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매거진 실무자를 위한 의료관계법률 이야기

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by 정현석변호사 Nov 24. 2017

17. 치료받지 않은 모델의 사진을 이용한 의료광고

치료받지 않은 모델의 사진을 이용한 의료광고는 허위광고인가?

<일반모델을 이용한 광고의 예>

대한민국 미용성형의료 시장은 현재 과포화되어 치열한 시장경쟁에 노출되어 있다. 경쟁이 치열해질수록 광고의 중요성도 커지는데, 미용성형 의료기관의 광고에 가장 효과적인 것은 단연 아름다운 여성의 초상인 것으로 보인다. 의료기관 홈페이지에 방문한 이용자들은 아름다운 여성의 사진을 보며 해당 의료기관에서 시술을 받으면 본인도 그와 같이 아름다워질 수 있다는 기대와 희망을 가질 수 있기 때문이다.

그런데 때로는 의료기관이 자신이 치료한 환자가 아닌 사람의 사진을 이용하여 광고를 실시한 것이 문제되어 경찰수사를 받는 경우가 있기에, 이에 대한 법적 대응방안이 필요할 것으로 보인다. 이하 이에 관한 법리를 기술하니 실무에 참고할 것을 권한다.

1. 의료법상 금지된 허위광고의 판단기준

“구 의료법(2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정되기 전의 것) 제46조 제1항은 “의료법인·의료기관 또는 의료인은 의료업무 또는 의료인의 경력에 관하여 허위 또는 과대한 광고를 하지 못한다”고 규정하고 있다. 여기서 ‘허위 또는 과대한 광고’라 함은 진실이 아니거나 실제보다 지나치게 부풀려진 내용을 담고 있어 의료지식이 부족한 일반인으로 하여금 오인·혼동하게 할 염려가 있는 광고를 의미한다.“

(출처 : 대법원 2009.02.26. 선고 2006도9311 판결 의료법위반 [공2009상,387])

우리 대법원은 의료광고가 의료법 제56조 제3항을 위반한 것으로 평가하기 위해서는, 해당 의료광고의 내용이 ① 진실이 아니거나 실제보다 지나치게 부풀려져 있을 것(허위 또는 과장의 존재), ② 일반인으로 하여금 오인혼동을 유발할 가능성(혼동가능성의 존재)이 있을 것이 요구된다고 판시한 바 있다.

따라서 모델(일반모델 또는 후기모델)을 이용한 의료광고가 허위광고에 해당하는지 여부는 결국 허위성이 있는지, 혼동가능성이 있는지를 기준으로 판단할 수 있을 것이다.

2. 모델의 종류 [일반모델 / 후기모델]

의료기관이 홍보를 위하여 사용하는 모델은 크게 1) 일반모델과 2) 후기모델로 나누어 볼 수 있다. 일반모델은 상품 또는 서비스의 홍보를 위하여 소비자의 이목을 끌 수 있는 아름다운 여성의 초상을 이용하는 것인데 비하여, 후기모델은 해당 의료기관에서 치료를 받은 환자의 초상을 이용함으로써 의료서비스의 우수성을 알리는 것이라는 점에 차이가 있다.

이를테면, 고급 자동차의 브로슈어 표지의 모델은 ‘일반모델’로서, 그 자동차를 소유하였거나 그 자동차의 시승경험이 있는지 여부와 관계없이 그 초상의 가치만으로 광고에 사용된다. 그에 비하여 해당 자동차 브로슈어의 한 부분에 자동차레이서의 사진이 첨부되고 그 옆에 해당 자동차를 시승한 후 느낀 자동차의 성능이 포함되어 있다면, 이는 ‘후기모델’로서 그 모델의 초상보다는 시승후기에 광고의 가치가 있다.

이와 같이 ‘일반모델’과 ‘후기모델’은 그 광고가치가 다른 곳에 있는 것으로서, 이러한 관점은 미용성형 의료기관의 광고에도 동일하게 적용될 수 있다.

3. 의료기관에서 치료받지 않은 모델을 사용한 사건의 쟁점

의료기관이 스스로 의료광고를 실시하면서 동 의료기관에서 치료받지 않은 모델의 초상을 홈페이지에 게시하였다면 이는 의료법상 금지된 ‘허위광고’에 해당한다고 볼 수 있을까?

이에 대한 답을 얻기 위해서는 우선 해당 모델이 일반모델로 사용된 것인지, 아니면 후기모델로 사용된 것인지를 구분할 필요가 있다.

만일 그 초상이 일반모델로서 사용된 것이라면, 앞서 살핀 바와 같이 해당 모델이 그 의료기관에서 치료를 받았는지 여부와 관계없이 그 초상의 가치에 기대어 사용된 것이기에, 이를 일컬어 허위광고라 평가할 수는 없다.

그러나 만일 그 초상이 후기모델로서 사용된 것이라면, 이는 의료소비자들로 하여금 해당 의료기관에서 치료를 받지 않았음에도 불구하고 치료를 받은 것으로 오인하게 만든 것으로서 당연히 의료법상 금지된 허위광고에 해당한다고 봄이 타당하다.

4. 일반모델과 후기모델을 구분하는 기준

그렇다면 일반모델과 후기모델을 구분하는 기준은 무엇일까?

이에 대하여 살피건대, 일반모델과 후기모델을 구분하는 기준은 소비자들의 인식가능성에 있다고 봄이 타당하다. 만일 아름다운 여성의 초상 옆에 ‘물광주사의 효과. 여러분들도 경험하세요.’, ‘하루 만에 V라인, 놀라운 효과’ 등의 문구가 결합됨으로써, 소비자들로 하여금 해당 사진 속의 여성이 그 의료기관에서 치료를 받았던 것으로 인식하게 할 가능성이 있다면 이는 ‘후기모델’로 평가함이 타당하다.

그에 비하여 아름다운 여성의 초상 옆에 ‘OOO 성형외과, OO 역에서 걸어서 5분’ 등의 문구만 기재되어 있는 등 소비자들로 하여금 해당 모델이 그 의료기관에서 치료받은 것으로 인식할 가능성이 낮다면 이는 ‘일반모델’로 평가할 수 있을 것이다.