돈과 피 : 법학에서 가족의 의미
친족법과 상속법 | 친족에 의한 가중처벌 | 공직선거법
1) 개관
돈이나 피로 연결된 사법의 관계 중, 이번 장에서는 피의 문제에 대한 가족법을 간단히 알아본다.
가족법은 결혼이나 혈연으로 이어진 관계를 다루는 법이며, 친족법과 상속법으로 구성된다. 이는 신분관계를 정하는 법률관계이므로 재산법의 논리와 달리 취급되는 경우가 있다. 신분관계를 정하는 법률행위를 신분행위라 한다.
우선 신분행위는 요식성을 갖추어야 한다. 또한 가족법에서는 비진의•통정허위표시•착오에 관한 민법 규정이 적용되지 않는다. 그 외에도 법인•대리•조건과 기한•소멸시효에 관한 규정•민법 제104조가 적용되지 않는다. 나아가 행위능력에 대한 가족법상의 특칙이 존재한다.
한편 가사소송은 가정법원의 전속관할로 다루어진다. 그리고 나류, 다류 가사 소송사건 및 마류 가사 비송사건은 소송 전 반드시 조정을 거치도록 한다(조정전치주의).
가사소송법 제50조 (조정전치주의)
①나류 및 다류 가사소송사건과 마류 가사비송사건에 대하여 가정법원에 소를 제기하거나 심판을 청구하고자 하는 자는 먼저 조정을 신청하여야 한다.
②제1항의 사건에 관하여 조정을 신청하지 아니하고 소를 제기하거나 심판을 청구한 때에는 가정법원은 그 사건을 조정에 회부하여야 한다. 다만, 공시송달에 의하지 아니하고는 당사자의 일방 또는 쌍방을 소환할 수 없거나 그 사건이 조정에 회부되더라도 조정이 성립될 수 없다고 인정할 때에는 그러하지 아니하다.
-나류 가사 소송사건 : 신분관계의 형성ㆍ변경을 목적으로 하는 형성의 소
-다류 가사 소송사건 : 가류 또는 나류 가사소송사건에 속하는 분쟁을 기초로 하는 재산상의 청구
-가사 비송사건 : 라류, 마류 비송사건
2) 친족
(1) 혼인
혼인이 성립되기 위해서는 실질적 요건과 형식적 요건을 갖추어야 한다. 실질적 요건으로 혼인의사의 합치가 있어야 하며, 이는 부부공동생활을 할 의사를 의미한다. 또한 형식적으로 혼인신고를 하여야 한다. 나아가 사실혼의 성립요건으로는 ㉠정당한 사실혼일 것, ㉡혼인의사의 합치, ㉢혼인생활의 실체가 있고, 실무적으로 결혼식을 올린 경우에 사실혼이 인정된다.
혼인의 효력으로 친족관계가 발생하고, 동거•부양•협조의무가 생긴다. 정조의무도 발생하는데, 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없는 정도라면 정조의무를 위반해도 손해배상책임을 지지 않는다(판례). 재산적 효력으로는 법정재산제, 생활비용 공동부담, 그리고 일상가사대리권 등이 있다. 혼인은 배우자가 사망하거나 이혼을 하게 되면 해소된다.
(2) 부모와 자
자녀에는 친생자와 양자가 있다. 친생자에는 혼인 중 출생자와 혼인 외의 출생자가 있다. 혼인 외의 출생자의 경우 친자관계가 형성되기 위해서 인지가 필요하다(아버지로부터 자식으로 인정받는 것). 혼인 중 출생자는 친생자로 추정된다. 양자에는 양자와 친양자가 있다. 파양은 입양 관계로부터 벗어나는 일이다. 파양에는 협의상 파양과 재판상 파양이 있다.
