법
법 과 도덕.
- 법의 형성과 도덕과의 관계를 간단히 정리해보자.
* 법은 왜 만들어졌나?
* 법이 탄생하는 이유는 뭘까?
이 두 가지가 법이 가지는 객관적 정의가 될 수 있다. 법의 탄생과 제도로서 정착에 대한 원인과 이유는 크게 세 가지로 볼 수 있다. 일단 법은 객관성을 확보하기 위한 마지막 수단이다. 조직과 사회에서 객관성이란 조직 구성원 개인들의 주관적 관점이 모여서 형성되는데, 우선 공통된 생각과 견해를 바탕으로 만들어진다. 예를 들면 인간 조직이 혈연의 단계를 넘어 융합하고 문화를 만들어 가는 과정에서 발생한 종족 간의 차이를 어떻게 통제할 수 있는가? 그리고 이런 통제의 방법으로서 서로 합의된 규칙을 세우는 것이 법의 시초이다.
이유 없는 살인은 죄이다.(전쟁이나 특수한 상황에서 인정되는 살인을 제외함) 살인에 대해서 조직 내의 모든 개인과 세부 조직들이 살인은 죄라는 공통된 견해를 이끌어 냈다. 그다음은 죄에 대한 처벌은 어떻게 할 것인가? 결국 이 부분이 법이 존재하게 만드는 첫 번째 이유이다. 전쟁 또는 살인을 통해 자신을 보호해야 하는 상황을 제외하고 조직 내에서 조직원으로서 살아가기 위해서는 살인은 해서는 안된다. 그러나 지금의 지구 세계에서도 중동이나 다른 지역의 문화권에서 우리가 이해하지 못하는 살인이 정당화되는 사회가 많다. 가족과 친족의 집단을 위한 명예 살인이나, 인도의 카스트 제도에 따른 살인 정당화 등 우리들이 가지고 있는 관념과 사고로는 이해가 되지 않는 그들 만의 공통된 사회 도덕 규범이 존재한다. 그리고 우리 사회 내부에서도 서로 다른 문화권이나 다른 조직들 간에는 살인에 대한 미세한 의견 차이가 존재한다. 그것은 결국 살인을 죄로 인식하는 사회 조직 속에도, 살인에 대한 죄의 정도 및 그리고 살인의 형태나 과정에 따른 살인의 필연성을 인정하는 문화나 차이가 있을 수 있다. 그래서 조직 안에서 살인을 어떤 형태의 죄로 그리고 모든 살인을 하나의 죄로 볼 것인지, 아니면 그 결과와 과정에 인과를 따져서 여러 가지 서로 다른 규칙과 처벌을 적용할 것 인지에 대한 합의된 명확한 기준이 필요하다. 법은 이런 차이를 명시적 형태로 정리하는 역할을 하며, 개인 또는 사회 조직 속에 존재하는 다양한 작은 조직들 간에 관습과 문화적 차이로 공통의 합의를 이끌어내지 못할 경우에 법이라는 제도를 통해 규칙을 정하고 사회가 안정적으로 돌아갈 수 있도록 지원하는 제도이다. 법은 사회 속에서 합의되지 못했거나 합의의 이행을 강제하기 위해서 존재하며, 사회가 대립을 통해 분열하는 최악의 상황을 막고 최소한 최저의 도덕적 기준을 만드는 역할을 한다. 합의된 규정이나 공리는 아니다. 개인의 동의 여부와 관계없이 사회를 유지하기 위한 최소한의 강제 규칙이며, 개인의 자율보다는 공공의 안전을 우선 시 한 결과의 산물이다.
