[형사] 항소이유서 제출기간
사선변호인이 선임된 경우, 국선변호인이 선임된 경우
항소이유서 제출기간 도과시 항소기각
형사소송법 제361조의2(소송기록접수와 통지)
① 항소법원이 기록의 송부를 받은 때에는 즉시 항소인과 상대방에게 그 사유를 통지하여야 한다. <개정 1963.12.13.>
② 전항의 통지 전에 변호인의 선임이 있는 때에는 변호인에게도 전항의 통지를 하여야 한다.
형사소송법 제361조의3(항소이유서와 답변서)
① 항소인 또는 변호인은 전조의 통지(=소송기록접수통지, 편집자 주)를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 항소법원에 제출하여야 한다. 이 경우 제344조를 준용한다.
형사소송법 제361조의4(항소기각의 결정)
① 항소인이나 변호인이 전조제1항의 기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 때에는 결정으로 항소를 기각하여야 한다. 단, 직권조사사유가 있거나 항소장에 항소이유의 기재가 있는 때에는 예외로 한다.
(기재례) 피고인은 2009. 1. 16. 원심 판결에 대한 항소를 제기하였으나, 피고인은 2009. 2. 9., 피고인의 국선변호인은 2009. 5. 26. 이 법원으로부터 소송기록접수통지서를 각 송달받고도 그로부터 20일 이내에 항소이유서를 제출하지 아니하였는바(피고인은 2009. 7. 2. 항소이유서를 제출하였을 뿐이다), 항소장에도 항소이유의 기재가 없고, 달리 기록상 직권조사사유도 찾아볼 수 없으므로, 형사소송법 제361조의4 제1항에 의하여 피고인의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다(인천지방법원 2009. 8. 11.자 2009노312 결정).
피고인 또는 변호인이 아래 기간 이내에 항소이유서를 항소법원에 제출하지 않으면 항소법원은 결정으로 항소를 기각한다(형사소송법 제361조의4 제1항).
항소이유서 미제출로 항소를 기각하면 항소기각 결정시를 기준으로 1심 판결의 확정력이 발생한다(대법원 1993. 5. 25. 선고 93도836 판결).
피고인의 항소이유서 제출기간
형사소송법 제361조의3(항소이유서와 답변서)
① 항소인 또는 변호인은 전조의 통지를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 항소법원에 제출하여야 한다. 이 경우 제344조를 준용한다.
형사소송법 제344조(재소자에 대한 특칙)
① 교도소 또는 구치소에 있는 피고인이 상소의 제기기간 내에 상소장을 교도소장 또는 구치소장 또는 그 직무를 대리하는 자에게 제출한 때에는 상소의 제기기간 내에 상소한 것으로 간주한다.
② 전항의 경우에 피고인이 상소장을 작성할 수 없는 때에는 교도소장 또는 구치소장은 소속공무원으로 하여금 대서하게 하여야 한다.
소송기록접수통지를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 항소법원에 제출하여야 한다(형사소송법 제361조의3 제1항 전문)
(재소자에 대한 특칙) 교도소 또는 구치소에 있는 피고인이 소송기록접수통지를 받은 날로부터 20일 이내(위 항소이유서 제출기간 내)에 항소이유서를 교도소장 또는 구치소장이나 그 직무를 대리하는 자에게 제출한 때에는 항소이유서 제출기간 내에 제출한 것으로 간주한다(형사소송법 제361조의3 제1항 후문, 제344조 제1항).
형사소송법 제361조의2 제1항에 따라 항소법원이 피고인에게 소송기록 접수통지를 함에 있어 2회에 걸쳐 그 통지서를 송달하였다고 하더라도, 항소이유서 제출기간의 기산일은 최초 송달의 효력이 발생한 날의 다음날부터라고 보아야 한다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3377 판결).
사선변호인이 선정된 경우 항소이유서 제출기간
소송기록접수통지 '후' 사선변호인 선임신고서가 제출된 경우에는 피고인이 소송기록접수통지를 받은 날로부터 20일 이내에 피고인이든 사선변호인이든 항소이유서를 제출하여야 한다.
소송기록접수통지 '전' 사선변호인이 선임신고서가 제출된 경우에는 <그 사선변호인에게도 소송기록접수통지를 발송해야> 하고, 피고인 또는 사선변호인에게 통지서가 도달한 날 중 이후의 날로부터 항소이유서 제출기간이 기산한다. (→ 사선변호인이 선임되어 있음에도 소송기록접수통지를 보내지 않았다면 재판부에 전화하여 사선변호인에게 소송기록접수통지를 보내달라고 하면 된다)
김기춘의 사선변호인이 항소이유서 제출기간을 도과한 사례 참조.
[사례 1] 피고인에게 소송기록접수통지 이전에 사선변호인이 선임된 경우
항소법원이 기록의 송부를 받은 때에는 즉시 항소인과 그 상대방에게 통지하여야 하고, 이 통지 전에 변호인의 선임이 있는 때에는 변호인에게도 통지를 하여야 하며, 항소인 또는 변호인은 이 통지를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 제출하여야 한다(대법원 1996.9.6 선고 96도166 판결 등 참조). 즉, 변호인의 항소이유서 제출기간은 변호인이 이 통지를 받은 날로부터 계산하여야 한다.
