돈과 피 : 문제상황의 해결

취소•해제/ 대상청구권/ 부당이득반환/ 손해배상/ 하자담보/ 물권적청구권

 돈과 관련 문제가 발생하면 다음과 같은 방법으로 해결한다.

1) 취소 및 해제

 우선 계약의 성립 단계에 문제가 발생한 경우 취소권을 행사할 수 있다. 취소권이 행사되면 계약이 무효가 되고, 더 이상 계약의 이행을 청구할 수 없게 된다. 이미 급부가 이행된 경우에는 해당 급부가 반환되어야 한다. 또한 계약 성립을 더 이상 유지시키지 않고 없애버리는 방법이 있다. 해제란 일방적인 의사에 의하여 계약의 효력을 없애 버리는 것이다.

 해제에는 약정해제와 법정해제, 그리고 합의해제가 있다. 약정해제란 해제권이 발생하는 경우를 본 계약시 미리 정해두는 것이며, 그 요건은 ㉠당사자 일방이 ㉡이행에 착수할 때까지 ㉢교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 (현실로) 상환할 것이다(제565조 1항). 약정해제권이 행사되면 계약이 소급적으로 소멸하며, 손해배상의무 및 원상회복의무는 발생하지 않는다. 법정해제란 민법에 정해진 유형의 해제이다. 법정해제 중 이행지체에 의한 해제의 요건으로 ㉠채무자의 이행지체, ㉡상당한 기간 동안 이행최고, ㉢상대방이 이행 • 이행제공을 하지 않을 것, ㉣해제의 의사표시가 있다(제544조). 이때 최고와 해제의 의사표시는 결합하여 할 수 있다. 나아가 이행불능에 의한 해제권의 발생(제546조)에는 최고나 이행제공이 필요 없다. 마지막으로 합의해제(해제계약)란 해제를 하기로 새롭게 계약을 한 경우를 의미한다.

민법 제544조(이행지체와 해제)

당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간 내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있다. 그러나 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 최고를 요하지 아니한다.

제546조(이행불능과 해제) 채무자의 책임 있는 사유로 이행이 불능하게 된 때에는 채권자는 계약을 해제할 수 있다.

 계약이 해제되면 계약은 소급적으로 효력을 상실하고 각 이행청구권이 상실된다. 그리고 서로 주고받았던 돈이나 물건을 상대방에게 돌려주어야 하며(민법 제548조 제1항), 수익자의 선의•악의에 관계없이 얻은 이득을 모두 반환해야 한다(급부이득반환청구권). 그리고 소유권 변동이 있었던 경우, 해제가 되면 그 소유권변동도 처음부터 없었던 것으로 본다(물권적 효력설). 이 때 원상회복 의무는 제3자의 권리를 해치지 못한다. 마지막으로 손해배상책임이 발생하며(제551조), 원칙적으로 이행이익을 배상하여야 하고 예외적으로 신뢰이익배상이 인정된다. 한편 장래효만 있는 해지의 방법도 있다.

[청주지방법원 2006. 4. 11., 선고, 2004나2824, 판결]

계약해제의 효과로서의 원상회복의무를 규정한 민법 제548조 제1항 본문은 부당이득에 대한 특별규정의 성격을 가진 것이라 할 것이어서( 대법원 1998. 12. 23. 선고 98다43175 판결 등 참조) 쌍무계약이 해제된 경우에는 당사자 쌍방이 사용이익과 법정이자를 각 반환하여야 하는 것이다(대법원 1976. 3. 23. 선고 74다1383, 1384 판결 등 참조).

제551조(해지, 해제와 손해배상) 계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다.