양자에 대해 구체적으로 살펴보면, 입양이란 혈연적 친자관계가 없는 자에 대하여 법률적으로 혼인 중의 출생자의 지위를 부여하는 하는 신분행위이다. 양자의 요건으로 ㉠당사자 사이에 입양의 합의가 있어야 하고, ㉡양친은 성년자여야 하며, ㉢부부공동입양이 원칙이다. 그리고 ㉣양자에 관하여 부모의 동의•법정대리인의 동의 및 가정법원의 허가 가 있어야 한다. 마지막으로 ㉤입양 신고가 있어야 한다.
또한 2005년도부터 친양자제도가 적용되고 있다. 이는 종전의 친족관계를 종료시키고 양친과의 친족관계만을 인정하며, 양친의 성과 본을 따르도록 하는 것이다. 친양자 입양의 요건으로는 ㉠3년 이상(배우자의 친생자를 친양자로 하는 경우는 1년 이상) 혼인 중인 부부의 공동 입양, ㉡친양자가 될 사람이 미성년자일 것, ㉢친생부모의 동의, ㉣법정대리인의 입약승낙, 입양동의 가 있다.
친자관계에 관한 소로는 부(아버지)를 정하는 소, 친생부인의 소, 친생부인 허가청구, 친생자관계존부확인의 소가 있다.
(3) 친권
친권이란 친권자가 자녀에게 갖는 권리이다. 원칙적으로 친권은 부모가 공동으로 행사하여야 한다. 친권의 내용으로는 법정대리인, 자의 신분에 관련하여 거소지정 및 징계권, 신분행위에 대한 대리권 및 동의권이 있다. 나아가 자의 재산에 관하여 재산관리권, 자의 재산적 행위에 대한 대리권•동의권이 있다. 한편 친권자는 이해상반행위를 해서는 안되는데, 이해가 상반되는지 여부는 형식적으로 결정한다(형식적 판단설).
민법 제920조(자의 재산에 관한 친권자의 대리권)
법정대리인인 친권자는 자의 재산에 관한 법률행위에 대하여 그 자를 대리한다. 그러나 그 자의 행위를 목적으로 하는 채무를 부담할 경우에는 본인의 동의를 얻어야 한다.
대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다65960 판결 [채무부존재확인]
[1] 친권자인 모가 자신이 연대보증한 채무의 담보로 자신과 자의 공유인 토지 중 자의 공유지분에 관하여 법정대리인의 자격으로 근저당권설정계약을 체결한 행위가 민법 제921조 제1항 소정의 '이해상반행위'에 해당하는지 여부(적극)
[2] 민법 제921조 제1항 소정의‘이해상반행위' 여부의 판단에 있어서 행위의 동기나 연유를 고려하여야 하는지 여부(소극)
(4) 후견
인간은 스스로 결정하고 책임을 지며 살아가는 존재이나, 어떤 한계 때문에 도움이 필요한 경우가 있다. 그 도움을 주어 모든 이가 존엄하게 살수 있도록 돕는 제도가 후견제도이다. 후견에는 미성년후견, 성년후견, 한정후견, 특정후견, 임의후견(후견계약)이 있다. 후견제도는 피후견인의 행위능력과 소송능력이 제한되고, 이와 관련된 의사결정을 후견인이 도와주는 방식으로 운영된다.
후견제도는 자칫 악용될 수도 있는데, 이를 방지하기 위하여 후견감독기관을 두기도 한다. 또한 후견제도의 도움을 받는 사람이라 하더라도 일상용품을 구매하는 등의 행위는 자유롭게 할 수 있다. 한편 제한능력자가 속임수로써 상대방이 자신을 행위능력자라고 믿게 하거나, 미성년자나 피한정후견인이 속임수로써 법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿게 한 경우에는 그 행위를 취소하지 못한다(민법 제17조).
