권리와 의무 1 : 권리의 의미와 종류
권리의 의미 | 권리의 종류(소유•상태•지위•존재 기반 권리)
1) 개관
권리란 어떤 일을 행하거나 타인에 대하여 당연히 요구할 수 있는 힘이다. 권리에는 공권, 사권, 그리고 사회권이 있다(표준국어대사전). 반면에 권한이란, 행정기관의 정당한 사무의 범위나 직권이 미치는 범위를 의미한다. 권리는 의무와 대비되는 개념인데, 의무란 법률상의 구속력을 의미한다.
하나의 사건에서 두 권리가 동시에 생기기도 하며, 이를 ‘권리의 경합’이라 한다. 예를 들어 부당이득반환청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권이 경합될 수 있다.
[대법원 2013. 9. 13., 선고, 2013다45457, 판결]
부당이득반환청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권은 서로 실체법상 별개의 청구권으로 존재하고 그 각 청구권에 기초하여 이행을 구하는 소는 소송법적으로도 소송물을 달리하므로, 채권자로서는 어느 하나의 청구권에 관한 소를 제기하여 승소 확정판결을 받았다고 하더라도 아직 채권의 만족을 얻지 못한 경우에는 다른 나머지 청구권에 관한 이행판결을 얻기 위하여 그에 관한 이행의 소를 제기할 수 있다.
2) 권리의 종류
(1) 기본적 구분
권리는 기본적으로 '효력'에 따라 권리를 구분할 수 있다. 그 종류로 ①지배권, ②청구권, ③형성권, 그리고 ④항변권 이 있다.
또한 권리는 크게 공권과 사권으로도 구분할 수 있다. 사권이란 사인 상호간에 행사되는 권리이며, 민법상의 권리들이 그 예이다. 공권은 국가적, 공익적 차원에서 행사되는 권리이며, 사권에 대립하는 말이다. 공권에는 국가적 공권과 개인적 공권이 있다. 전자는 국가나 공공단체가 법률의 규정에 따라 국민에 대하여 가지는 권리이며, 후자는 국민 개개인이 공법관계에서 국가에 대하여 가지는 권리이다([네이버 지식백과] 공권 [公權] (한국민족문화대백과, 한국학중앙연구원) 참고).
공권의 구체적인 예로는, 선거권 등의 참정권, 재판을 받을 권리, 변호인의 조력을 받을 권리, 무하자재량행사청구권, 행정개입청구권, 희생보상청구권, 결과제거청구권, 공법상 부당이득반환청구권 등등이 있다. 공권과 대비되는 공의무는 공법 영역에서 지워지는 의무를 의미한다.
공권과 사권의 관계와 관련하여, 주관적 공권과 실체법상의 권리는 서로 무관하다는 판례가 존재한다. 아래의 판례에서 압수물의 환부청구권이란, 수사시 압수한 물건에 대해 주인이 물건을 돌려달라고 요청하는 권리이다.
[대법원 1996. 8. 16.자 94모51 전원합의체 결정]
압수물의 환부청구권은 실체법과는 무관한 절차법상의 주관적 공권으로써 포기가 허용되지 않으므로 실체법상의 권리를 포기한 경우에도 환부청구권은 소멸하지 않는다.
(2) 기반에 의한 구분 : 소유, 상태, 지위, 존재 기반 권리
권리를 구분하는 기준으로 그것이 발생하는 '기반'을 생각해 볼 수 있다. 법학에는 다양한 종류의 권리들이 등장하는데, 이는 대부분 소유, 상태, 지위, 그리고 존재 를 기반으로 둔다.
① 소유 기반 권리
소유 기반 권리에는 우선 민법의 채권과 물권 중에 소유관계와 관련된 것들이 있다. 채권은 어느 특정인이 다른 특정인에 대하여 일정한 행위를 청구할 수 있는 권리이다. 채권은 두 당사자간만의 권리관계인데(의무결합관계 - 양창수, 민법입문), 제3자가 채권을 침해할 경우 '제3자의 채권침해'라 하며 불법행위로 다룬다. 채권의 종류로는 종류채권과 특정물 채권이 있고, 급부가 서로 다른 개성을 지니면서 선택권 행사시에 급부가 확정되는 선택채권이라는 것도 있다.