2) 이행불능과 대상청구권

 만약 집을 구매하기로 하였는데 집이 불타버린 경우, 더 이상 계약을 이행할 수 없다. 이처럼 계약 이행이 물리적으로 불가능한 상황을 이행불능이라 한다. 이행불능과 관련하여, 해제권을 행사하는 대신 대상청구권으로 상황을 해결할 수 있다. 대상청구권이란 이행불능의 상황으로 인해 대신 생겨난 것이 있으면(가령 집이 불에 타서 화재보험금을 받은 경우), 해당 대상물을 달라고 청구하는 권리이다. 대상청구권의 성립요건으로 ㉠물건•권리의 급부를 목적으로 하는 채권, ㉡급부의 후발적 불능, ㉢이행의 목적물에 갈음하는 이익 취득( w 인과관계), ㉣반대급부 이행가능성이 있다. 대상청구권을 행사하면 대상물에 대한 채권적 청구권이 발생하며, 대상을 얻기 위해서는 반대급부를 이행해야 한다. 즉 위의 예시에서 보험금을 달라고 요구하려면, 매수인은 집의 매매대금을 매도인에게 지급하여야 한다.

대법원 2016. 10. 27. 선고 2013다7769 판결 [손해배상(기)]

매매의 목적물이 화재로 소실됨으로써 채무자인 매도인의 매매목적물에 대한 인도의무가 이행불능이 되었다면, 채권자인 매수인은 화재사고로 매도인이 지급받게 되는 화재보험금, 화재공제금에 대하여 대상청구권을 행사할 수 있다.

3) 부당이득반환청구권

 부당이득 또한 문제 상황의 해결의 위해 빈번히 사용된다. 부당이득반환은 법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고, 이로 인하여 타인에게 손해를 가했을 때, 이익을 얻은 자에게 그 이익을 반환하도록 하는 것이다(민법 제741조). 부당이득반환의무는 정의와 공평의 관념에서 수익자와 손실자 사이의 재산상태 조정을 위해 인정되는 것이다(대법원 2013. 3. 21. 선고 2011다95564 전원합의체 판결). 부당이득에는 민법 제741조의 부당이득, 비체변제, 기한 전의 변제, 타인 채무 변제, 그리고 불법원인급여가 있다.

 부당이득반환청구권이 인정되려면 ㉠이득, ㉡손실, ㉢이득과 손실 사이의 인과관계, ㉣법률상 원인의 흠결이라는 요건이 충족되어야 한다. 한편 애초에 불법적인 원인으로 이익을 준 경우 그 이익의 반환을 요구할 수 없는데, 이를 불법원인급여라 한다. 불법원인급여가 인정되기 위해서는 ㉠불법성, ㉡원인, ㉢종국적 급부의 요건이 충족되어야 한다. 특히 ‘불법’이란 법률(강행규정)의 위반이면서, 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 뜻한다(판례). 나아가 수익자와 급여자의 불법을 비교해서 위법을 판단한다.

민법 제741조(부당이득의 내용)

법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.

제746조 (불법원인급여) 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다.

[대법원 1997. 10. 24., 선고, 95다49530, 판결]

급여자가 수익자에 대한 도박 채무의 변제를 위하여 급여자의 주택을 수익자에게 양도하기로 한 것이지만 내기바둑에의 계획적인 유인, 내기바둑에서의 사기적 행태, 도박자금 대여 및 회수 과정에서의 폭리성과 갈취성 등에서 드러나는 수익자의 불법성의 정도가 내기바둑에의 수동적인 가담, 도박 채무의 누증으로 인한 도박의 지속, 도박 채무 변제를 위한 유일한 재산인 주택의 양도 등으로 인한 급여자의 불법성보다 훨씬 크다고 보아 급여자로서는 그 주택의 반환을 구할 수 있다.

4) 손해배상청구권

 타인의 부당한 행위에 의해 손해를 입게 되면, 그 손해의 보상을 요구할 수 있는 청구권이 생다.

민법 제390조(채무불이행과 손해배상)

채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다.

민법 제750조(불법행위의 내용)

고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.

 손해란, 금전적으로 평가되는 권리 또는 법익에 대하여 입은 불이익이다(금전적 불이익). 손해에는 이행이익(급부가 이행되었더라면 얻을 수 있었던 이익)에 대한 손해와 신뢰이익에 대한 손해(무효인 법률행위를 유효로 믿어서 얻게된 손해)가 있다. 그리고 이행이익의 배상은 전보배상(급부의 이행과 상응하는 내용의 배상)과 지연배상(급부의 이행이 지체되어 발생한 손해에 대한 배상)으로 구분된다.

