귀신과 대화하고 협력하기 시작하고, 결국 귀신의 소원을 풀어주어 남편을 만나 승천하도록 도와준 후, 자신은 퇴마사로 살게 된다는 내용으로 상이한 점, ③ 귀신과 외딴 집을 소재로 집 주인을 몰아내려는 부동산개발업자와 갈등관계를 빚는 등 구체적인 에피소드에 있어 유사한 점이 있으나, 이러한 요소들은 귀신 혹은 흉가를 소재로 한 기존의 문학작품이나 영화들에서 사용되어 온 통상적인 상황의 전개과정을 차용한 것이거나, 특정 주제의 표현에 전형적으로 수반되는 사건 또는 배경에 속하는 것들로서 창작성을 인정하기 어렵다는 이유로 두 작품의 포괄적 비문자적 유사성을 인정하지 아니하고 신청을 기각하였습니다.

④ 영화 “40살까지 못해본 남자” 사건(서울중앙지방법원 2005. 12. 29.자 2005카합3857 사건)

소설 “죽을 때까지 한 번도 못한 남자 인간 한 번만”, 시나리오 “한 번도 못한 남자 인간 한 번만”의 저작자인 신청인은 미국 영화의 국내배급사인 피신청인이 배급하는 할리우드 영화 “40살까지 못해본 남자”가 신청인의 저작권을 침해하였다는 이유로 영화상영 금지 등을 구하였습니다.

법원은 신청인 측 저작물이 영화가 제작된 미국에서 출간되거나 영어로 번역되지 않은 점, 신청인 측 시나리오가 국내 영화사에 제공된 시점 이후로 미국 내 영화사나 영화관계인에게 전달되었다고 볼 자료가 없는 점, 신청인 측 저작물이 피신청인 측 영화 시나리오 작성이 시작된 후 7개월 정도 경과한 시기에 인터넷을 통해 연재된 점 등을 기초로 의거 관계를 부인하고 신청을 기각하였습니다.

⑤ 영화 크로싱 사건(서울중앙지방법원 2008. 8. 20.자 2008카합2410 사건)

영화 시나리오 “인간의 조건”의 저작자인 신청인은 피신청인이 제작한 영화 크로싱이 신청인의 저작권을 침해하였음을 이유로 영화상영 금지 등을 구하였습니다.

법원은 두 작품의 기본적인 사건 전개과정(식량난으로 인한 북한에서의 비참한 삶 → 탈북 공안 당국에 발각되는 것을 피하기 위한 중국에서의 비참한 삶 → 탈북 → 공안 당국에 발각되는 것을 피하기 위한 중국에서의 비참한 삶 → 아버지만 브로커를 통해 남한으로 탈출 → 남겨진 아들의 고통 → 남겨진 아들을 브로커를 통해 중국에서 몽골을 거쳐 남한으로 탈출시키고자 하였으나 결국 아들이 몽골 사막에서 길을 잃고 사망)이 유사하지만, 이는 실화인 탈북자 A의 사연을 공통의 모티브로 하고 탈북이라는 역사적 사실을 공통의 소재로 하는 데서 비롯된 것이므로 이러한 일반적 전형적 사건 전개의 유사성을 들어 두 작품 사이의 포괄적 비문자적 유사성을 인정할 수는 없고, 그 외 주제나 작품의 분위기, 작품 전개의 중점이나 속도, 세부적 사건의 전개과정, 등장인물과 그 성격 등에서 상당한 차이가 있음을 이유로 신청을 기각하였습니다.

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