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계정을 잊어버리셨나요?

by 법무법인 미션 Nov 14. 2022

M&A할 때 꼭 문제 되는 조항은 이것

- 이 글은 법무법인 미션의 변호사들과 스타트업 포레스트가 만드는 뉴스레터 '로스규이'의 11월 14일 월요일 발행분입니다.

- 스타트업 전문 로펌의 변호사로서, 더욱 많은 스타트업 관계자들에게 도움을 드리기 위해 매주 월요일에 레터를 무료로 보내드리고 있어요. #로스규이 신청하기 링크

- 변호사의 관점으로 한 주간 스타트업 씬에서 일어난 일 혹은 스타트업 종사자들이 알면 좋을 법률 지식을 먹기좋게 구워드려요!

- 기존에 발행된 레터는 #여기에서 확인해 보실 수 있습니다.

나는 나를 떠날 수 있는가 - EXIT

창업자들은 미래의 비전으로 현재를 살아가는 사람들입니다. 거부할 수 없는 영감, 닿을 것 같은 미래를 바라보며 자신의 삶과 업을 일치시키며 살아가지요. 그렇게 살아가다 보면 창업자에게 있어서 회사는 창업자의 삶 그 자체, 창업자 자신과도 같은 존재가 됩니다.

하지만 꿈꾸는 미래를 현세에 도래시키기 위한 여정은 늘 역경의 길입니다. 창업자의 삶은 성공과 실패를 떠나 고단함의 연속이지요. 때문에 창업자들은 회사를 자기 자신처럼 여기며, 10년 후 30년 후의 미래를 위해 열정적으로 살아가면서도, 사실은 창업의 업으로부터 자유로워지기를 꿈꾸기도 합니다.

창업자가 자신이 보유한 회사의 지분의 전부 또는 일부를 매각하여 창업기업의 대주주의 지위에서 벗어나는 것을 EXIT 이라고 합니다. 나 자신과 같았던 회사와 결별하는 순간이지요. 물론 EXIT 이후에도 창업자가 회사의 경영자로서 역할을 계속 수행하는 경우도 다수 있지만, 기본적으로 EXIT 이후 창업자는 회사의 경영 및 미래에 대한 종국적 결정 권한을 내려놓게 됩니다. 이러한 EXIT으로 창업자는 그동안의 고단한 여정에 대한 경제적인 보상을 받기도 하지요. 물론 요즘 같이 힘든 시기에는 경제적 보상이 거의 없이 회사의 운영을 중단하고 폐업하거나 제3자에게 사실상 무상으로 회사의 경영권을 넘기는 EXIT도 이루어집니다.

EXIT의 동기, 이르게 된 경위, 그 이후 회사와의 관계에 따라 다르지만 어떤 형태로든지 EXIT은 나 자신과 같던 회사와의 이별, 그리고 새로운 삶으로의 출발을 의미합니다. 정신적으로나 경제적으로나 큰 변화라고 할 수 있지요. 때문에 EXIT은 창업의 과정만큼이나 부산합니다. 그래서 산전수전 다 겪은 창업자들조차도 중요한 사항들을 놓치고는 하지요.

특히 EXIT 과정은 그 형태에 따라 주식양수도, 현물출자, 구주/신주 복합방식의 투자 및 인수, 합병 등 구조가 대단히 복잡해질 수 있고, 세무적인 이슈는 물론 기존 투자계약에 따른 각 투자사들의 권리 의무 조정 문제가 제기되는 경우도 많이 있어서 비법률가인 창업자로서는 결정을 하기에 앞서서 쟁점을 이해하기도 어려운 경우가 많습니다. 그리고 이러한 쟁점 중에는 EXIT 시점에 이르러서야 투자계약 체결 단계에서 ‘아니 이런 조항이 있었어?’하고 뒤통수를 잡게 만드는 것들도 있습니다. 오늘 이야기할 ‘청산우선권(liquidation preference)’중 청산 간주 조항이 바로 그것입니다.

너는 언제 거기 있었니?　- ‘청산우선권(liquidation preference)’

회사의 해산과 청산, 그리고 잔여재산분배청구권

회사가 스스로 소멸하기로 결정하는 것을 해산이라고 합니다. 주주총회의 특별결의를 통하여 해산을 결정할 수 있지요. 그리고 주식회사가 해산하는 경우에는 갚을 돈은 갚고 받을 돈을 받아 회사를 정리하는 ‘청산’절차가 이루어지게 됩니다. 청산절차가 마무리고 남은 회사의 재산을 ‘잔여재산’이라고 합니다. 가령 임대차보증금, 사무 집기를 처분한 대금 등에서 퇴직금 등을 지급하고 남은 금액 등이 이러한 ‘잔여재산’이 되겠지요. 회사가 해산하여 청산되는 경우, 주주들은 각자의 지분에 따라 ‘잔여재산’을 분배받을 수 있고, 주주들이 위와 같은 과정에서 회사에게 잔여재산 중 자신의 몫을 청구하는 것을 ‘잔여재산분배청구권’이라 합니다. 이는 우리 상법에서 정하고 있는 내용입니다. 아울러 스타트업 투자자들은 통상적으로 투자계약 체결 시 전환상환우선주(RCPS)를 부여받고, 일반적으로 그 전환상환우선주 주주의 경우 보통주 주주보다 우선하여 잔여재산분배를 받을 수 있도록 정합니다.