송영곤, 민사법 쟁점노트 제3판 4쪽
(5) 친족
① 친족의 의미
친족이란 피를 나눈 가까운 사람들이다. 어디까지의 혈연관계를 가족으로 생각하는 지는 인종과 국가에 따라 다르다. 먼 친족까지 가족으로 생각할수록, 친족에게 붙이는 호칭이 세분화되어 있다. 가령 하와이안 친족체계는 아버지 세대의 남성 친족을 모두 아버지라고 부르고, 어머니 세대의 모든 여성 친족을 어머니라고 부른다. 또한 미국에서는 이모나 고모를 모두 aunt라고 부른다. 우리나라는 다른 나라들보다 매우 자세히 친족의 이름을 구분한다. 이는 한국인이 친족 관계를 무척 중요하게 여긴 민족임을 보여준다. 같은 이유로 친족 명칭의 확장사용도 빈번하다(가령 식당에서 여성 웨이터를 부를 때 이모라고 부르는 것).
그렇다면 민법에서 정하는 친족의 범위는 어떤 것일까? 민법 767조에 의하면 배우자, 혈족 및 인척을 친족으로 한다. 혈족의 정의는 768조가 정하고 인척의 범위는 민법 769조가 규정한다.
민법 제767조(친족의 정의) 배우자, 혈족 및 인척을 친족으로 한다.
제768조(혈족의 정의) 자기의 직계존속과 직계비속을 직계혈족이라 하고 자기의 형제자매와 형제자매의 직계비속, 직계존속의 형제자매 및 그 형제자매의 직계비속을 방계혈족이라 한다.
제769조(인척의 계원) 혈족의 배우자, 배우자의 혈족, 배우자의 혈족의 배우자를 인척으로 한다.
민법 제777조(친족의 범위) 친족관계로 인한 법률상 효력은 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 다음 각호에 해당하는 자에 미친다.
1. 8촌 이내의 혈족
2. 4촌 이내의 인척
3. 배우자
② 친족과 형사법
친족은 매우 특별한 관계이므로 서로 사이의 절도 등에 대한 죄책에 대해 형벌을 내리지 않는다. 이를 친족상도례라 한다. 또한 범인은닉죄 등의 범죄는 친족 간에 이루어진 경우 처벌하지 않는데, 이를 친족간의 특례라 한다. 마지막으로 형사소송법 제224조에 따르면 자기 또는 배우자의 직계존속을 고소할 수 없다. 헌법재판소는 이 조항에 대하여 합헌 결정을 내렸다.
형사소송법 제224조 (고소의 제한) 자기 또는 배우자의 직계존속을 고소하지 못한다.
반대로 친족 관계 간의 죄를 더욱 가중하여 처벌하는 경우도 있다. 가령 자기 또는 배우자의 부모님에 대한 폭행은 다른 사람에 대한 폭행보다 가중하여 처벌한다. 또한 성폭력처벌법 제5조에 의하면 친족관계에 의한 강간 등은 가중처벌한다.
형법 제260조(폭행, 존속폭행)
① 사람의 신체에 대하여 폭행을 가한 자는 2년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.
② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.
③ 제1항 및 제2항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.
③ 친족과 공직선거법
친족은 운명공동체로 여겨지며, 이러한 측면은 공직선거법에도 반영되었다. 가령 공직선거법은 선거운동에서 독자적으로 후보자의 명함을 교부할 수 있는 주체를 후보자, 후보자의 배우자와 직계존비속으로 제한한다. 한편 후보자의 배우자와 직계존비속은 배우자와 동일시할 수 있을 만큼 밀접한 관계에 있으므로, 해당 조항이 배우자 등이 없는 후보자와 관련하여 선거운동의 자유 및 평등권을 침해한다고 할 수 없다(헌법재판소 결정).
헌법재판소 2016. 9. 29. 선고 2016헌마287 결정 [공직선거법 제93조 제1항 제1호 위헌확인]
가. 1호 관련조항은 명함 본래의 기능에 충실한 방법으로 명함교부라는 선거운동의 자유를 보장하면서도, 선거의 과열 및 후보자 간의 정치·경제력 차이에 따른 기회불균등을 방지하고자, 후보자와 동일시할 수 있는 배우자와 직계존비속으로 그 주체를 제한한 것이다. 이와 달리 선거운동의 자유를 덜 제한하는 합리적 방안을 찾기 어렵고, 1호 관련조항에 의하여 명함을 교부하는 선거운동 자체가 금지되는 것도 아니며, 후보자는 다른 선거운동방법을 이용할 수 있으므로, 1호 관련조항은 선거운동의 자유를 침해하지 아니한다.