또 다른 두 번째 법의 필요성과 존재의 이유는, 과거 인간 사회 조직이 혈연과 지역 중심의 단순한 물리적 거리와 문화의 공유를 통해 형성되었다. 그런 조직의 특징은 개인의 도덕적 기준이 사회의 도덕적 기준과 일치한다. 그리고 같은 공간과 시간 문화를 경험한 대 다수의 조직원들은 전통이나 관습 등을 통해 공통된 규칙을 공유하고 실행한다. 즉 법이나 규칙 등 사회에 표방 된 다양한 법칙들은, 그 규칙의 발생이 계급에 의한 형성이든 아니면 공동체 대 다수들의 합의에 의한 발생이든 상관없이 별도의 규제를 가질 필요가 없는 강력한 사회 제제 장치로서 역할을 했다. 그리고 그것이 그 조직이 살아남는 최선의 조건이고 환경이었기 때문에 조직원들 또한 그것을 인정하고 사회 속에서 규정된 도덕의 기준을 따르고 실행했다. 그런 사회에서 인간은 물리적 범위가 넓어지고 서로 다른 조직들 간의 융합과 교류가 필요해졌으며, 전쟁이나 또는 교류를 통해 새로운 문화와 관습 및 전통을 가진 조직들 간의 통합이 필요해졌다. 한 예를 들면 중국의 춘추 전국시대를 거쳐 '진' 나라가 만들어졌다. 중국 최초의 확인된 통일 국가의 '진' 나라는 중국의 중화라는 사상을 중심으로 형성되었다. 춘추 전국 시대까지 중국은 그 넓은 땅만큼 많은 민족과 종족들로 구성 되었고 같은 한족들 내에서도 지역적 차이에 의해서 관습과 제도가 달랐다. 다양한 중국을 하나의 통일된 국가로 만든 '진' 나라가 통치의 기준을 삼은 것은 법가 사상이다. 서로 다른 도덕적 기준과 관념을 가진 여러 국가들을 통일된 하나의 국가로 지배하기 위해서는 법을 통한 공통된 규칙과 규정을 만들어야 했으며, 법가 사상을 바탕으로 '진' 나라는 중국을 통일하고 짧지만 '진' 이라는 국가의 체제를 완성할 수 있었다. 서로 다른 도덕과 이해 관념을 가진 이종족 및 이 문화권 들을 하나의 체제와 시스템으로 운영하기 위한 방법으로서, 그리고 통일된 하나의 문화로 융합하기 위한 제도의 장치로 법치를 통치의 기본으로 삼았으며 이는 이후 중국의 통치의 기본이 되었고 법치를 통한 중화는 하나의 중국을 만든 기반이 되었다. 중국 '진' 나라의 통일과 이후 통치의 수단이 된 법가 사상은 법이 사회와 조직 속에서 가지는 의미를 대변해준다. 법의 필요성과 존재의 이유 두 번째는 국가나 조직의 리더 또는 지배자들의 통치를 대변하기 위한 수단으로써 이용하기 위해 만들어졌고 도입되었다. 인간이 조직을 구성하고 세력을 확장해 나가는 행동은 전쟁을 통한 서로 다른 문화와 전통을 가진 세력들 간의 대립과 연합의 연속이었다. 강한 힘을 길러 다른 민족이나 조직을 점령하고 그들을 지배하거나, 같은 지역이나 비슷한 문화를 가진 여러 세력들이 자신들의 이익과 힘의 강화를 위해서 연합하였다. 이 과정은 국가나 조직 간의 전쟁이나 또는 무역 및 문화의 교류를 통한 공동체의 결합으로 나타났다. 두 가지의 행동들은 결국 자신과 자신 이외의 다른 문화나 정체성을 가진 조직들과의 융합을 가져왔으며, 지배나 통합을 통해 만들어진 새로운 거대 조직을 유지하기 위해서 통치와 교류의 기준을 세울 필요가 있었다. 통합과 융합을 통해 새로운 거대 조직으로 탄생한 조직들은 과거의 전통과 문화가 서로 달라 새로운 조직 내에서 사회의 규범과 도덕적 기준을 만들기가 힘들어졌다. 소 조직의 형태이거나 가족 또는 친족 등 혈연 중심의 조직들은 조직과 사회의 유지를 위해서 새로운 규칙이나 규정을 만들 필요는 없었다. 과거의 전통과 오래된 관습을 도덕적 기준으로 삼고 지켜야 할 규칙으로 정하고 유지했으며, 소속된 모든 조직원들 대부분은 생활 속에서 기준을 이해하고 개인의 도덕적 기준을 조직의 기준에 맞추어진 상태였다. 조직의 확장으로 그동안 유지되던 서로의 이해와 관습에 의해 결정된 규칙으론 지배자들이나 기득권층의 이익을 보호하거나 안정된 사회 시스템을 유지할 수 없게 되었다. 조직의 비대화는 조직 내부의 지배자들에게 지배의 연속성을 보장하기 위한 방법이 필요하게 되었고, 그리고 조직의 사회 내부에서 지배력을 보장하기 위한 제도와 장치가 필요하게 되었다. 법은 정복자가 피 정복자를 지배의 정당성을 부여하고 강자가 약자를 지배하기 위한 수단으로서 활용되어 졌고, 법은 사회 시스템 유지의 필요 조건으로 존재하게 되었다.