  또 다른 손해의 구분으로는 재산적 손해와 비재산적 손해가 있다. 재산적 손해는 가해적 사태가 없었더라면 존재하였을 상태에서 현재의 상태를 뺀 차이를 의미한다. 비재산적 손해는 정신적 손해라고도 하며, 이에 대한 배상금을 위자료라고 부른다. 재산상 손해에는 적극적 손해와 소극적 손해가 있는데, 적극적 손해에는 적극재산의 감소와 소극재산(채무)의 증가가 있다. 소극적 손해란 소득을 얻을 수 있었던 기회를 잃는 것이다.

 마지막으로 손해배상의 범위는 통상손해와 특별손해로 구분된다. 통상손해란 한 종류의 채무불이행 혹은 불법행위가 있으면 사회 경험칙상 일반적으로 발생하는 손해이고, 특별손해란 당사자들의 개별적, 구체적 사정에 따른 손해를 말한다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2006다25745 판결 등). 특별손해의 경우 채무자가 손해의 원인이 된 특별한 사정을 알았거나 알 수 있었던 때에만 배상책임이 인정된다(제393조 2항).

[대법원 2010. 4. 29., 선고, 2009다91828, 판결]

불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이를 말하는 것이며, 그 손해액은 원칙적으로 불법행위 시를 기준으로 산정하여야 한다. 즉, 여기에서 ‘현재’는 ‘기준으로 삼은 그 시점’이란 의미에서 ‘불법행위시’를 뜻하는 것이지 ‘지금의 시간’이란 의미로부터 ‘사실심 변론종결시’를 뜻하는 것은 아니다.

 나아가 타인의 부당한 행위에는 채무불이행과 불법행위가 있다. 우선 채무불이행이란, 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때를 의미한다. 채무불이행의 종류로는 이행지체, 이행불능, 이행거절, 불완전이행이 있다.

 각각을 구체적으로 살펴보면, 이행지체의 성립요건은 ㉠이행기 도래(이행기의 의미는 아래 표 참조), ㉡이행이 가능함에도 지체, ㉢채무자의 귀책사유, ㉣위법이다. 또한 이행불능은 ㉠채권관계 성립 이후에 이행이 불능, ㉡채무자의 귀책사유, ㉢위법의 요건이 성립할 경우 인정된다. 마지막으로 이행거절의 요건으로는 ㉠이행 가능, ㉡진지하고 종국적인 이행거절의 의사, ㉢채무자의 귀책성, ㉣이행거절의 위법이 있다.

 한편 불법행위가 인정되기 위해서는 ㉠손해, ㉡가해행위, ㉢인과관계, ㉣가해행위의 위법성, ㉤책임능력이 갖추어져야 한다. 우선 불법행위의 '손해'란, 위법한 ‘가해행위’로써 발생한 불이익을 의미한다. 그리고 손해는 가해행위로 '인하여' 발생하여야 한다. 인과관계를 판단할 때는 그 관계가 상당한지를 고려한다(상당인과관계설). '위법성'이란, 어떤 행위가 법체계 전체의 입장에서 허용되지 않아 부정적 평가를 받는 경우를 의미한다. 가령 충분한 주의를 기울이지 않고 행동하여(주의의무위반) 손해가 발생한 경우 위법성이 인정된다. 마지막으로 '책임능력'이란, 스스로의 행위가 타인의 법익을 침해한다는 점을 판단할 수 있는 능력이다.

 민법은 특수한 불법행위에 대하여 별도의 조항으로 취급한다. 구체적으로 공동불법행위 • 사용자책임 • 공작물책임이 있다. 특히 국가가 국민에게 손해를 끼친 경우를 해결하기 위해 국가배상법이 마련되었으며, 국가배상청구권의 성질에 대해 판례는 사권설의 입장을 취하고 민사소송으로 다룬다.

