법률가는 어떻게 정치를 추종하고, 저항하는가.
요즘 대학은 어떤지 모르겠지만, 내가 헌법을 막 배우기 시작할 땐 헌법 일반이론부터 배웠다. 헌법, 즉 국가권력은 어디에서 오는가에 대한 논쟁이다.
크게 3명의 학자가 소개된다. 칼 슈미트, 한스켈젠, 루돌프 스멘트. 칼 슈미트는 결단주의, 한스켈젠은 법실증주의, 루돌프 스멘트는 동시적 통합이론이라고 설명된다.
칼 슈미트와 한스켈젠만 비교해보자. 학설은 어렵지만 한 문장으로 설명된다.
법률가는 어떻게 정치를 추종하고, 어떻게 정치에 저항하는가.
칼 슈미트는 정치란 적과 동지를 구분하는 것이며, 국가권력은 정치적 결단에서 나온다고 설명했다. '결단'은 법적인 평가대상이 아니다. 그것은 법 이전의 개념이라고 전제했다. 결국, 정치적 투쟁의 결과 권력을 차지한 자는 그 자체로서 완전한 권력의 정당성을 가지는 것으로 설명된다. 그렇게 법률가의 이론은 나치 독일에 활용되었다. 그렇게 칼 슈미트는 정치를 추종하게 되었다. 칼 슈미트는 전범재판을 받고 교수직을 박탈당했다.
한스켈젠은 법학방법이원론에 바탕을 두고 있다. 정치란 사실의 영역이고, 법이란 규범의 영역이다. 잘못된 사실이 무한이 반복된다고 하여도 정당화 될 수 없고, 그것이 규범에 영향을 미치지 않는다. 정치적 투쟁의 결과로 권력을 차지한 자라고 하더라도 그는 사실상의 힘만 있을 뿐이다. 정치적 권력자는 처분을 하거나 법률을 만들 수는 있을 것이다.
그러나, 정치적 권력자도 당연히 법의 지배와 통제를 받는다.법률을 적용하고 해석하는 것은 규범의 영역이다. 그들이 만든 법률도, 행정처분도 헌법과 근본규범과 모순된다면 위헌무효이다. 정치적 권력자는 규범의 영역에 영향을 미칠 수는 없다. 단지 법률을 만들 수 있을 뿐이다.
한스켈젠은 더이상 독일에서 활동할 수 없었다. 그는 미국으로 망명했다.
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