법의 탄생과 발전의 세 번째 요건은 세계 국가들의 발전과 사회 변화를 살펴 보면 알 수 있다. 동양이나 서양이나 역사적으로 보면 지배의 수단을 법에 의존하게 되는 가장 큰 이유는 지배의 도구로서 종교가 역할을 하지 못할 경우이다. 아시아의 한국이나 중국 일본 등의 국가를 보면 국가 내부에 종교와 정치가 분리된 듯 보이지만, 근대 이전까지는 종교와 정치는 통치의 수단과 사회 시스템에서 중심이 되는 역할을 하고 있었다. 통치의 수단인 법 또한 그 규칙과 제도는 종교의 교리나 도덕적 측면을 강화한 형태로 나타나는 게 대부분이 이었으며, 종교가 사회에서 다양하면서도 암묵적 도덕의 기준을 세웠다면 법은 표면에서 통치자가 종교와 결합하여 지켜야 될 절대적 규칙으로 내보인 것이다. 즉, 법이 법이라는 사회 시스템으로 성장하고 존재하기 까지는 오랜 시간이 걸렸으며, 법이 인간의 도덕적 관점에서 발전한 형태로 존재하는 것은 종교가 가지는 도덕적 관습과 규율을 명시적으로 제도화 한 것이다. 단, 동양이나 서양에서 법이 통치의 제도로 활용되기 위한 하나의 장치로서 법은 객관성 확보와 균형을 위해 규칙이나 제도에 종교적 관점이나 종교를 표방하는 언어나 단어를 사용하지 않았다. 통치 도구로서의 법은 외부의 시각에서 객관성 확보를 위해 피 정복자들의 문화와 종교 및 신앙에 관련된 제도를 존중하는 모습을 갖춰야 했기 때문이다. 법에 가장 중요한 것은 법의 적용과 관리에 있어서 공평해야 한다는 조건이다. 법이 내면이나 보여지는 면에 있어서 공평성을 확보하기 위한 방법은 법의 제정과 내용을 정할 때 가장 보편적인 인간의 도덕과 관련해서 만들어야 한다는 것이다. 법을 만들었는데 그 법이 다른 문화권이나 아니면 다른 사회 제도와 충돌하거나 편파적인 문제가 발생하지 말아야 한다. 하나의 예를 들자면 법으로서 "인간은 어떠한 경우라도 타인의 생명을 해쳐서는 안된다." 라는 인간의 도덕과 관련한 기본 법을 만들었다고 하자. 이런 경우의 법은 어느 문화권이나 사회의 규제와도 충돌 하지는 않을 것이다. 사회 내부에 인간과 인간에 관한 기본적인 도덕적 문제는 누구나 인정할 만한 공리로서 존재하기 때문이다. 그러나 이를 세분화하는 하위 법령으로 살인에 대한 세부적 규정을 문화나 종교와 관련하여, "크리스찬이 하나님을 위해 타 우상 숭배자 들을 해하는 경우는 정당하다." 라는 법령이 제정되었다. 종교가 통치의 기반이었고, 전쟁과 무수한 사회 현상을 단순히 기독교의 논리가 지배하던 중세 유럽 시절에도 이러한 법령은 법으로서의 가치를 상실한다. 그 이유는 법이 통치의 범위가 종교가 가지는 지배의 범위를 넘어서기 때문이다. 물론 십자군 원정을 통해 종교의 확장을 꾀했던 중세 유럽에서는 있을만한 법일 수도 있다. 그러나 법이 점령지에 대한 점령군의 피 지배를 위한 제도로 활용이 되기 위해서는 법의 특수한 부분은 인정되지 않았으며 적용되지 않았다. 종교가 지배의 장치로 그 기능을 수행하고 활성화 되는 경우는 문화권이 동일하거나 유사할 경우이다. 지역적 거리가 가까우며 생활의 영역이 같을 경우 같은 관습과 의식이 통제의 장치로 작용한다. 