권리와 의무 3 : 의무
헌법상 의무 | 형사상 의무 | 민사상 의무
1) 공법상 의무
공법상 의무로는 우선 헌법상의 국민의 의무가 있다. 국민의 의무에는 고전적 의무로 납세의 의무와 국방의 의무가 있다. 그 외에 사회복지국가원리에 따라 교육을 받게 할 의무, 근로의 의무, 환경보전의 의무, 그리고 재산권 행사의 공공복리적합의무 등이 있다.
헌법 제38조
모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 납세의 의무를 진다.
헌법 제39조
①모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다.
②누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다.
한편 국가는 국민의 기본권을 보호해야하는 의무를 지는데(기본권보호의무), 과소보호금지원칙에 따라 그 위반 여부를 판단한다. 특히 국민의 생명 등에 대해 절박하고 중대한 위험이 발생한 경우, 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 국가에 대해 작위의무를 인정할 수 있다.
마지막으로 공무원들에게는 성실의무, 청렴의무, 복종의무, 품위유지 의무 등이 요구된다.
헌법재판소 2017. 3. 10. 선고 2016헌나1 결정 [대통령(박근혜) 탄핵]
어떠한 법위반이 있는 경우에 대통령에 대한 파면 결정을 할 것인지는 파면결정을 통하여 헌법을 수호하고 손상된 헌법질서를 다시 회복하는 것이 요청될 정도로 대통령의 법위반행위가 헌법 수호의 관점에서 중대한 의미를 가지는지, 또는 대통령이 자신에게 부여한 국민의 신임을 임기 중 박탈해야 할 정도로 법위반행위를 통하여 국민의 신임을 저버린 것인지를 판단하여 정한다(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1 참조).
대통령의 성실의무 위반을 일반적 파면사유로 볼 경우 사소한 성실의무 위반도 파면사유가 될 수 있다. 대통령이 국민으로부터 부여받은 민주적 정당성과 헌정질서의 막중함을 고려하면, 대통령의 성실의무 위반을 파면사유로 삼기 위하여는 그 위반이 당해 상황에 적용되는 행위의무를 규정한 구체적 법률을 위반하였거나 직무를 의식적으로 방임하거나 포기한 경우와 같은 중대한 성실의무 위반으로 한정함이 상당하다. 이 사건에서 피청구인은 국가공무원법 상의 성실의무를 위반하였으나 당해 상황에 적용되는 행위의무를 규정한 구체적 법률을 위반하였음을 인정할 자료가 없고, 위에서 살핀 것처럼 성실의무를 현저하게 위반하였지만 직무를 의식적으로 방임하거나 포기한 경우에 해당한다고 보기는 어렵다.
그렇다면 피청구인은 헌법상 대통령의 성실한 직책수행의무 및 국가공무원법상 성실의무를 위반하였으나, 이 사유만 가지고는 국민이 부여한 민주적 정당성을 임기 중 박탈할 정도로 국민의 신임을 상실하였다고 보기는 어려워 파면사유에 해당한다고 볼 수 없다.
2) 형사상 의무
형사에서 의무와 관련된 쟁점으로는 우선 부작위범이 있다. 부작위범이란 가만히 있는 행동이 오히려 죄가 되는 경우이다. 이때 부작위가 죄로 되려면 작위의무가 인정되어야 한다(자세한 내용은 '행위' 파트에서 살펴본다).
또한 위법성조각사유와 관련하여 의무의 충돌이 있다. 의무의 충돌이란, 동시에 이행해야 할 둘 이상의 ‘법적 의무’가 충돌하는 긴급한 상태에서, 행위자가 한 의무를 이행한 결과 다른 의무의 불이행이 형법상의 구성요건을 실현한 경우를 뜻한다. 가령 중증 환자 두 명이 병원에 왔는데, 산소호흡기가 한 개뿐인 상황이 의무의 충돌에 해당한다. 이때 다른 의무가 형법의 구성요건에 해당하더라도 위법성이 조각된다.
잔인한 의무의 충돌 상황에 놓인 소피. 소피의 선택, 알란 J 파큘라 (1982)나아가 도로교통법 제54조 제1항과 제2항에 의하면, 교통사고 발생시 구호조치의무와 신고의무가 인정된다. 이는 차량의 운전자가 사고를 냈을 때, 사고발생과 관련하여 고의•과실 혹은 유책•위법의 유무를 따지지 않고 운전자에게 부과하는 의무이다. 이와 관련하여, 도로교통법상의 신고의무도 형사책임과 관련되는 사항에는 적용되지 않는 것으로 해석하는 한 합헌이다(헌법재판소 결정).
도로교통법 제54조(사고발생 시의 조치)
① 차 또는 노면전차의 운전 등 교통으로 인하여 사람을 사상하거나 물건을 손괴(이하 “교통사고”라 한다)한 경우에는 그 차 또는 노면전차의 운전자나 그 밖의 승무원(이하 “운전자등”이라 한다)은 즉시 정차하여 다음 각 호의 조치를 하여야 한다.
1. 사상자를 구호하는 등 필요한 조치
2. 피해자에게 인적 사항(성명ㆍ전화번호ㆍ주소 등을 말한다. 이하 제148조 및 제156조제10호에서 같다) 제공
[전원재판부 89헌가118, 1990. 8. 27.]