한편 물권은 타인의 행위를 거치지 않고 직접 물건이나 부동산을 지배할 수 있는 권리이다. 물권은 권리자와 물건 간의 이익귀속관계를 표상하는데(양창수, 민법입문), 물권의 종류는 법으로 정한다(물권법정주의). 그 종류로는 점유권, 소유권, 지상권, 지역권, 전세권, 유치권, 질권, 저당권의 8가지가 있다. 물권 중 가장 전형적인 권리로 소유권이 있다(pars pro toto). 한편 판례에 의해 인정되는 관습법상 물권도 존재하며, 분묘기지권과 관습법상 법정지상권 등이 있다. 물권은 채권이나 다른 후순위물권에 우선한다.
민법 제185조(물권의 종류) 물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.
사람들을 거래를 통해 각자의 권리를 사고 판다. 이 때 권리의 존재와 내용이 명확해야 거래내용을 믿고 계약을 체결할 수 있다. 그래서 권리의 존재와 내용을 공개적으로 알리는 제도가 운영되며, 이를 공시라고 한다(공시의 원칙).
대법원 2011. 2. 24. 선고 2010다96911 판결 [운송대금]
재화의 원활한 유통에 큰 가치를 두는 우리 법은, 부동산에 관하여는 등기를, 동산에 관하여는 점유를 이른바 공시방법으로 채택한 것과 같이, 지명채권에 관하여는 일반 제3자가 채무자에게 탐문함으로써 채권의 존재와 귀속 등에 관한 정보를 획득할 수 있도록 구상한 것이라고 할 수 있다. 채권양도의 사실을 채무자에게 통지하는 것을 ―채무자의 ‘승낙’과 함께. 여기서 ‘승낙’은 그 말의 통상적인 뜻과는 달리 채무자가 채권양도의 사실을 ‘알고 있음’을 밝히는 것을 말한다― 채권양도의 기본적인 대항요건으로 요구하는 것이 바로 그 구상의 구체적인 예이다( 민법 제450조. 채권에 대하여 민법이 인정하는 유일한 담보권인 질권의 설정에 있어서도 마찬가지이다. 민법 제349조 참조).
② 상태 기반 권리
상태기반 권리에는 우선 점유권이 있다. 점유권은 물권 중 하나인데, 현재 동산이나 부동산을 사실상 지배를 하고 있는 상태를 기반하여 생기는 권리이다. 점유에 의해 점유보호청구권이 발생하며, 구체적으로 점유회수청구권, 점유보유청구권, 점유보전청구권이 있다. 그리고 선의점유자는 과실취득권을 갖는다.
민법 제204조(점유의 회수)
①점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 및 손해의 배상을 청구할 수 있다.
②전항의 청구권은 침탈자의 특별승계인에 대하여는 행사하지 못한다. 그러나 승계인이 악의인 때에는 그러하지 아니하다.
③제1항의 청구권은 침탈을 당한 날로부터 1년내에 행사하여야 한다.
제205조(점유의 보유)
①점유자가 점유의 방해를 받은 때에는 그 방해의 제거 및 손해의 배상을 청구할 수 있다.
②전항의 청구권은 방해가 종료한 날로부터 1년내에 행사하여야 한다.
③공사로 인하여 점유의 방해를 받은 경우에는 공사착수후 1년을 경과하거나 그 공사가 완성한 때에는 방해의 제거를 청구하지 못한다.
한편 형성권 행사의 상대방처럼, 불확정적인 법률상황에서 인정되는 권리가 있다. 이를 최고권이라 한다. 최고권은 확정되지 않은 법률관계를 조속히 정리하도록 하는 것이다. 가령 행위무능력자의 계약 상대방이나(민법 제15조) 무권대리인의 계약 상대방이 갖는 최고권(민법 제131조)그 예이다. 나아가 해제권자의 상대방이 행사하는 최고권(민법 제552조), 선택채권에서의 선택권(민법 제381조 제1항), 매매예약완결권(민법 제564조 제2항, 제3항) 등에서도 인정된다.
민법 제15조(제한능력자의 상대방의 확답을 촉구할 권리)
① 제한능력자의 상대방은 제한능력자가 능력자가 된 후에 그에게 1개월 이상의 기간을 정하여 그 취소할 수 있는 행위를 추인할 것인지 여부의 확답을 촉구할 수 있다. 능력자로 된 사람이 그 기간 내에 확답을 발송하지 아니하면 그 행위를 추인한 것으로 본다.
제131조(상대방의 최고권) 대리권없는 자가 타인의 대리인으로 계약을 한 경우에 상대방은 상당한 기간을 정하여 본인에게 그 추인여부의 확답을 최고할 수 있다. 본인이 그 기간내에 확답을 발하지 아니한 때에는 추인을 거절한 것으로 본다.