[사례 2] 피고인에게 소송기록접수통지를 한 후에 사선변호인이 선임된 경우
변호인에게 다시 같은 통지를 할 필요가 없고, 설령 사선변호인에게 같은 통지를 하였다 하더라도 항소이유서의 제출기간은 피고인이 그 통지를 받은 날로부터 계산하면 된다(대법원 2011.5.13.자 2010모1741 결정).
[사례 3] ① 필요적 국선변호 아닌 사건의 피고인이 ② 빈곤 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없다며 형사소송법 제33조 제2항의 규정에 따른 국선변호인 선정청구를 항소이유서 제출기간 내에 하였으나, ③ 항소법원이 그에 관한 결정을 하지 않고 있는 사이에 항소이유서 제출기간을 도과한 후 피고인이 사선변호인을 선임한 경우
그 경우에는 법원은 사선변호인에게도 형사소송규칙 제156조의2를 유추적용하여 소송기록접수통지를 함으로써 그 사선변호인이 통지를 받은 날로부터 기산하여 소정의 기간 내에 피고인을 위하여 항소이유서를 작성·제출할 수 있는 기회를 주어야 한다(대법원 2009.2.12. 선고 2008도11486 판결)
형사소송규칙 제156조의2(국선변호인의 선정 및 소송기록접수통지)
① 기록의 송부를 받은 항소법원은 법 제33조제1항제1호부터 제6호까지의 필요적 변호사건에 있어서 변호인이 없는 경우에는 지체없이 변호인을 선정한 후 그 변호인에게 소송기록접수통지를 하여야 한다. 법 제33조제3항에 의하여 국선변호인을 선정한 경우에도 그러하다.
② 항소법원은 항소이유서 제출기간이 도과하기 전에 피고인으로부터 법 제33조제2항의 규정에 따른 국선변호인 선정청구가 있는 경우에는 지체없이 그에 관한 결정을 하여야 하고, 이 때 변호인을 선정한 경우에는 그 변호인에게 소송기록접수통지를 하여야 한다. <신설 2006.3.23., 2006.8.17.>
만약 항소법원이 국선변호인 선정청구를 기각하는 결정을 하면 피고인이 국선변호인 선정청구를 한 날로부터 선정청구기각결정등본을 송달받은 날까지의 기간은 항소이유서제출기간에 산입하지 아니한다(형사소송규칙 제156조의2 제4항).
형사소송규칙 제156조의2(국선변호인의 선정 및 소송기록접수통지)
④ 항소법원이 제2항의 국선변호인 선정청구를 기각한 경우에는 피고인이 국선변호인 선정청구를 한 날로부터 선정청구기각결정등본을 송달받은 날까지의 기간을 법 제361조의3 제1항이 정한 항소이유서 제출기간에 산입하지 아니한다. 다만, 피고인이 최초의 국선변호인 선정청구기각결정을 받은 이후 같은 법원에 다시 선정청구를 한 경우에는 그 국선변호인 선정청구일로부터 선정청구기각결정등본 송달일까지의 기간에 대해서는 그러하지 아니하다.
위 2008도11486 사건은 항소법원이 국선변호인 선정청구를 기각하는 결정조차 하지 아니한 경우로서 위 형사소송규칙 제156조의2 제4항의 기간 미산입 조항을 적용할 수 없다. 대법원은 변호인의 조력을 받을 권리를 보장하기 위하여 형사소송규칙 제156조의2 제1항을 유추적용하여 아예 사선변호인을 국선변호인으로 본 것으로 보인다(편집자의 의견임).
[방론] 필요적 국선변호 아닌 사건 피고인이 항소이유서 제출기간 내에 국선변호인 선정청구시, 법원이 취해야 할 조치 → 지체없이 국선변호인 선정/기각 결정을 하여야 필요적 국선변호 아닌 사건의 피고인이 항소이유서 제출기간 내에 국선변호인 선정청구를 하였음에도, 이에 아무런 결정도 하지 아니한 채 변호인 없이 피고인만 출석한 상태에서 공판기일을 진행하여 실질적 변론과 삼리를 모두 마치고 난 뒤에야 국선변호인 선정청구를 기각하는 결정을 고지한 항소법원의 조치는, 국선변호인 선정에 관한 형사소송법 규정을 위반한 잘못이 있다(대법원 2013. 7. 선고 2012도16334 판결, 피고인이 항소이유서는 기간 내에 제출한 사안으로 판단됨).
국선변호인이 선정된 경우 항소이유서 제출기간
피고인의 항소이유서 제출기간이 경과하였는지 여부와 상관없이, 항소법원에 의하여 선정된 국선변호인은 자신이 소송기록접수통지를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 제출하여야 한다.
즉, 항소법원의 국선변호인 선정은 항소이유서 제출기간을 국선변호인이 소송기록접수통지를 받은 날로부터 20일이 지난 날까지 연장하는 효과가 있다.
이와 달리 사선변호인은 피고인의 항소이유서 제출기간을 기준으로 항소이유서를 제출해야 한다.
