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by 법무법인 도하 이연구 변호사 Apr 08. 2024

[8-1] 주권 - 주권의 발행과 불소지 제도

법무법인 도하 이연구 변호사

1. 의의

주권이란 주주의 지위를 표창하는 유가증권을 말한다. 회사는 1개의 주권에 수개의 주식을 표창하는 주권을 발행할 수 있다. 예컨대 정관의 규정으로 1주권·10주권·100주권 등을 발행할 수 있으며 주주는 회사에 대하여 주권의 분할 또는 병합을 청구할 수 있다. 주권에는 회사의 상호, 회사의 성립연월일, 회사가 발행할 주식의 총수, 액면주식을 발행하는 경우 1주의 금액, 회사의 성립 후 발행된 주식에 관하여는 그 발행연월일, 종류주식이 있는 경우에는 그 주식의 종류와 내용, 주식의 양도에 관하여 이사회의 승인을 얻도록 정한 때에는 그 규정에 관한 사항과 번호를 기재하고 대표이사가 기명날인 또는 서명하여야 한다(상법 제356조).

주권은 기명주권과 무기명주권으로 분류할 수 있는데, 상법은 기명주권만을 인정하고 있다. 주권의 양도는 주권의 교부에 의한다(상법 제336조 ①).

2. 주권의 발행

1) 주권 발행 의무

회사는 그 성립 후 또는 신주의 납입기일 후 지체없이 주권을 발행하여야 하며 그 성립 전이나 신주의 납입기일 전에는 주권을 발행하지 못한다(상법 제355조 ①·②). 다만 실무적으로 비상장회사 중에는 주권을 발행하지 않는 경우가 상당히 존재하고, 이 경우 주권미발행 확인서를 주주들에게 교부하게 된다.

2) 주권의 효력발생시기

주권의 효력발생시기에 관하여는 교부시설, 발행시설, 작성시설 등이 있다.

교부시설은 주권의 효력은 회사가 주권을 작성하여 회사의 의사에 의하여 株主에게 交付한 때 발생한다고 한다. 우리나라의 판례와 다수설의 견해이다. 이 견해에 의하면 주권의 작성 후 주주에게 교부하기 전에는 주권으로서의 효력이 발생하지 않으므로 선의취득·압류·제권판결 등이 불가능하다. 이 견해에 의하면 주주는 보호되나, 거래의 안전을 기할 수 없다. 그러나 주권은 어음·수표와는 달리 사단법적 법리가 지배하는 특수성에 의하여 거래의 안전보다는 진정한 주주의 보호가 더 요청되므로, 이 견해가 타당하다고 본다.

발행시설은 회사가 주권을 작성하여 회사의 의사로 누군가에게 교부한 때에 주권의 효력이 생긴다고 한다. 이 견해를 취한 과거의 대법원판례가 있다(대법원 1965.8.24. 선고, 65다968 판결). 이 견해는 작성시설과 교부시설을 절충한 입장으로서, 회사가 주권을 교부하여야 그 효력이 발생한다고 보는 점에서 작성시설과 다르고, 주주가 아니더라도 누구에게든 교부하기만 하면 그 효력이 발생한다는 점에서 교부시설과 다르다. 이 견해에 의하면 주권의 작성 후 회사의 의사에 기한 주권의 점유이전행위가 있는 때에는 선의취득·압류·제권판결 등이 가능하나, 주권의 작성 후 회사의 의사에 기하지 않은 주권의 점유이탈행위가 있는 때에는 선의취득·압류·제권판결 등이 불가능하다. 이 견해에 대한 비판은 회사가 누구에겐가 주권을 교부하면 주권의 효력이 발생하므로, 주주가 자기의 과실 없이 주주권을 잃을 수 있어 주주보호에 미흡하고, 결과적으로 회사가 주주에게 주권을 교부하지 아니하였더라도 제3자에게 선의취득이 인정될 수 있다는 점이다.

작성시설(창조설)은 회사가 적법하게 주권을 작성한 때에 이미 주권으로서의 효력이 생긴다고 한다. 이 견해에 의하면 주권의 작성 후 주주에게 교부하기 전이라도 선의취득·압류·제권판결 등이 가능하다고 한다. 다만 이 견해에 의하는 경우라도 상법상 주권발행시기 이전에 발행된 주권은 무효가 된다고 한다. 이 견해에 의하면 거래의 안전은 보호되나, 주주에게는 가혹하다.