나아가 공법의 영역에서 행정개입청구권은, 생명 등 중대한 위해가 발생했을 때 행정청으로 하여금 자기나 제3자에게 행정권 발동을 요구할 수 있는 권리이다. 법령에서 행정개입청구권이 규정된 경우에, 그것이 재량규정일 경우 특별한 요건이 충족되어야 행정개입청구권이 인정될 수 있다. 특별한 요건에는 ㉠생명 • 신체 등 중대한 개인적 법익에의 위해 존재, ㉡위험이 행정권의 발동에 의해 제거될 수 있음, ㉢자력구제나 민사상 구제만으로는 권익침해 방지 불충분, ㉣법규가 사익보호도 아울러 의도함 이 있다.
[대법원 1998. 8. 25., 선고, 98다16890, 판결]
경찰관직무집행법 제5조는 경찰관은 인명 또는 신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 위험한 사태가 있을 때에는 그 각 호의 조치를 취할 수 있다고 규정하여 형식상 경찰관에게 재량에 의한 직무수행권한을 부여한 것처럼 되어 있으나, 경찰관에게 그러한 권한을 부여한 취지와 목적에 비추어 볼 때 구체적인 사정에 따라 경찰관이 그 권한을 행사하여 필요한 조치를 취하지 아니하는 것이 현저하게 불합리하다고 인정되는 경우에는 그러한 권한의 불행사는 직무상의 의무를 위반한 것이 되어 위법하게 된다.
민법
③ 지위 기반 권리
지위 기반 권리에는 우선 행정법의 영역에서 국민의 지위에서 발생하는 여러 공권을 생각할 수 있다. 헌법의 기본권을 살펴보면 우선 참정권이 있다. 참정권과 저항권은 국민이라는 지위로부터 발생하는 권리이다. 또한 청구권적 기본권이란, 청원권이나 재판청구권처럼 국가에게 특정한 사항을 적극적으로 요구할 수 있는 권리이다.
나아가 기관으로서의 지위에서도 여러 권한이 도출된다. 권한은 권리와 다르지만, 공무원 등의 지위에서 도출되는 권력의 범위이므로 함께 다룬다. 대통령은 불소추특권과 국가긴급권, 법률안 거부권, 사면권을 갖는데, 국가의 최고지도자인 대통령은 이처럼 많은 권한을 갖는다.
국민의 대표인 국회는 규칙자율권, 신분자율권, 조직자율권 등의 큰 자율권을 갖는다. 또한 국회의 권한에는 조세입법권, 탄핵소추권, 국정감사•조사권, 국무총리 • 국무위원 해임건의권 등이 있다. 국회의원은 자유로운 의정활동을 위해 불체포특권과 면책특권을 누린다. 한편 지방자치단체장의 권한에는 행정사무에 관한 권한(지휘 • 감독권), 지방의회에 관한 권한(재의요구권, 선결처분권), 입법에 관한 권한(규칙 제정)이 있다.
민사의 영역에서, 상속회복청구권은 친족이라는 지위에서 갖는 권리이다. 또한 상법에서 주주는 주주의 의결권, 회계장부열람 • 등사권, 지배주주의 주식매도청구권, 소수주주의 주식매도청구권과 같은 권리를 갖는다.
민법 제999조(상속회복청구권)
① 상속권이 참칭상속권자로 인하여 침해된 때에는 상속권자 또는 그 법정대리인은 상속회복의 소를 제기할 수 있다.
② 제1항의 상속회복청구권은 그 침해를 안 날부터 3년, 상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년을 경과하면 소멸된다.
마지막으로 소송 절차를 거치는 과정에서 당사자의 지위로부터 갖는 권리가 있다. 피의자 • 피고인은 접견교통권을 갖고, 자기부죄금지의 원칙에 따라 진술거부권 • 증언거부권도 있다. 변호인의 조력을 받을 권리는 헌법에서부터 보장하는 피의자 • 피고인의 권리이며, 체포•구속적부심사청구권은 체포나 구속된 자가 그 적부 여부를 심사해달라고 요구하는 권리이다.
형사소송법 제214조의2(체포와 구속의 적부심사)
① 체포되거나 구속된 피의자 또는 그 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매나 가족, 동거인 또는 고용주는 관할법원에 체포 또는 구속의 적부심사(適否審査)를 청구할 수 있다.
④ 존재 기반 권리
인간이라는 존재 그 자체를 기반으로 우리는 기본권을 갖는다. 기본권은 한 인간이 누리는 권리라는 주관적 권리의 의미 뿐만 아니라, 우리나라가 작동하는 객관적 법질서로서의 성격도 있다. 이를 기본권의 이중적 성격이라 한다.
