반야심경 / 쟁의행위
반야심경의 핵심은 "오온개공"이고, 쟁의행위는 노동권 실현의 최후 보루~
반야심경(般若心經)은 대승불교의 모태가 되는 총 600권 분량의 반야경을 260자로 추린 경전인데, 반야경의 앞부분 내용은 금강경이 되고, 뒷부분 내용은 반야심경이 되었다.
반야심경의 뜻은 반야바라밀다(반야경)의 심장(心臟)이 되는 핵심을 추린 경전이라는 뜻이고, 영어로는 The Heart of the Perfection of Wisdom Sutra라고 하고, 줄여서 Heart Sutra라고 한다.
반야심경은 관세음보살의 수행을 사리불(사리자)에게 말해주는 형식이다. 현재 반야심경은 당나라 삼장법사인 현장(玄奘, 602~664)이 번역한 것이다.
-> 위키백과의 설명
반야심경은 우리나라 사찰에서 예불을 할 때 반드시 읽거나 외우는 경전인데, 불자라면 한문 반야심경과 한글 반야심경을 외우지 못하는 사람이 없을 정도로 친숙하다.
개인적으로 반야심경의 핵심 구절은 "조견오온개공 도일체고액"이라고 생각하는데, "오온이 공한 것을 비추어보고 온갖 고통에서 건너느니라."라는 뜻이다.
색수상행식, 즉 오온은 실체가 없이 공한 것이니 이를 비추어보고 (체득하면) 온갖 고통에서 벗어나게 된다는 것!
여기서 오온은 '나는 누구인가?'에 대한 대답이라고 각묵스님을 비롯한 다수의 스님들은 한마디로 설명한다.
나는 오온이라는 것.
색은 물질(몸), 수상행식은 정신(마음)으로 보면 물질과 정신으로 이루어진 "나"는 조건생조건멸, 즉 연기적으로 가합 하였다가 그 인연이 다하면 해체되므로 불변하는 고정된 실체일 수가 없으니 꿈과 같고, 이슬과 같고, 아지랑이 같이 일어났다 사라질 뿐인 '나'에 대한 집착에서 벗어나 흐름, 즉 변화를 온전히 수용하면 괴로움을 여의고 해탈에 이르게 된다는 것이 불교의 요지이다.
그러나 평생 이 몸뚱이와 생각과 느낌 등이 너무 생생하여 '연기적으로 존재하므로 무아'라는 것을 체득한다는 것은 뜬구름 잡는 이야기처럼 들릴 수 있기에, 나는 그저 견도-수도-무학도의 흐름을 따라 유장한 마음으로 살고 있다.
누구에게나 불성, 즉 '깨달을 가능성'이 있으니 이 가능성을 온전히 받아들여 자신에 대한 집착에서 벗어나기를 발원하면서.
자, 그럼 반야심경 260자부터 보자.
마하반야바라밀다심경
관자재보살 행심반야바라밀다시
조견오온개공 도일체고액 사리자
색불이공 공불이색 색즉시공 공즉시색
수상행식 역부여시 사리자 시제법공상
불생불멸 불구부정 부증불감 시고 공중무색
무수상행식 무안이비설신의 무색성향미촉법
무안계 내지 무의식계 무무명 역무무명진
내지 무노사 역무노사진 무고집멸도 무지역무득
이무소득고 보리살타 의반야바라밀다
고심무가애 무가애고 무유공포 원리전도몽상
구경열반 삼세제불 의반야바라밀다
고득아뇩다라삼먁삼보리 고지반야바라밀다
시대신주 시대명주 시무상주 시무등등주
능제일체고 진실불허 고설 반야바라밀다주
즉설주왈
『아제아제 바라아제 바라승아제 모지 사바하』(3번)
그리고 한글로 된 반야심경도 보자.
마하반야바라밀다심경
관자재보살이 깊은 반야바라밀다를 행할 때,
오온이 공한 것을 비추어 보고
온갖 고통에서 건너느니라.
사리자여! 색이 공과 다르지 않고
공이 색과 다르지 않으며,
색이 곧 공이요 공이 곧 색이니,
수 상 행 식도 그러하니라.
사리자여! 모든 법은 공하여
나지도 멸하지도 않으며,
더럽지도 깨끗하지도 않으며,
늘지도 줄지도 않느니라.
