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매거진 실무자를 위한 의료관계법률 이야기

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by 정현석변호사 Jul 22. 2019

36. 치료 전,후 사진을 이용한 의료광고는 불법인가?

의료광고심의기준과 의료법의 관계

1. 개요

대한민국 의료법은 의료광고의 주체(의료법 제56조 제1항), 내용(제2항), 방법(제3항)을 각 구분하여 통제하고 있다. 이와 같이 의료광고를 적극적으로 통제하는 이유에 관하여 살펴보면, 의료서비스는 일반 소비재들과 달리 서비스의 질적 수준에 따라 회복불가능한 수준의 치명적인 손해를 유발할 수 있는 반면, 의료서비스의 공급자와 소비자 사이에는 현저한 지식의 편중이 존재하기에 소비자가 직접 광고내용의 타당성을 검증하는 것이 매우 어렵기 때문이다.

나아가 소비자들에게 전파력이 강한 매체를 이용한 의료광고의 경우, 의료법 위반 여부를 사후에 통제한다 하더라도 적발될 때까지의 시간동안 이미 많은 소비자들에게 법률상 허용되지 않은 내용의 광고가 전달됨으로써 통제의 목적을 달성할 수 없는 문제가 있다. 이러한 이유로 우리 의료법은 영향력이 강한 매체를 이용한 의료광고(신문 또는 정기간행물, 일평균 방문자수 10만명 이상의 인터넷 매체, 교통수단을 이용한 광고 등 )에 대하여는 해당 광고를 실시하기 전에 사전 심의를 받도록 규정하고 있다(의료법 제57조 제1항). 이에 따라 사전심의를 실시하는 기관은 현재 3개 기관으로서, 대한의사협회, 대한치과의사협회, 대한한의사협회가 있다. 법률상 공정거래위원회에 등록한 소비자단체도 사전심의기관으로 활동할 수 있도록 허용되어 있으나 아직 사전심의기관(법률상 명칭 '자율심의기관')으로 등록한 소비자단체는 없는 것으로 보인다.

아울러 이러한 사전심의기관들은 각자 사전심의기준을 제정하여 운영하고 있는데, 문제는 일부 심의기관(대한의사협회)이 최근 심의기준을 변경함에 따라 각 심의기관들의 심의기준이 불일치하고 있다는 점이다. 종래 의료광고심의기준은 3개의 기관이 사실상 동일하게 운영하여 왔으나, 2019년 2월에 대한의사협회에서 의료광고 심의기준을 변경함에 따라 이러한 문제가 불거지게 되었고, 일선 보건소에서 대한의사협회의 심의기준을 의료법 위반 여부에 대한 판단기준으로 활용함에 따라 적지 않은 행정적 분쟁이 발생하고 있는 것으로 보인다.

그 중 가장 빈번하게 문제되고 있는 것은 [치료 전 후 사진을 이용한 의료광고]이기에 이에 관한 법률해석 의견을 개진하고자 한다.

2. 대한의사협회의 의료광고심의기준 변경

2019. 2. 27.에 개정된 대한의사협회의 의료광고심의기준에는 다음과 같은 내용이 기재되어 있다. 주목해야 할 부분은 "(5) 수술 전 후 사진 게재는 허용되지 않는다" 부분이다.

2019. 2. 27.자 심의기준(대한의사협회)

그에 비하여 위 사전심의기준(2019년) 직전의 심의기준이었던 2014. 7. 18.자 심의기준에 따르면, 3개월 이상 경과한 것으로서, 동일한 조건 하에 촬영된 것이며, 일반인에게 혐오감을 일으키지 않는 것이라는 등의 구체적인 기준을 충족할 경우, 치료 전, 후 사진을 이용한 의료광고가 허용되는 것으로 규정되어 있음을 확인할 수 있다(아래 사진 참조).

2014. 7. 5.자 심의기준(대한의사협회)

위 내용을 종합하면, 2014년에는 치료 전후 사진을 이용한 의료광고가 일정한 요건 하에 허용되고 있었음에 비하여, 2019년에는 치료 전후 사진을 이용한 의료광고가 원천적으로 금지되는 것으로 변경되었음을 확인할 수 있는바, 과연 1) 이러한 심의기준 변경이 적법한 것인지 여부, 2) 심의기준이 변경되면 법률해석 기준도 바뀌는 것인지 여부에 대하여 살펴볼 필요가 있다할 것이므로 이하 이에 대한 의견을 개진한다.

3. 의료광고심의기준의 한계

의료법은 의료광고 심의기관이 심의기준을 설정하여 각 의료기관들이 의료법을 준수하여 의료광고를 실시할 수 있도록 기능할 것을 규정하고 있으나, 의료법 제57조 제1항에 따르면 그 심의의 대상은 심의대상 의료광고가 의료법 제56조 제1항 내지 제3항을 위반하였는지 여부에 한정된다 할 것이며(아래 관련규정 참조), 만일 이를 초과하는 기준을 제시한다면 이는 법률상 허용된 업무범위를 초과한 것으로서 위법한 것으로 평가된다.