 손해의 배상은 돈을 지급하는 방법으로 이루어진다(금전배상의 원칙). 그리고 손해배상의 범위(돈의 액수)를 결정할 때 공평의 이념 및 신의칙에 따라 과실상계나 손익상계를 거친다. 과실상계란 채권자의 과실(실수)이 결과 발생에 기여한 정도를 고려하는 것이다. 손익상계는 보험금을 받은 경우처럼 불법행위로 인해 피해자가 얻은 이익을 따져 손해배상책임의 범위에서 제외하는 것이다. 나아가 피해자에게 손해를 배상한 사람은, 피해가 발생한 목적물에 대한 권리를 당연히 대위한다(가령 자동차 사고가 난 경우, 부서진 자동차의 자재에 대한 소유권).

[대법원 2012. 5. 17., 선고, 2010다28604, 전원합의체 판결]

소유자가 자신의 소유권에 기하여 실체관계에 부합하지 아니하는 등기의 명의인을 상대로 그 등기말소나 진정명의회복 등을 청구하는 경우에, 그 권리는 물권적 청구권으로서의 방해배제청구권(민법 제214조)의 성질을 가진다. 그러므로 소유자가 그 후에 소유권을 상실함으로써 이제 등기말소 등을 청구할 수 없게 되었다면, 이를 위와 같은 청구권의 실현이 객관적으로 불능이 되었다고 파악하여 등기말소 등 의무자에 대하여 그 권리의 이행불능을 이유로 민법 제390조상의 손해배상청구권을 가진다고 말할 수 없다. 위 법규정에서 정하는 채무불이행을 이유로 하는 손해배상청구권은 계약 또는 법률에 기하여 이미 성립하여 있는 채권관계에서 본래의 채권이 동일성을 유지하면서 그 내용이 확장되거나 변경된 것으로서 발생한다. 그러나 위와 같은 등기말소청구권 등의 물권적 청구권은 그 권리자인 소유자가 소유권을 상실하면 이제 그 발생의 기반이 아예 없게 되어 더 이상 그 존재 자체가 인정되지 아니하는 것이다. 이러한 법리는 선행소송에서 소유권보존등기의 말소등기청구가 확정되었다고 하더라도 그 청구권의 법적 성질이 채권적 청구권으로 바뀌지 아니하므로 마찬가지이다.

5) 담보책임

 민사법의 담보책임에는 매도인의 하자담보책임, 수급인의 담보책임(제667조 이하), 증여자의 담보책임(민법 제559조), 그리고 상법 제69조의 상인간 매매의 담보책임이 있다. 이 중 매도인의 하자담보책임을 자세히 살펴본다(민법 제570조~제584조).

 하자담보책임이란 매매계약으로 거래한 물건에 흠이 있는 경우, 그 흠을 책임지고 보전해주는 것이다. 구체적인 방법으로 손해를 배상해주는 방법, 흠결이 있는 만큼 대금을 감액해주는 방법, 흠이없는 물건으로 바꾸어주는 방법, 그리고 계약을 해제하고 돈을 돌려주는 방법이 있다.

지원림 민법원론 558쪽

[해제의 '한정적' 의미 → ‘하자로로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여’ 해제할 수 있음]

제578조(경매와 매도인의 담보책임)

①경매의 경우에는 경락인은 전8조의 규정에 의하여 채무자에게 계약의 해제 또는 대금감액의 청구를 할 수 있다.

②전항의 경우에 채무자가 자력이 없는 때에는 경락인은 대금의 배당을 받은 채권자에 대하여 그 대금전부나 일부의 반환을 청구할 수 있다.

③전2항의 경우에 채무자가 물건 또는 권리의 흠결을 알고 고지하지 아니하거나 채권자가 이를 알고 경매를 청구한 때에는 경락인은 그 흠결을 안 채무자나 채권자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다.

대법원 1970. 12. 29. 선고 70다2449 판결 [손해배상] [집18(3)민,443]

매매계약당시 그 토지의 소유권이 매도인에 속하지 아니함을 알고 있던 매수인은 매도인에 대하여 그 이행불능을 원인으로 손해배상을 청구할 수 없고 다만 그 이행불능이 매도인의 귀속사유로 인하여 이루어진 것인 때에 한하여 그 손해배상을 청구할 수 있는 것이므로 그 이행불능이 매도인의 귀속사유로 인한 것인가는 매수인이 입증해야 한다.