나. 1호 관련조항이 배우자나 직계존비속이 있는 후보자와 그렇지 않은 후보자를 달리 취급하고 있다고 할 수 있으나, 그 입법목적 및 명함의 속성 등을 고려하면, 1호 관련조항에서 후보자의 정치·경제력과는 무관하게 존재가능하고 후보자와 동일시할 수 있는 배우자나 직계존비속에 한정하여 명함을 교부할 수 있도록 한 것에는 합리적 이유가 있다 할 것이므로, 평등권을 침해하지 아니한다.
(6) 부양
가족법상 부양에는 두 종류가 있다. 1차적 부양의무는 생활유지의 부양이며, 부부공동생활의 유지가 그 예이다. 2차적 부양의무으로는 생활부조의 부양이며, 특별한 경우 부모가 성년의 자녀에 대해 직계혈족으로서 부양의무를 지는 경우를 의미한다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다96932 판결). 부양은 사적 부양이 우선되고 자율적 결정의 원칙에 따라 운영된다. 부양청구권은 신분적 재산권이며, 피부양자의 일신전속적 권리이다.
민법 제826조(부부간의 의무)
①부부는 동거하며 서로 부양하고 협조하여야 한다. 그러나 정당한 이유로 일시적으로 동거하지 아니하는 경우에는 서로 인용하여야 한다.
제974조(부양의무) 다음 각호의 친족은 서로 부양의 의무가 있다.
1. 직계혈족 및 그 배우자간
2. 삭제 <1990. 1. 13.>
3. 기타 친족간(생계를 같이 하는 경우에 한한다.)
제975조(부양의무와 생활능력) 부양의 의무는 부양을 받을 자가 자기의 자력 또는 근로에 의하여 생활을 유지할 수 없는 경우에 한하여 이를 이행할 책임이 있다.
한편 부양의무를 위반하면, 형법상 유기죄 등으로 처벌받을 수 있다.
형법 제271조(유기, 존속유기)
① 나이가 많거나 어림, 질병 그 밖의 사정으로 도움이 필요한 사람을 법률상 또는 계약상 보호할 의무가 있는 자가 유기한 경우에는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 지은 경우에는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
③ 제1항의 죄를 지어 사람의 생명에 위험을 발생하게 한 경우에는 7년 이하의 징역에 처한다.
④ 제2항의 죄를 지어 사람의 생명에 위험을 발생하게 한 경우에는 2년 이상의 유기징역에 처한다.
대법원 2008. 2. 14., 선고, 2007도3952, 판결
[2] 사실혼의 경우에도 유기죄의 성립에 필요한 ‘법률상 보호의무’의 존재가 인정되는지 여부(적극)
[3] 동거 또는 내연관계를 맺은 사정만으로는 사실혼관계를 인정할 수 없고, 내연녀가 치사량의 필로폰을 복용하여 부조를 요하는 상태에 있었음을 인식하였다는 점을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 유기치사죄의 성립을 부정
2) 상속 : 피를 타고 흐르는 돈
(1) 상속
상속이란 사망에 의하여 피상속인에게 속하였던 모든 재산상의 지위가 상속인에게 승계되는 것을 말한다. 상속의 경우 상속재산의 포괄승계가 이루어지며 상속채무도 승계된다.