"의료법 제57조(의료광고의 심의) ①의료인등이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 매체를 이용하여 의료광고를 하려는 경우 미리 의료광고가 제56조제1항부터 제3항까지의 규정에 위반되는지 여부에 관하여 제2항에 따른 기관 또는 단체의 심의를 받아야 한다"

따라서 의료광고 심의기관이 제시하는 심의기준은 의료법 제56조 제1항 내지 제3항을 구체화하는 것 이상의 규제를 포함해서는 안된다할 것인바, 치료전후사진을 이용한 의료광고를 금지하는 의료광고 심의기준이 위법한 것인지 여부는 현행 의료법이 치료전후사진을 이용한 의료광고를 금지하고 있는지 여부를 해석함으로써 판단할 수 있다할 것이므로, 이하 이에 대하여 살펴본다.

4. 현행 의료법상 치료 전, 후 사진을 이용한 의료광고가 금지되는 것인지 여부

의료법 제56조 제2항은 의료광고의 내용을 제한함에 있어서 원칙적으로 의료광고를 허용하되 해당 규정이 열거하고 있는 내용의 광고를 금지하고 있는 형식을 취하고 있으며, 이는 이른바 "원칙적 허용, 예외적 금지" 형식의 규정으로 평가된다. 따라서 만일 특정 내용의 의료광고가 의료법 제56조 제2항 각호 및 동법 시행령 제23조 제1항에 해당되지 않는다면, 해당 내용의 의료광고는 법적으로 허용되는 것이다.

이에 비추어 살피건대, 치료 전, 후 사진을 이용한 의료광고는 의료법 및 동법 시행령 어디에도 명시적으로 금지되어 있지 않은바, 이러한 내용의 의료광고는 현행법상 원칙적으로 허용되는 것으로 해석함이 타당하다. 다만, 만일 치료 전후사진을 이용한 것에 나아가, 치료효과를 과장하거나 부작용을 은닉하는 등 소비자를 기만하는 내용의 광고를 실시하였다면 불법적인 것으로 평가되겠지만, 이는 해당 의료광고가 소비자를 기만하는 내용에 해당되서 금지되는 것일 뿐 치료 전, 후 사진을 이용하였다는 사정만으로 금지되는 것은 아니다.

나아가 보건복지부는 종래 유권해석을 통하여, 치료 전후 사진을 이용한 의료광고의 경우 1) 일반인에게 혐오감을 불러일으키지 않고, 2) 동일한 조건에서 촬영된 것이며, 3) 치료 전후 기간이 3개월 이상이라면, 의료법상 허용된다고 해석한바 있으므로, 이러한 의견이 뒷받침된다 할 것이다.

뿐만 아니라, 대한의사협회를 제외한 대한치과의사협회 심의기준(2019. 2. 12.자) 및 대한한의사협회 심의기준(2018. 9. 20.자)은 여전히 아래와 같이 치료 전후사진을 이용한 의료광고를 허용하고 있는바, 유독 대한의사협회의 심의기준만 치료전후 사진을 이용한 의료광고를 금지하고 있다는 점을 지적할 만하다.

2019. 2. 12.자 대한치과의사협회 심의기준

2018. 9. 20.자 대한한의사협회 심의기준

5. 의료광고 심의기준이 변경되면 의료법 해석도 변경되어야 하는지 여부

앞서 살핀 바와 같이 대한의사협회의 의료광고 심의기준은 현행법의 허용범위를 초과하는 것으로 해석됨이 상당하다 할 것인데, 실무상 더 큰 문제는 일부 지방자치단체의 보건소가 의료기관에게 대한의사협회의 심의기준을 제시하며 특정 의료광고가 대한의사협회의 심의기준(2019년)에 부합하지 않다는 이유로 시정명령 등의 행정조치를 내리고 있다는데 있다.

그러나 의료광고 심의기준은 의료법 준수여부를 사전에 통제하기 위한 것에 불과한바, 의료광고 심의기준을 통하여 의료법의 해석을 초과하는 수준의 규제를 가할 수 없음은 살핀 바와 같다. 더 나아가 대한민국 규범의 효력은 민주적 정당성을 가진 국회가 제정한 법률에 의하여 발효되는 것인바, 국회에 의하여 의료법이 개정되지 않은 이상 의료법의 해석은 대한의사협회의 심의기준 변경여부와 관계 없이 종래 법률 해석을 유지해야 함이 마땅하다할 것이다.

뿐만 아니라 대한치과의사협회와 대한한의사협회의 심의기준에 따르면 여전히 치료 전 후 사진을 이용한 의료광고가 허용되고 있는바, 대한의사협회만 이러한 광고를 금지한다면 헌법상 보장된 평등권 침해에 따른 법적 문제도 제기될 수 있기에, 일선 보건소 담당 공무원들은 의료법 해석에 관하여 더 각별한 주의가 필요할 것으로 보인다.

아무쪼록 대한의사협회의 사전심의기준(2019. 2. 17.자) 중 현행법을 초과하는 부분은 시정되어야 할 것으로 보이며, 일선 보건소는 대한의사협회의 심의기준 변경여부와 관계 없이 현행 의료법의 해석에 부합하는 보건행정을 실시할 것을 기원한다.