기본권 중 자유권은 특히 인간이라는 존재를 기반으로 주어지는 권리이다. 자유권에는 행복추구권, 일반적 행동자유권, 자기결정권, 인격권, 평등권, 생명권과 신체의 자유, 사생활의 비밀과 자유, 개인정보자기결정권, 양심의 자유 등이 있다. 이런 권리들이 지켜지지 않게되면 존엄한 삶을 영위할 수 없고 비참한 상태에 놓이는 상황이 발생한다.
헌법 제10조
모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.
그 외에도 학문의 자유, 예술의 자유가 있다. 또한 재산권과 직업의 자유도 헌법상 보장되는 기본권이며, 이는 소유 기반 권리와 연관된다. 재산을 소유하고 직업활동을 하는 것은 존엄한 삶을 살기 위한 물질적 조건이므로 헌법이 보장한다. 한편 재산권은 다른 기본권과 구별되는데, 법률에 의해 그 내용이 형성된다는 특징이 있다.
헌법재판소 1991. 4. 1. 선고 89헌마160 全員裁判部 [民法第764條의違憲與否에관한憲法訴願]
가. 민법(民法) 제764조가 사죄광고(謝罪廣告)를 포함하는 취지라면 그에 의한 기본권제한(基本權制限)에 있어서 그 선택(選擇)된 수단(手段)이 목적(目的)에 적합(適合)하지 않을 뿐만 아니라 그 정도(程度) 또한 과잉(過剩)하여 비례(比例)의 원칙(原則)이 정한 한계(限界)를 벗어난 것으로 헌법(憲法) 제37조 제2항에 의하여 정당화(正當化)될 수 없는 것으로서 헌법(憲法) 제19조에 위반(違反)되는 동시에 헌법상(憲法上) 보장(保障)되는 인격권(人格權)의 침해(侵害)에 이르게 된다.
[전원재판부 92헌바20, 1993. 7. 29., 합헌]
우리 헌법상(憲法上)의 재산권(財産權)에 관한 규정(規定)은 다른 기본권규정(基本權規定)과는 달리 그 내용(內容)과 한계(限界)가 법률(法律)에 의해 구체적(具體的)으로 형성(形成)되는 기본권(基本權) 형성적(形成的) 법률유보(法律留保)의 형태를 띠고 있으므로, 재산권(財産權)의 구체적 모습은 재산권(財産權)의 내용(內容)과 한계(限界)를 정하는 법률(法律)에 의하여 형성(形成)되고, 그 법률(法律)은 재산권(財産權)을 제한(制限)한다는 의미가 아니라 재산권(財産權)을 형성(形成)한다는 의미를 갖는다.
나아가 기본권으로 정치적 참여권 • 청구권적 기본권 • 사회적 기본권이 있다(정치적 참여권, 청구권적 기본권은 앞서 살펴보았다). 사회적 기본권은 최소한의 수준을 넘어서 더 나은 삶을 위한 기본권이다. 우선 인간다운 생활을 할 권리는, 인간다운 생활을 보장하기 위해 국가에게 적극적인 청구를 할 수 있는 권리이다. 이 기본권이 침해되었는지 여부는 과소보호금지원칙에 의해 판단된다. 또 사회적 기본권에는 교육을 받을 권리, 근로의 권리, 근로3권, 환경권 등이 있다.
1997. 5. 29. 선고 94헌마33 全員裁判部
모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가지며 국가는 생활능력없는 국민을 보호할 의무가 있다는 헌법의 규정은 입법부와 행정부에 대하여는 국민소득, 국가의 재정능력과 정책 등을 고려하여 가능한 범위안에서 최대한으로 모든 국민이 물질적인 최저생활을 넘어서 인간의 존엄성에 맞는 건강하고 문화적인 생활을 누릴 수 있도록 하여야 한다는 행위의 지침 즉 행위규범으로서 작용하지만, 헌법재판에 있어서는 다른 국가기관 즉 입법부나 행정부가 국민으로 하여금 인간다운 생활을 영위하도록 하기 위하여 객관적으로 필요한 최소한의 조치를 취할 의무를 다하였는지의 여부를 기준으로 국가기관의 행위의 합헌성을 심사하여야 한다는 통제규범으로 작용하는 것이다. 그러므로 국가가 인간다운 생활을 보장하기 위한 헌법적인 의무를 다하였는지의 여부가 사법적 심사의 대상이 된 경우에는, 국가가 생계보호에 관한 입법을 전혀 하지 아니하였다든가 그 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈한 경우에 한하여 헌법에 위반된다고 할 수 있다.
