영업금지가처분 기각결정, 손해배상소송도 패소할까?
경업금지전문 정현주변호사
많은 의뢰인들이 상법 제41조의 영업양도인의 영업금지의무나 근로자와의 경업금지약정을 체결한 이후 상대가 근방에 동종업을 차리면, 바로 영업금지가처분 신청을 고려하게 된다. 이분들은 가능하다면 상대방이 일을 못 하게 하는 것이 목적이고, 손해배상소송은 시간도 오래 걸리고 크게 의미가 없다고 생각하는 경우가 더 많은 것 같다.
경업금지소송과 관련하여 전국적인 상담을 하고 있는 나로서는 법률사무소 봄을 찾아주신 의뢰인 분들의 꽤 다양한 내용의 변호사 상담 결과를 듣게 된다. 어느 날 멀리 창원에서부터 남양주 법률사무소 봄까지 찾아주신 의뢰인 봄씨는 다음과 같은 내용의 상담을 하였다.
' 변호사님! 저희가 나름 꽤 유명하다고 하는 변호사 사무실을 많이 다니면서 전문 변호사를 선임하여 영업금지가처분 신청을 했습니다. 우리는 영업양도가 분명하다고 생각하여 당연히 이길 걸로 생각했는데요... 결과는 '피보전관리와 보전의 필요성에 대한 고도의 소명이 이루어지지 않아 기각'이라는 결과였습니다. '
다시 말해 재판부는 영업금지가처분신청에 대하여 기각을 명하면서도 판결문에서 영업양도인지에 관하여 명확하게 판단하지 않고 다만 '고도의 소명이 이루어지지 않았다. ' 내지는 '만족적 가처분이라 피보전권리에 관하여 신중하게 접근해야 한다.'라는 우회적인 표현을 쓰고 있다는 것이었다.
' 지금 손해배상소송을 진행하고 있는데, 영업양도가 입증되지 않았다고 하면 손해배상 소송에서도 영향이 있는 거 아닌가요? '
봄씨의 걱정은 이것이다. 영업금지가처분 신청에서의 피보전권리는 '상법 제41조의 영업양도인의 경업금지의무'인데, 이는 다시 말해 ' 상법상의 영업양도 '가 맞는지이다. 그런데 영업금지가처분 신청에서의 결과가 기각이라면 손해배상 소송에서의 영업양도도 당연히 부인이 되어 손해배상 소송에서의 결과 또한 참패일 수 있지 않겠느냐는 것이다.
정현주 변호사 sbs 비즈 '내 보험 궁금할 땐?' 손해배상 전문 변호사로 전문가 패널 출연결론적으로 말하자면 영업금지가처분 신청의 피보전권리로서의 '상법상 영업양도'와 손해배상소송에서의 근거가 되는 '영업양도'의 의미는 약간 다르다. 다시 말해, 상법상 영업양도가 부인이 되더라도 그 이유만으로 손해배상소송에서 전부 기각이 되는 것은 아니다.
우선 상법상 영업양도가 무엇인지 그 판단 기준을 살펴보자.
“위 조문에서 양도 대상으로 규정한 영업은 일정한 영업 목적에 의하여 조직화되어 유기적 일체로서 기능하는 재산의 총체를 가리킨다는 점과 상법이 경업금지의무를 규정하고 있는 취지는 영업양수인을 보호하기 위한 것인 점을 고려하여 보면, 경업금지 지역으로서의 동일 지역 또는 인접 지역은 양도된 물적 설비가 있던 지역을 기준으로 정할 것이 아니라 영업양도인의 통상적인 영업활동이 이루어지던 지역을 기준으로 정하여야 한다. 이때 통상적인 영업활동인지는 해당 영업의 내용, 규모, 방식, 범위 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.”(대법원 2015. 9. 10. 선고 2014다80440 판결 참조)
"유기적 일체로서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유·무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻한다 할 것이므로, 영업양도가 있다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 당해 분야의 영업을 경영함에 있어서 무로부터 출발하지 않고 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전 받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지의 여부에 따라 판단되어야 한다."(대법원 1997. 11. 25. 선고 97다 35085 판결 참조)
"관련 계약상 문구, 종업원의 고용 승계 유무, 노하우 전수 유무, 기존 상호 유지 여부 등을 통해 상법상 영업양도에 해당하는지를 판단하여야 한다."(청주지방법원 2022. 4. 13. 선고 2021가합54323 판결, 서울남부지방법원 2017. 6. 2. 선고 2016가합107869 판결, 수원지방법원 2017. 4. 28. 선고 2016가합79645 판결, 인천지방법원 2015. 1. 27. 선고 2014가합11174 판결 등 참조).
그러나 실제와 같이 영업금지가처분 신청에서 위와 같이 상법상의 영업양도가 인정이 되더라도 급박한 보전의 필요성이 없다는 이유로 기각결정이 이루어질 수 있다. 영업금지가처분 신청은 어디까지나 보전처분에 불과하고 또한 만족적 가처분이기 때문에 재판부에서는 소극적으로 판단할 수 있기 때문이다.
손해배상 소송에서의 중요한 점은 무엇일까? 영업양도인지 여부도 문제이지만 그 외의 사정인 1) 고객의 이탈 2) 매출의 감소 3) 원고가 입은 유·무형적 피해 4) 권리금의 정도 등일 것이다. 손해배상소송에서는 1) 피보전권리와 2) 보전의 필요성만 고려하는 영업금지가처분신청에서의 고려 사안보다 훨씬 더 많은 사안을 고려하는 것이다.
영업금지가처분 신청 결과가 피보전권리와 보전의 필요성에 대한 고도의 소명이 되지 않아 기각결정이라는 것은 오히려 손해배상 소송과 같은 본안 소송에서 충분히 다퉈보고 필요한 금전 배상은 본안 소송을 통해 받으라는 강력한 의미일 수 있다. 따라서 영업금지가처분신청이 기각되었다고 해서 당연히 손해배상소송에서도 기각이 나오는 것은 아니니 너무 걱정하지 말자.
2024. 10. 정현주 대표 변호사 sbs 비즈 방송 촬영 캡처 영상