판례는 "상법 제355조 규정의 주권발행은 동법 제356조 소정의 형식을 구비한 문서를 작성하여 이를 주주에게 교부하는 것을 말하고, 위 문서가 주주에게 교부된 때에 비로소 주권으로서의 효력을 발생한다고 해석되므로 피고 회사가 주주권을 표창하는 문서를 작성하여 이를 주주가 아닌 제3자에게 교부하여 주었다 하더라도 위 문서는 아직 피고회사의 주권으로서의 효력을 갖지 못한다고 보아야 할 것이다"라고 하여 교부시설을 따르고 있다(대법원 1977.4.12. 선고, 76다2766 판결).

생각건대 발행시설과 작성시설에 의하면 주권의 효력이 발생하는 시점이 빠르기 때문에 주권의 유통(선의취득)이 충분히 보호되는 반면에 회사가 정당한 주주에게 주권을 교부하기 전에 도난·분실 등으로 그 주권을 상실하였을 경우, 주주로서는 아무런 귀책사유 없이 주권을 부당하게 상실하게 되고, 반대로 교부시설에 의하면 주주의 권리는 보호되지만 거래의 안전에는 소홀하게 된다. 주주에게 교부하기 전에 분실한 주권을 선의취득한 제3자는 회사 기타 양도인에 대한 손해배상청구나 부당이득반환청구에 의하여 보호받을 수 있기 때문에 통설과 판례의 입장인 교부시설이 타당하다고 본다.

주권을 상실한 경우에는 공시최고의 절차에 의하여 제권판결을 받음으로써 상실한 주권을 무효로 하고 주권의 재발행을 청구할 수 있다.

3) 전자등록제도

한편 상법은 주식의 전자등록제도를 인정하고 있다. 이에 따라 회사는 주권을 발행하는 대신 정관으로 정하는 바에 따라 전자등록기관(유가증권 등의 전자등록 업무를 취급하는 것으로 지정된 기관을 말한다. 이하 같다)의 전자등록부에 주식을 등록할 수 있다(상법 제356조의2 ①). 전자등록부에 등록된 주식의 양도나 입질(입질)은 전자등록부에 등록하여야 효력이 발생한다(동조 ②). 전자등록부에 주식을 등록한 자는 그 등록된 주식에 대한 권리를 적법하게 보유한 것으로 추정하며, 이러한 전자등록부를 선의(선의)로, 그리고 중대한 과실 없이 신뢰하고 제2항의 등록에 따라 권리를 취득한 자는 그 권리를 적법하게 취득한다(동조 ③). 그리고 전자등록의 절차·방법 및 효과, 전자등록기관의 지정·감독 등 주식의 전자등록 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다(동조 ④).

3. 주권불소지제도

주식은 주권의 교부만으로 양도를 할 수 있다(상법 제336조 ①). 따라서 주권의 점유자는 적법한 소지인으로 추정되므로(상법 제336조 ②), 주권을 분실 또는 도난당한 경우에는 주주의 지위를 상실할 위험성이 있기 때문에 주주의 보호를 위하여 상법은 주권의 불소지제도를 인정하였다. 즉 주주는 정관에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 주식에 대한 주권불소지의 뜻을 회사에 신고할 수 있다(상법 제358조의 2 ①). 주주의 주권불소지신고가 있는 때에는 회사는 지체없이 주권을 발행하지 아니한다는 뜻을 주주명부와 그 복본에 기재하고, 그 사실을 주주에게 통지하여야 한다. 이 경우에는 회사는 그 주권을 발행할 수 없다(상법 제358조의 2 ②). 이미 발행된 주권이 있는 때에는 이를 회사에 제출하여야 하며, 회사는 제출된 주권을 무효로 하거나 명의개서대리인에게 임치하여야 한다(상법 제358조의 2 ③). 주권불소지신고를 한 주주는 언제든지 회사에 대하여 주권의 발행 또는 반환을 청구할 수 있다(상법 제358조의 2 ④).