회사는 멀쩡히 살아있는데 죽은 것으로 치고 받아간다?

- 청산우선권(liquidation preference)의 청산 간주조항

이와 함께 어떤 투자계약에서는 ‘제3자가 회사의 지분 50% 이상을 취득하는 경우 등에도 청산이 이루어진 것으로 ‘간주’하거나, 이러한 경우를 ‘청산 유사’사유로 규정하여 투자자에게 잔여재산분배청구권을 보장해야한다는 내용을 정하는 경우가 있습니다. 구체적으로 위와 같은 사유가 발생한 경우 회사나 창업자가 투자자에게 투자원금 + 지금까지의 미지급배당액 상당액과 더하여 ‘잔여재산’ 중 투자자의 지분에 상응하는 금액을 지급하도록 정합니다. 이를 청산우선권(liquidation preference)의 청산 간주조항’이라 합니다.

통상 이러한 형태로 규정하지요,

신주(주식연계증권을 포함)의 발행 또는 기존 구주의 양수도에 의하여 해당 주식의 인수인이 그 거래를 통해 회사 발행주식총수의 50%의 이상을 직간접적으로 취득·보유하는 결과가 발생하는 경우(이하“청산유사사유” 또는 “청산간주”), 본건 우선주식의 주주는 다음 각호에서 정한 내용에 따라 회사의 잔여재산을 분배받을 권리를 가진다.

1. 본건 우선주식에 대하여 (i)투자금액 및 (ii) 미지급 배당액을 합산한 금액을 보통주식에 우선하여분배한다.

회사가 살아있는데, ‘잔여재산’이 무슨 말인가?

그런데 말입니다. 창업자가 제3자에게 회사의 주식을 매각하여 EXIT 한다고 하여 회사가 사라지나요? 아닙니다. 회사의 대주주가 변경될지라도 회사는 그대로 존속합니다. 새로운 대주주가 사후적으로 대표자나 임원진을 변경할 수도 있겠지만, 회사는 기존의 영업을 계속하고, 직원들도 대체로 같은 업무를 지속적으로 수행합니다. 회사가 영업을 중단하고 해산하여 청산 뒤 잔여재산을 주주들에게 분배하고서 소멸하는 경우와는 분명 완전히 다른 상황이지요. 따라서 이런 상황에서는 ‘잔여재산’이라는 개념이 성립될 수 없습니다. 잔여재산에 대한 분배를 청구할 수 있다는 것이 권리의 핵심인데, ‘잔여재산’ 자체를 산정할 수 없다니 참 이상하지요. 이렇게 계약 조항이 규정되어있으면 실무상 소송상 청구 자체가 사실상 불가능할 수 있습니다.

청산우선권을 행사하면, 투자사의 지분은?

그럼에도 불구하고, 투자자가 청산우선권(liquidation preference)을 행사하는 경우, 투자자의 지분은 어떻게 될까요? 우리 상법상 잔여재산분배청구권 행사 상황에서는 이 부분이 전혀 문제가 되지 않습니다. 회사가 해산하고 청산하여 잔여재산을 분배하고 소멸한다면, 당연히 투자자의 주식도 다 소멸되기 때문이지요. 즉 원래 해산 및 청산에 따른 잔여재산 분배는 주식의 소멸을 전제로 하는 것입니다. 그런데 창업자가 제3자에게 회사의 주식을 매각하여 EXIT 하는 경우에는 원칙적으로 투자자의 주식은 여전히 유효하게 존속합니다.

물론 투자자가 창업자와 함께 자신의 지분을 동반 매각하여 매수인으로부터 매각대금을 수령할 수 있습니다. 그런데 청산우선권(liquidation preference)은 이것과는 별개로 추가로 회사 또는 창업자에게 잔여재산 중 투자자의 투자원금 +@와 함께 자신의 지분에 따른 금액의 지급을 청구할 수 있는 권리입니다. 나아가 해당 계약의 조항에 따르면 문언상 투자자는 창업자의 EXIT의 경우 투자원금 +@ 및 받고서도 지분도 그대로 보유할 수 있습니다. 투자원금에 더하여 자신의 지분에 상응하는 금액까지도 받고서도 지분을 그대로 투자자가 보유한다면 이거 정말 너무하지 않을까요?