채무불이행과는 달리, 하자담보책임은 매도인이 귀책사유가 없어도 매수인에 대하여 지는 책임이다. 나아가 채무불이행책임과 하자담보책임은 경합적으로 인정된다.

대법원 1997. 5. 7. 선고 96다39455 판결 [손해배상(기)]

매도인이 매수인에게 공급한 부품이 통상의 품질이나 성능을 갖추고 있는 경우, 나아가 내한성이라는 특수한 품질이나 성능을 갖추고 있지 못하여 하자가 있다고 인정할 수 있기 위하여는, 매수인이 매도인에게 완제품이 사용될 환경을 설명하면서 그 환경에 충분히 견딜 수 있는 내한성 있는 부품의 공급을 요구한 데 대하여, 매도인이 부품이 그러한 품질과 성능을 갖춘 제품이라는 점을 명시적으로나 묵시적으로 보증하고 공급하였다는 사실이 인정되어야만 할 것이고, 특히 매매목적물의 하자로 인하여 확대손해 내지 2차 손해가 발생하였다는 이유로 매도인에게 그 확대손해에 대한 배상책임을 지우기 위하여는 채무의 내용으로 된 하자 없는 목적물을 인도하지 못한 의무위반사실 외에 그러한 의무위반에 대하여 매도인에게 귀책사유가 인정될 수 있어야만 한다.

6) 물권적 청구권

 물권적 청구권이란 물권에 대한 침해가 있을 때 행사할 수 있는 권리이다. 소유권 등 물권은 목적물에 대한 포괄적이고 직접적인 권리이다. 그래서 간단한 요건만 충족되면 물권적 청구권을 행사할 수 있다. 물권적 청구권에는 물권적 반환청구권(내 물건을 돌려달라), 물권적 방해제거청구권(내 땅위에 있는 물건을 치워달라), 물권적 방해예방청구권(소유권을 방해할 행위를 미리 차단)이 있다.

민법 제213조 (소유물반환청구권)

소유자는 그 소유에 속한 물건을 점유한 자에 대하여 반환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 그 물건을 점유할 권리가 있는 때에는 반환을 거부할 수 있다.

제214조(소유물방해제거, 방해예방청구권) 

소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.

대법원 2012. 5. 17. 선고 2010다28604 전원합의체 판결 [손해배상(기)]

소유자가 자신의 소유권에 기하여 실체관계에 부합하지 아니하는 등기의 명의인을 상대로 그 등기말소나 진정명의회복 등을 청구하는 경우에, 그 권리는 물권적 청구권으로서의 방해배제청구권(민법 제214조)의 성질을 가진다. 그러므로 소유자가 그 후에 소유권을 상실함으로써 이제 등기말소 등을 청구할 수 없게 되었다면, 이를 위와 같은 청구권의 실현이 객관적으로 불능이 되었다고 파악하여 등기말소 등 의무자에 대하여 그 권리의 이행불능을 이유로 민법 제390조상의 손해배상청구권을 가진다고 말할 수 없다. 위 법규정에서 정하는 채무불이행을 이유로 하는 손해배상청구권은 계약 또는 법률에 기하여 이미 성립하여 있는 채권관계에서 본래의 채권이 동일성을 유지하면서 그 내용이 확장되거나 변경된 것으로서 발생한다. 그러나 위와 같은 등기말소청구권 등의 물권적 청구권은 그 권리자인 소유자가 소유권을 상실하면 이제 그 발생의 기반이 아예 없게 되어 더 이상 그 존재 자체가 인정되지 아니하는 것이다. 이러한 법리는 선행소송에서 소유권보존등기의 말소등기청구가 확정되었다고 하더라도 그 청구권의 법적 성질이 채권적 청구권으로 바뀌지 아니하므로 마찬가지이다.