실무상, 필요적 국선변호 아닌 사건의 피고인이 제출한 항소이유서에는 사실오인의 취지가 없었으나 피고인의 항소이유서 제출기간 도과 후 항소심 심리 도중 사실오인의 여지가 발견된 경우, 항소법원은 사실오인의 항소이유를 심판하기 위하여 형사소송법 제33조 제3항에 따라 직권으로 국선변호인을 선정하여 소송기록접수통지를 하고 그로부터 20일 이내에 사실오인의 취지를 포함한 변호인 항소이유서를 제출하게 하는 경우도 있다(아래 대법원 2014. 5. 16. 선고 2014도1063 판결 (미간행) 참조).
[사례 1] ① 필요적 국선변호 사건의 항소심에서 ② 국선변호인의 교체가 피고인의 귀책사유에 의하지 아니한 사정으로 이루어진 경우 → 법원은 형사소송규칙 제156조의2 규정을 적용하여 새로이 선정된 국선변호인에게 소송기록접수통지를 하여야 하고, 그 경우 항소이유서 제출기간은 새로이 선정된 변호인이 소송기록접수통지를 받은 날로부터 20일 이내이다.
이른바 필요적 국선변호사건에 있어서 피고인에게 변호인이 없는 경우에는 기록을 송부받은 항소법원은 지체없이 변호인을 선정한 후 그 변호인에게 소송기록접수통지를 함으로써 그 변호인이 통지를 받은 날로부터 기산한 소정의 기간 내에 피고인을 위하여 항소이유서를 작성·제출할 수 있도록 하여 변호인의 조력을 받을 피고인의 권리를 보호하여야 한다고 할 것이다(형사소송규칙 제156조의2, 대법원 2006. 3. 9.자 2005모304 결정).
변호인의 조력을 받을 위와 같은 피고인의 권리는 필요적 국선변호사건에서 법원이 국선변호인을 선정한 후 그 변호인에게 소송기록접수통지를 하였다가 항소이유서 제출기간 내에 피고인의 귀책사유에 의하지 아니한 사정으로 그 선정결정을 취소하고 새로운 국선변호인을 선정한 경우에도 마찬가지로 보호되어야 한다고 할 것이다(대법원 2006. 3. 9.자 2005모304 결정).
그러므로 국선변호인의 교체가 피고인의 귀책사유에 의하지 아니한 사정으로 이루어진 경우에는 법원은 형사소송규칙 제156조의2 규정을 적용하여 새로이 선정된 국선변호인에게 소송기록접수통지를 하여야 하고, 그 경우 항소이유서 제출기간은 새로이 선정된 변호인이 소송기록접수통지를 받은 날로부터 20일 이내라 할 것이다(대법원 2006. 3. 9.자 2005모304 결정).
[사례 2] ① 필요적 국선변호사건의 항소심에서 ② 피고인 본인의 항소이유서 제출기간이 경과하고 ③ 이후 항소법원이 국선변호인을 선정하고 소송기록접수통지를 하였으나 국선변호인도 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 않은 사안 → 국선변호인이 항소이유서를 제출하지 아니한 데 대하여 피고인에게 책임을 돌릴 만한 사유가 특별히 밝혀지지 아니한 이상, 새로운 국선변호인으로 교체하고 새로운 법정기간 내에 항소이유서를 제출하도록 하여야 함
국선변호인이 항소이유서를 제출하지 아니한 데 대하여 피고인에게 책임을 돌릴 만한 사유가 특별히 밝혀지지 아니한 이상, 국선변호인의 선정을 취소하고 새로운 국선변호인을 선정하여 그에게 소송기록접수통지를 함으로써 새로운 국선변호인이 항소이유서를 제출하도록 하는 조치를 취했어야 하는데도, 위와 같은 조치를 취하지 아니한 채 피고인과 국선변호인이 모두 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였고 제1심판결에 직권조사사유가 없다는 등의 이유로 곧바로 항소를 기각한 원심결정에는 국선변호인의 조력을 받을 피고인의 권리에 관한 헌법 및 형사소송법상의 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례(대법원 2012. 2. 16.자 2009모1044 전원합의체 결정).
[사례 3] ① 필요적 국선변호 아닌 사건의 항소심에서 ② 피고인 본인의 항소이유서 제출기간이 경과하고 ③ 이후 항소법원이 국선변호인을 직권으로 선정하고 소송기록접수통지를 한 사안 → 그 이후 선정된 국선변호인이 소송기록접수통지를 받은 날로부터 항소이유서 제출기간인 20일 이내에 항소이유서를 제출하면 족하다.
필요적 국선변호사건이 아닌 이 사건에서 피고인인 임씨가 변호인 선정청구를 하지 않았지만, 법원이 피고인에 대한 국선변호인 선정결정을 하고 국선변호인에게 소송기록 접수통지를 했다. 피고인 본인의 항소이유서 제출기간은 경과하였을지라도 그 이후 선정된 국선변호인이 소송기록접수통지를 받은 날로부터 항소이유서 제출기간인 20일 이내에 항소이유서를 제출해 적법하다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2014도1063 판결 (미간행) 참조).