투자자의 말 – 청산우선권(liquidation preference)의 존재 이유

저가 매각의 경우 투자금 보호

사실 청산우선권(liquidation preference)의 1차적인 취지는 창업자가 투자한 가치 이하로 회사를 매각하는 경우를 가능한 방지하고, 그러한 경우에도 투자자가 최소한 투자한 원금 +@ 만큼을 보호받도록 하는 것에 있습니다.

가령 창업자가 5,000만 원을 투자하여 회사를 설립하고, 투자자에게 100억 원의 벨류로 지분 10억 억원의 투자를 유치하여 10%의 지분을 준 경우를 상정해보지요(창업자 90% / 투자자 10%). 창업자가 위와 같이 투자를 받은 이후 회사를 50억 원에 매각한다면 창업자는 이론적으로 매각대금 45억 원(50억 원 X 0.9) 44억 5,000만 원의 양도 차익을 거둘 수 있습니다.

하지만 투자자는 5억 원을 매각대금으로 수령하여 5억 원의 손실을 입게 되지요. 청산우선권(liquidation preference)은 이러한 경우 투자자가 최소한 투자원금은 확보할 수 있도록 함으로써, 투자자를 보호하고 창업자가 이러한 저가 매각을 하지 못하도록 하는 간접적인 강제장치로 만들어진 것입니다.

좀 더 많은 투자수익

나아가 청산우선권(liquidation preference)은 창업자가 제3자에게 회사의 주식을 매각하여 EXIT 하는 경우 투자사사의 투자수익을 극대화하는 용도로도 활용됩니다. 본래 투자자의 지분 매각 시 얻는 수익에 투자원금 상당액까지 더하여 받음으로써 투자의 수익성을 극대화하는 것이지요. 과거 실리콘밸리 닷컴 버블 때는 앞서의 저가 매각 방지 효과를 극대화하고 투자 수익을 더 늘리기 위해 투자원금의 2배, 3배, 4배까지 청산우선권(liquidation preference)을 사용하는 조항이 사용되기도 하였습니다. 다만 국내에서는 청산우선권을 규정하더라도 통상 투자원금을 기준(1 X liquidation preference)으로 청산우선권을 정합니다.

여전히 남은 법률적 문제 - ‘잔여재산’은 어디에

그런데 말입니다. 투자자 입장에서는 청산우선권(liquidation preference)을 두는 이유와 별개로 앞서 이야기한 청산우선권(liquidation preference) 조항의 법률적 문제점은 해소되지 않습니다. 이에 어떤 투자자는 이야기합니다.

“ 청산우선권(liquidation preference) 행사 시에는 통상 창업자에게 창업자가 받는 매각 대금 또는 전체 주식 매각 대금을 ‘잔여재산’으로 간주해서 투자사의 몫을 요구해요, 이와 별개로 통상 투자사도 지분을 처분하고 그 대금을 수령하고요. 그렇다면 결과적으로 투자사는 매수인 또는 창업자에게 지분 처분의 대가에 더하여 청산우선권(liquidation preference) 행사에 따른 금액을 받는 것이죠. 물론 이 과정이 계약에 명확하게 나타나 있지는 않아요. 변호사님의 말씀처럼 계약 조항과 좀 다른 방식으로 하지요. 하지만 당사자가 원만히 합의하고 협의해서 하면 되어요.”

네, 원만히 합의하고 협의하면 되겠지요. 하지만 그렇지 않다면요.

청산우선권(liquidation preference)의 청산 간주 조항의 법적효력 – 무효

앞서 청산우선권(liquidation preference) 조항의 법적 문제점과 나름의 존재이유를 살펴봤는데요. 법률적으로 결론을 내려볼까요?

결론부터 말씀드리면 청산우선권(liquidation preference)의 ‘청산 간주’ 조항은 잔여재산분배청구권에 대하여 정하는 상법규정은 물론 회사법의 근본원리인 ‘자본충실의 원칙’에 반하는 조항으로서 법적으로 무효로 판단될 가능성이 높습니다.

먼저 우리 상법상 주주의 회사에 대한 잔여재산분배 청구권은 법인 해산결의에 따른 청산절차에서 인정되는 것입니다. 그런데 창업자 대주주의 주식양도에 따라 주식의 소유 주체가 변동되었다는 이유만으로 주식회사 법인 자체에 아무런 변동이 없음에도 회사의 해산 및 청산절차를 전제로 한 잔여재산분배의무가 발생한다고 볼 수는 없습니다.