교통사고(交通事故)를 일으킨 운전자(運轉者)에게 신고의무(申告義務)를 부담시키고 있는 도로교통법(道路交通法) 제50조 제2항, 제111조 제3호는, 피해자(被害者)의 구호(救護) 및 교통질서(交通秩序)의 회복(回復)을 위한 조치(措置)가 필요한 범위내에서 교통사고(交通事故)의 객관적(客觀的) 내용(內容)만을 신고(申告)하도록 한 것으로 해석하고, 형사책임(刑事責任)과 관련되는 사항(事項)에는 적용(適用)되지 아니하는 것으로 해석(解釋)하는 한(限) 헌법(憲法)에 위반(違反)되지 아니한다.
한편 소송법에서, 증인의 소송법상 의무가 있다. 증인에게는 ①출석의무, ②선서의무, 그리고 ③증언의무가 부과된다. 특히 증언내용이 자기 또는 근친자의 형사책임과 관련되거나, 업무상 비밀에 해당할 때에는 증언거부권이 인정된다.
형사소송법 제148조(근친자의 형사책임과 증언 거부)
누구든지 자기나 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 형사소추(刑事訴追) 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 드러날 염려가 있는 증언을 거부할 수 있다.
1. 친족이거나 친족이었던 사람
2. 법정대리인, 후견감독인
3) 민사상 의무
민법에서 의무와 관련된 쟁점으로는, 보호의무와 급부의무가 있다. 보호의무란 채권자와 채무자가 계약 관계에서 ‘사회적 접촉’에 들어서면, 그 후 채권관계에서 채무자가 채권자의 생명•신체 등의 법익(완전성 이익)을 침해하지 않을 의무를 의미한다.
한편 급부의무는 채권의 내용과 관련된 의무이다. 급부의무에는 채권의 핵심 내용이 되는 주된 의무(가령 임대차계약이라면 아파트를 임대해 주는 의무)와, 주된 의무와 구별되는 기타 부수적 의무가 있다. 부수적 의무에는 안전배려의무, 고지의무, 광고모델의 품위유지의무 등이 있다.
한편 채권자는 권리를 갖는 자이지만 의무 또한 진다. 이 의무를 게을리하면 채권자지체의 책임을 진다(법정책임설).
서울고등법원 2020. 5. 22. 선고 2019나2021697 판결 [손해배상(기)]
계약당사자는 주된 급부의무 외에도 계약을 통해 추구하고자 하는 목적 달성을 위하여 또는 급부이익 보호를 위하여 종된 의무로서 여러 가지 부수적 의무를 부담한다. 급부의 적절한 이행을 위한 상호 성실한 협력의무, 급부 이행과정에서 상대방에게 손해가 확대되지 않도록 할 의무, 일정한 사항에 관하여 설명할 의무 등을 그 예로서 들 수 있다. 이러한 부수적 의무는 법률이나 계약 외에도 채권관계의 성질 혹은 신의성실 원칙으로부터도 발생할 수 있다.
대법원 2021. 10. 28. 선고 2019다293036 판결
법은 채권자지체의 효과로서 채권자지체 중에는 채무자는 고의 또는 중대한 과실이 없으면 불이행으로 인한 모든 책임이 없고(제401조), 이자 있는 채권이라도 채무자는 이자를 지급할 의무가 없으며(제402조), 채권자지체로 인하여 그 목적물의 보관 또는 변제의 비용이 증가된 때에는 그 증가액은 채권자가 부담하는 것으로 정한다(제403조). 나아가 채권자의 수령지체 중에 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 채무를 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다(제538조 제1항). 이와 같은 규정 내용과 체계에 비추어 보면, 채권자지체가 성립하는 경우 그 효과로서 원칙적으로 채권자에게 민법 규정에 따른 일정한 책임이 인정되는 것 외에, 채무자가 채권자에 대하여 일반적인 채무불이행책임과 마찬가지로 손해배상이나 계약 해제를 주장할 수는 없다. 그러나 계약 당사자가 명시적ㆍ묵시적으로 채권자에게 급부를 수령할 의무 또는 채무자의 급부 이행에 협력할 의무가 있다고 약정한 경우, 또는 구체적 사안에서 신의칙상 채권자에게 위와 같은 수령의무나 협력의무가 있다고 볼 특별한 사정이 있다고 인정되는 경우에는 그러한 의무 위반에 대한 책임이 발생할 수 있다.
나아가 상법에서, 대리상, 업무집행조합원, 대표이사 등에게 경업금지의무와 겸직금지의무가 인정된다. 가령 대표이사가 소속회사에 해가 되는 계약을 다른 곳에서 체결하거나, 회사의 영업부류에 속하는 거래를 하면 근무중인 회사에 해가 된다. 또 대표이사 등은 현재 소속된 회사에 전념을 다해야 하는데, 동종영업을 하는 다른 회사에서 무한책임사원이나 이사가 되면 이해충돌의 상황이 발생할 수 있다. 이를 막기 위해 대표이사 등에게 경업금지의무 • 겸직금지의무를 부여한다. 나아가 회사의 이사는 충실의무와 감시의무를 진다.
상법 제397조(경업금지)
① 이사는 이사회의 승인이 없으면 자기 또는 제삼자의 계산으로 회사의 영업부류에 속한 거래를 하거나 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원이나 이사가 되지 못한다.