대법원 1997. 6. 24. 선고 97다8809 판결 [구상금]
상속재산 분할의 대상이 될 수 없는 상속채무에 관하여 공동상속인들 사이에 분할의 협의가 있는 경우라면 이러한 협의는 민법 제1013조에서 말하는 상속재산의 협의분할에 해당하는 것은 아니지만, 위 분할의 협의에 따라 공동상속인 중의 1인이 법정상속분을 초과하여 채무를 부담하기로 하는 약정은 면책적 채무인수의 실질을 가진다고 할 것이어서, 채권자에 대한 관계에서 위 약정에 의하여 다른 공동상속인이 법정상속분에 따른 채무의 일부 또는 전부를 면하기 위하여는 민법 제454조의 규정에 따른 채권자의 승낙을 필요로 하고, 여기에 상속재산 분할의 소급효를 규정하고 있는 민법 제1015조가 적용될 여지는 전혀 없다.
상속인이 수인인 경우 상속재산이 법정상속분에 따라 공유로 된다. 상속분을 정할 때 특별수익자가 있으면 이를 고려하여 구체적 상속분을 계산한다. 나아가 공동상속인 간에 실질적인 공평을 위해 기여분을 고려하기도 한다(제1008조의2).
민법 제1009조(법정상속분)
① 동순위의 상속인이 수인인 때에는 그 상속분은 균분으로 한다.
② 피상속인의 배우자의 상속분은 직계비속과 공동으로 상속하는 때에는 직계비속의 상속분의 5할을 가산하고, 직계존속과 공동으로 상속하는 때에는 직계존속의 상속분의 5할을 가산한다.
③ 삭제
민법 제1008조의2(기여분)
① 공동상속인 중에 상당한 기간 동거ㆍ간호 그 밖의 방법으로 피상속인을 특별히 부양하거나 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 특별히 기여한 자가 있을 때에는 상속개시 당시의 피상속인의 재산가액에서 공동상속인의 협의로 정한 그 자의 기여분을 공제한 것을 상속재산으로 보고 제1009조 및 제1010조에 의하여 산정한 상속분에 기여분을 가산한 액으로써 그 자의 상속분으로 한다.
한편 민법 제1004조는 상속인 자격의 결격사유를 정한다. 가령 고의로 직계존속, 피상속인, 그 배우자 또는 상속의 선순위자 또는 동순위자를 살해하거나 살해하려 한 때(제1호)에는 상속인 자격이 결격된다.
대법원 1992. 5. 22., 선고, 92다2127, 판결
가. 호주상속의 선순위 또는 재산상속의 선순위나 동순위에 있는 태아를 낙태한 것이 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제992조 제1호 및 제1004조 제1호 소정의 상속결격사유에 해당하는지 여부(적극)
나. 위 “가”항의 규정들 소정의 상속결격사유로서 ‘살해의 고의’ 이외에 ‘상속에 유리하다는 인식’을 필요로 하는지 여부(소극)
나아가 진정한 상속인이 참칭상속인(가짜상속인)이나 그 사람으로부터 재물을 전달받은 사람에 의해 재산을 침해당할 수 있다. 이러한 경우 진정한 상속인은 민법 제999조 ①항의 상속회복청구권을 행사할 수 있다. 상속회복청구권은 집합권리의 성격을 갖고 있다(상속 재산을 구성하는 개개의 재산에 대한 개별적인 청구권들의 집합).
민법 제999조(상속회복청구권)
①상속권이 참칭상속권자로 인하여 침해된 때에는 상속권자 또는 그 법정대리인은 상속회복의 소를 제기할 수 있다.
②제1항의 상속회복청구권은 그 침해를 안 날부터 3년, 상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년을 경과하면 소멸된다.
상속을 승인 혹은 포기하는 것도 가능하다. 상속인은 상속개시를 안 날로부터 3월 이내에 단순승인, 한정승인, 그리고 포기(제1019조 ①)를 할 수 있다. 단순승인의 경우 제한 없이 피상속인의 권리와 의무를 승계하고, 한정승인이란 상속으로 얻게 되는 재산의 한도 내에서 피상속인의 채무와 유증의 변제를 약속하는 것이다. 상속포기는 피상속인의 재산과 채무 일체를 포기하는 것이다. 한편 상속인이 상속재산을 처분하는 등 특정한 행위를 한 때에 법정단순승인을 했다고 본다.
