쌍불 2회, 소취하 간주란 무엇인가?
법률사무소 봄 정현주 변호사
소액소송을 당해 피고의 신분으로 변론 기일에 나갔다. 그런데 시간이 되었으나 원고가 법원에 나오지 않았다. 이때 판사님이 피고에게 이렇게 물어보신다.
' 원고가 소를 제기하고 지금처럼 한 번 더 나오지 않으면 쌍불 처리로 소 취하 간주가 될 수도 있습니다. 오늘 그냥 불출석(무변론) 한 걸로 하시겠어요? 아니면 변론을 하시겠어요? '
피고는 혼란스럽다. 원고가 법원에 한 번 더 나오지 않으면 소 취하 간주를 한다고? 이게 무슨 말인가? 쌍불이 무엇이고 불출석하는 것으로 하는 것이 나에게 더 나은 것인가? 아니면 억울한 상황이니 변론을 한다고 하는 것이 좋을까?
남양주 법률사무소 봄의 변호사 회의민사소송법에는 당사자의 결석에 관련하여 소 취하 간주 제도를 두고 있는데 이를 '쌍불취하'라고 한다. 이를 위해서는 원고가 소를 제기한 다음 적법한 기일 통지를 받고도 변론 기일에 불출석하거나 출석하여도 변론하지 않은 경우일 것을 말한다. 따라서 송달이 무효이거나 소송이 공시송달로 진행되고 있는 경우는 이에 해당하지 않는다. 또한 '필요적 변론기일'에 불출석해야 하므로 임의적 변론기일의 불출석은 해당하지 않는다. 당사자가 불출석을 한다 해도 대리인이 선임되어 있는 상태에서 대리인이 출석하면 당연히 출석으로 간주된다.
당연한 말이지만 원고가 제대로 된 청구를 한 것이라면 적법한 기일 통지를 받았음에도 불구하고 굳이 법정에 나오지 않을 이유는 없다. 다시 말해 원고의 입장에서는 이미 소를 제기하기는 했으나 즉흥적으로 소를 제기하였다거나 또는 막상 소를 제기하고 나니 자신에게 불리하다고 생각이 드는 등 청구에 대해 진지하게 임하지 않을만한 이유가 있는 것이다. 따라서 재판장은 첫 번째 변론 기일에 원고가 나오지 않으면 그다음에 다시 변론 기일을 정해야 하기 때문에 2회 변론 기일에도 원고가 나올 가능성이 크다고 생각이 되면 피고에게 선택권을 줘서 ' 불출석한 것으로 할지, 아니면 혼자 남아서라도 변론을 하여 판결을 받을지'를 물어보는 것이다.
피고의 입장에서는 어차피 원고가 2회 변론 기일에도 나오지 않아 소 취하 간주가 되면 대부분의 경우 좋을 것이므로 대부분은 '불출석(무변론) 처리'를 선택하게 된다.
쌍불취하는 다음과 같은 단계로 진행이 된다.
1) 양쪽의 1회 결석이 필요하다. 즉 양쪽 당사자가 변론 기일에 불출석하거나 또는 출석했더라도 무변론을 하면 된다(민사소송법 제268조 제1항). 이때 재판장은 다시 변론 기일을 정하여 양쪽 당사자에게 통지하여야 한다(민사소송법 제268조 제1항).
2) 양쪽의 2회 결석이 필요하다. 위와 같이 양쪽의 1회 결석 이후 법원에서 2회 기일을 잡았음에도 여전히 양쪽 당사자가 불출석하거나 무변론을 하게 되면 법원은 당해 기일을 종료시킨다. 재판부는 이때 소송기록에 의해 판결할 수도 있다.
3) 양 당사자가 1월 이내에 기일 지정 신청을 하지 아니하거나 재판장이 직권으로 정한 변론 기일에 양쪽 당사자가 불출석하거나 또는 출석하더라도 무변론을 하면 소의 취하가 간주된다(민사소송법 제268조 2항, 3항).
실무적으로는 양쪽의 2회 결석 이후에 1월이 지내도록 기일 지정 신청이 없는 경우 소 취하가 간주가 되는데, 이는 법률상 당연히 발생하는 것이다. 상소심에서도 위와 같은 경우 상소를 취하한 것으로 보게 되므로(민사소송법 제268조 제4항), 자동으로 원판결이 확정되게 된다. 재판장의 기일지정권(민사소송법 제165조 제1항 본문)은 양쪽 당사자가 2회 불출석했어도 상실되지 않으므로 당연히 직권으로 변론기일을 정할 수 있는데, 이처럼 재판장이 기일을 지정한 경우에도 당사자의 기일지정신청이 있는 것으로 보아 그 정해진 기일에 불출석(양쪽의 3회 불출석)이 되어도 소 취하가 간주되는 것이다.