그러나 과학의 발달과 근대 유럽의 식민 지배 시절에는 종교 전쟁과 같은 명분은 상실한다. 결국 경제적 이익을 위해 지배를 정당화하는 과정에서 지배의 목적을 지역의 안정과 생산 시설로 활용하는 것이라면, 문화나 종교적 유사성을 이용한 지배는 역효과를 발휘한다. 일단 과거로 부터 이어온 관습과 문화가 다르기 때문에 사람들의 마음속으로 파고들 방법이 없다. 그리고 지배의 정당성을 종교가 긍정적 효과를 낳기 보다는 오히려 점령지 내부 사람들로 하여금 저항의 단초를 제공하게 된다. 경제적 침탈이나 군사적 행위인 전쟁에 의한 무력 충돌에 의한 피해는 대항이라는 수단에 의해 정당화 되고 힘의 논리에 의해 결과가 나타난다. 그러나 종교나 문화의 침략은 그 문화권의 가장 기본 적인 생활 수단인 믿음 과 신뢰에 대한 문제를 발생 시키기 때문에 부적합하다. 그래서 근데 식민 지배의 근본은 법을 이용한 통치를 활용하였다. 그리고 법은 가장 공정한 사회 규제 시스템으로 각인 시키기 위해 한 지역을 위한 특수한 법보다는 인간의 기본 행위에 대한 규제를 통해 법을 제정한다. 그리고 법이 사회 통제 장치로서 신뢰를 얻고 이용될 때, 법은 그 사회 내부의 문화와 종교 등 생활 기반과 결합하여 지역과 문화에 맞추는 커스터마이징을 진행하고 적용한다. 법은 식민 지배 시절 통치의 수단으로서 공정성을 대리하고 통치 계층과 피 지배 계층 간의 명시적 룰로서 시스템 내부에 안착했다. 근, 현대에서 법이 가지는 가장 큰 의미는 국가와 국가 간 또는 민족과 민족 사이, 문화와 문화 사이 등 큰 집단 단위의 교류와 왕래를 위한 가장 기본적인 국제 간 교류를 위한 융화 시스템 인 것이다.
정리 하자면, 법은 현재 까지 흐름에서 세 가지의 작용을 한다.
1. 법은 같은 문화권에서 인식과 생활의 기반이 같은 경우 발생하는 처벌과 제도의 다양성을 통일 시켜 주는 역할로서, 개인 간의 인식의 차이에서 벌어지는 체벌의 한계와 적용의 범위에 대한 조율 작용.
2. 같은 문화권이나 생활권에서 서로 다른 집단 간의 융합 후, 혈연 관계나 지엽적 관계를 벗어나 정복자와 피 정복자의 관계에서 정복자가 정복지의 통치를 위한 공신력 있는 통치 수단.
3. 식민 지배 시절과 현대에 있어서 활발해진 국가 간 또는 민족 및 다른 문화권 사이에 융화 와 소통을 위해서 인간의 기본 질서를 정한 국제적 왕래 수단.
법이 가지는 이런 기능은 법은 필연적으로, 사회에서 가장 보수적 형태로 존재할 수 밖에 없다. 하나의 제도나 규칙이 법으로서 작용하기 위해서는 그 사회 전체 또는 대 부분이 동의하여야 가능하다. 두 번째로 법은 보수가 가지는 최종적 보루이다. 진보가 새로운 가치로 사회 질서를 재편할 때 가장 뒤에서 사회 전체 시스템을 바라보는 역할을 하고, 새로 재편되는 가치가 사회 문제를 일으킬지 아니면 단지 순간의 트렌드에 불과 한지에 대한 판단을 하는 역할을 한다. 그래서 법의 공정성은 오히려 보수적 가치에 유리할 지 모른다. 시대를 변화로 이끄는 진보적 가치는 항상 법에 대해서 대항하는 모양을 갖춘 것처럼 보일 지 모른다. 그러나 법의 이런 면이 법이 가지는 공정성을 부각 시켜주며, 사람들이 법을 지켜야 하나는 최종의 보루로서 인정하는 것이다.