민법 제1026조(법정단순승인) 다음 각호의 사유가 있는 경우에는 상속인이 단순승인을 한 것으로 본다.
1. 상속인이 상속재산에 대한 처분행위를 한 때
2. 상속인이 제1019조 제1항의 기간 내에 한정승인 또는 포기를 하지 아니한 때
3. 상속인이 한정승인 또는 포기를 한 후에 상속재산을 은닉하거나 부정소비하거나 고의로 재산목록에 기입하지 아니한 때
상속재산은 분할할 수도 있다. 그 요건은 ㉠상속재산에 관한 공유관계의 존재, ㉡공동상속인의 확정, ㉢분할금지가 없을 것이다. 상속재산의 분할에는 소급효가 인정되나, 제3자의 권리를 침해할 수는 없다.
민법 제1013조(협의에 의한 분할)
①전조의 경우외에는 공동상속인은 언제든지 그 협의에 의하여 상속재산을 분할할 수 있다.
②제269조의 규정은 전항의 상속재산의 분할에 준용한다.
상속은 피상속인이 사망한 때 개시된다. 그러나 그 때 바로 물건에 대한 현실적인 지배가 시작된다고 볼 수는 없다. 가령 판례에 의하면, 피고인이 내연관계에 있는 甲과 아파트에서 동거하다가, 갑의 사망으로 갑의 상속인인 을 및 병 소유에 속하게 된 부동산 등기권리증 등 서류들이 들어 있는 가방을 가지고 간 경우, 당시 을 및 병이 가방을 사실상 지배하여 점유하고 있었다고 볼 수 없으므로, 피고인의 행위가 절도죄를 구성한다고 할 수 없다.
(2) 유언 • 유증
유언은 삶의 마지막 마침표를 찍는 것이다. 민법상의 유언은, 사후의 재산적 관계를 정리하기 위한 말이다. 유언을 하기 위해서는 유언능력을 가져야 한다. 그리고 유언은 아주 중요한 행위이기 때문에 요식성, 즉 특정한 형식을 반드시 갖추어야 한다. 유언의 종류에는 자필증서에 의한 유언, 녹음에 의한 유언, 공정증서에 의한 유언, 비밀증서에 의한 유언이 있다. 나아가 유언의 집행에는 유언집행자가 필요하다.
유증이란 대가 없이 사후에 자신의 재산을 타인에게 주는 것을 의미한다. 사인증여도 유증처럼 대가 없이 사망에 의해 재산권이 타인에게 이전되는 것이다. 그러나 사인증여는 계약이고 유증은 단독행위이라는 차이가 있다. 유증에는 포괄적 유증과 특정유증이 있다.
(3) 유류분
유류분이란 상속인을 위해 법적으로 남겨야 하는 상속재산의 일부를 의미한다(민법 제1112조). 유류분액은 유류분 산정기초재산에서 유류분 비율을 곱해서 산출한다. 유류분 산정기초재산은 상속개시 시 적극상속재산에 증여재산을 더한 후 상속채무를 뺀 값이다. 유류분 비율은 민법 제1112조로 정한다.
민법 제1112조(유류분의 권리자와 유류분) 상속인의 유류분은 다음 각호에 의한다.
1. 피상속인의 직계비속은 그 법정상속분의 2분의 1
2. 피상속인의 배우자는 그 법정상속분의 2분의 1
3. 피상속인의 직계존속은 그 법정상속분의 3분의 1
4. 피상속인의 형제자매는 그 법정상속분의 3분의 1
유류분반환청구권은 상속의 개시와 증여나 유증을 한 사실을 안 때로부터 1년, 상속을 개시한 때로부터 10년 내에 행사할 수 있다. 기여분과 유류분, 유증 간의 관계를 살펴보면 유증은 기여분에 우선하고, 유류분은 유증에 우선한다. 한편 유류분을 산정함에 있어 기여분을 공제할 수 없고, 기여분으로 인해 유류분의 부족이 발생하여도 기여분의 반환을 청구를 할 수 없다.