나아가 우리 회사법의 근본 원리인 ‘자본충실의 원칙(회사는 자본액애 상당하는 재산을 현실로 보유할 필요가 있다는 원칙)’상 주주가 투자한 투자금을 상법에서 정한 절차와 무관하게 임의로 회수할 수는 없습니다. 우리 회사법상으로 주주가 투자한 금원을 회사로부터 회수할 수 있는 방법은 회사 해산 시 잔여재산분배청구권, 상환권 있는 주식의 경우 상환권, 회사에 대한 자사주 매각, 배당밖에 없습니다. 그리고 이 경우에도 자본충실의 원칙상 회사의 ‘배당가능한 이익’의 범위 내에서만 자금을 회수할 수 있을 뿐입니다.

상법 회사법 편의 규정들은 대부분 ‘강행규정’입니다. 따라서 당사자들이 계약으로 그 규정에 반하는 내용을 정하더라도 해당 계약 조항의 효력은 인정될 수 없습니다. 따라서 회사의 해산 및 청산이 이루어지지도 않았음에도 당사자 사이에 임의로 창업자의 주식매각에 따른 EXIT 사안을 ‘청산으로 간주’하거나 ‘청산과 유사한 사항’으로 정하여 잔여재산분배 의무를 이행하도록 하는 것은 법적인 효력을 인정할 수 없습니다.

창업자에게 창업자가 받는 매각 대금 또는 전체 주식 매각 대금을 ‘잔여재산’으로 간주해서 투자사의 몫을 요구하는 방법으로 하는 것은 어떨까요? EXIT 상황에서 창업자와 투자자가 위와 같이 별도로 ‘합의’할 수도 있지만, 이는 적어도 청산우선권(liquidation preference) 조항 자체의 효력에 따른 것이라기보다는 이를 전제로 창업자 또는 다른 투자사 등 당사자들 간에 별도로 ‘합의’가 이루어지는 경우를 전제로 하는 것이라고 할 수 있습니다. 반대로 말하면 창업자나 다른 투자사들이 이러한 합의할 의사가 없다면 이러한 형태로 계약 내용이 실현되기도 어렵습니다.

실제로 창업자가 이를 완강히 거부하며 투자사에게 소송을 제기하고 싶으면 하라고 했을 때, 투자사로서는 앞서 설명드린 법률적인 문제로 청산우선권(liquidation preference)을 소송으로 제기하기 어렵습니다.

무효로써 효력이 없고, 소송을 통하여 행사도 불가능한 권리를 계약서에 두는 것은 창업자는 물론 투자자에게도 이로울 것이 없습니다. 행사할 수도 없는 권리를 행사할 수 있는 것처럼 잘못 이해할 수 있고, 추후 창업자 및 다른 투자사들과 법적 분쟁까지 야기할 수 있기 때문이지요. 실제로 청산우선권(liquidation preference)을 규정하지 않은 투자사는 이러한 내용을 규정하였다고 행사를 주장하는 투자사로 인하여 상대적인 손해를 강요당하는 경우도 있었습니다. 그 효력의 유무효를 제대로 이해하지 못했기에 벌어진 일이지만 말입니다.

그렇다면 창업자의 투자사 동의 없는 저가 지분 매각 등으로 인한 문제는 어떻게 할까요? 투자계약상 사전동의권과 주식매수청구권 등을 통하여 통제할 수 있고 실무상으로도 그러한 방식이 가장 일반적으로 사용됩니다.

계약서는 분쟁을 방지하고 권리와 의무를 상호 간에 명확하게 하기 위해 체결하는 것이지 모호하고 효력 없는 규정을 두어 당사자 간 분쟁을 유발하기 위해 만드는 것이 아닙니다. 따라서 우리 회사법상 법적으로 효력이 없는 조항이라면 투자계약에서 삭제하는 것이 바람직합니다.

이러한 문제 제기와 지적 덕분인지 2019년, 2020년과는 달리 2021년, 2022년 투자계약서 중에는 우리가 다룬 내용과 같은 청산우선권 조항이 많이 사라진 상황입니다. 다만 기존의 투자계약서에는 여전히 해당 조항이 남아있고, 아직도 극히 일부 투자사들은 해당 조항의 문제점조차 모르는 경우가 많아 분쟁 예방을 위하여 투자계약 실무에 임하는 모든 당사자들이 이를 이해할 필요성은 여전히 있습니다.

투자계약 체결 시는 잘 모르지만 EXIT 시에 갑자기 나타나 창업자를 위협하고 투자자들을 혼란에 빠지게 만드는 청산우선권(liquidation preference) 조항, 이제는 우리 투자계약서에서 완전히 사라져야 할 때입니다.