그런 보수적 가치의 법은 보수주의자에게 유리한 것처럼 보이지만, 실제 그렇지는 않다. 사회에서 진보는 보수적 가치를 가진 법의 부족한 부분과 시대와 사회에 뒤 떨어진 부분에 대한 수정과 보완의 역할을 한다. 진보의 가치는 현실의 시스템을 앞서 있다. 그렇기 때문에 진보 주의자들이 현재 보수 주의자들보다 도덕적이고 사회에서 개혁의 주체로 보이는 이유다. 진보는 현대의 가치를 앞서 가기만 할 뿐만 아니라 나아가는 방향에 대한 제시와 인간의 근본에 대한 도덕적 규정에 대해서 법의 규정보다 엄격하게 적용한다. 법이 사회 전체 시스템의 안정화를 위해 당시 사회 제도에 맞춘 계급 주의와 사상을 기반으로 한다면, 진보의 가치는 인간 전체와 인간 근본에 관한 도덕과 사상에 그 기반을 둔다. 그러기 위해서는 진보는 현 사회가 가지는 계급의 한계성과 시스템에 가두어져 보이지 않는 부정적인 부분을 외부에서 바라 볼 수 있는 눈과 지혜를 가져야 하며, 이는 자신이 시스템에서 외부의 존재가 되지 않으면 안된다. 즉, 자신 스스로가 가지고 있는 사회 기득권과 특혜를 내려 놓아야 가능한 것이다. 진보가 아이러니하게도 무산 계급이나 사회에서 대 다수의 비 특권층이 많은 것은 진보가 가지는 시스템 외부자의 역할인 기득권과 특권을 소유하고 있지 않기 때문이다. 즉, 사회 내부 시스템에서 주어지는 특혜가 없으며 계급 구분에서 상위의 소비와 지배가 아닌 생산을 담당하는 무 소유 계층들이 진보적 성향이 많아진 이유다. 그리고 그들에게는 사회를 계급과 자본 등의 특정 매개체가 작용하는 곳이 아니라, 인간과 인간이 근본적인 개별 객체로서 작용하는 공간으로 보인다. 객체가 독립적으로 보이는 그들은 현재 사회가 가지는 모순과 한계성이 어디서 잘못되어왔고 무엇이 문제인지 뚜렷이 보이며, 그 문제의 가장 밑 바닥에 존재하는 일부 특권층의 의식이 구조적 모순을 초래하고 법이라는 테두리 속에서 안정적 권리를 획득하는 것으로 보인다. 그래서 법 보다는 그들이 가지는 진보에 의한 도덕적 가치를 평가의 기준으로 삼아, 사람과 사회를 재단하고 수정하는 사고와 인식을 하게 된다. 이는 민주주의 내에서 대의 정치를 통해 적용되며, 최종적인 목표는 법을 통해 진보적 가치를 적용하고 사회를 수정하는 것이다.
진보 또한 법은 사회 통치의 마지막 수단으로서 인정하지만, 그들은 법의 기준 보다 자신들의 도덕적 가치가 더 중요하다. 물론 올바른 진보주의자 들의 도덕적 가치는 법이 가진 기준 보다 더 엄격하고 섬세하다. 그렇기에 그 가치를 지키고 살아가는 것이 힘들다. 그럼으로 인간은 최소한의 타협으로 법은 꼭 지켜야 될 사회적 장치로 인식하는 것이다. 모든 인간이 진보적 가치를 인지하고 그것을 수행할 능력이 있다면, 사회는 법적 제도 장치가 불편할 수 있다. 왜냐하면 법은 최소한의 사회 유지를 위한 시스템이기 때문에 진보적 가치가 안정적인 사회의 제도와 시스템에는 오히려 불필요 한 걸림돌이 될 수 밖에 없다. 진보주의자들의 고민은 자신들의 선택을 법적 기준에서 볼 것인가? 아니면 진보적 가치의 기준에서 볼 것인가? - 이는 진보주의자가 타협이라는 길을 가는 방법 중 하나로 법의 기준으로 자신들의 가치를 낮춰 평가의 질적 하락을 인정하는 경우다. 이번 우리 사회의 문제도 진보 주의자들의 대 단위의 평가 절하가 예상된다. 그것은 올바른 방향은 아닐 것이며, 이후의 후폭풍은 결국 사회 분열과 자신들 내부의 붕괴로 다가 올 것이다.