그러므로 공 가운데는 색이 없고
수, 상, 행, 식도 없으며,
안, 이, 비, 설, 신, 의도 없고,
색, 성, 향, 미, 촉, 법도 없으며,
눈의 경계도 의식의 경계까지도 없고,
무명도 무명이 다함까지도 없으며,
늙고 죽음도 늙고 죽음이 다함까지도 없고,
고 집 멸 도도 없으며, 지혜도 얻음도 없느니라.
얻을 것이 없는 까닭에
보살은 반야바라밀다를 의지하므로
마음에 걸림이 없고 걸림이 없으므로
두려움이 없어서,
뒤바뀐 헛된 생각을 멀리 떠나
완전한 열반에 들어가며,
삼세의 모든 부처님도
반야바라밀다를 의지하므로
최상의 깨달음을 얻느니라.
반야바라밀다는 가장 신비하고 밝은 주문이며
위없는 주문이며
무엇과도 견줄 수 없는 주문이니,
온갖 괴로움을 없애고 진실하여 허망하지 않음을 알지니라.
이제 반야바라밀다주를 말하리라.
『아제아제 바라아제 바라승아제 모지 사바하』(3번)
또한 뉴욕달마스쿨의 도솔현능 법사가 한글세대를 위하여 새롭게 번역한 반야심경도 읽어보자.
관세음보살이 깊은 반야바라밀을 닦을 때
다섯 가지 쌓임이 본래 비어 있음을 보고
모든 고액에서 벗어났습니다.
사리푸트라,
몸은 공과 다르지 않고
공도 몸과 다르지 않아
몸이 곧 공이며 공이 곧 몸입니다.
느낌 표상 의지 인식도 그러합니다.
사리푸트라,
모든 것은 공한 특성을 지녔으니
생겨나지도 사라지지도 않으며
더러워지지도 깨끗해지지도 않고
늘어나지도 줄어들지도 않습니다.
그러므로 공의 관점으로 보면
몸도 없고 느낌도 없으며
표상 의지 인식도 없습니다.
눈 귀 코 혀 몸 생각도 없고
모습 소리 냄새 맛 닿음 대상도 없으며
시각에서 의식에 이르기까지도 없습니다.
무명도 없고 무명의 끝도 없으며
노사도 없고 노사의 끝도 없습니다.
고통도 없고 고통의 원인도 없으며
소멸도 없고 소멸의 길도 없습니다.
지혜도 없고 지혜의 결과도 없습니다.
이와 같이 아무것도 얻을 것이 없으므로
보살은 반야바라밀에 의지하여
마음에 걸림이 없습니다.
마음에 걸림이 없으므로 두려움이 사라지고
잘못된 생각에서 벗어나 마침내 열반에 이릅니다.
과거 현재 미래의 부처님들께서도
반야바라밀에 의지하여
최상의 깨달음을 이루셨습니다.
그러므로 반야바라밀은
신비로운 진언이며 빛나는 진언이고
최고의 진언이며 비할 데 없는 진언입니다.
이는 모든 고통을 해결하는 참된 말씀입니다.
이제 반야바라밀의 진언을 말씀드리겠습니다.
가테 가테 파라가테 파라상가테 보디 스와하
오온이 공하다.
오온이 본래 비어있다.
이때, "공"은 "무아"와 같은 뜻이다.
실체가 없다는 것.
연기적으로 일어났다 사라질 뿐이어서 끊임없이 변하므로(무상) 고정된 실체는 있을 수 없기에 이를 '무아'라고 하는 것이고, 이러한 '무아'는 '공'과 같은 의미가 되는 것이다.
연기와 공, 그리고 무상과 무아.
이를 이해하고 체득하는 것이 내 수행의 전부이다.
그런데, 수행은 곧 삶이고, '나'는 "삶 자체"이니 그저 지혜로운 주의(요니소마나시까라)를 기울여 살뿐이다.
삶에는 특별한 의미가 없다고 한다.
지금은 별이 된 가수 신해철, 우리의 작가 유시민, 국민스승 법륜스님 등 통찰력이 있는 분들이 주로 이런 이야기를 했다.
사실, 삶에는 특별한 의미가 없다는 말을 들은 이후부터 나는 상당히 편안해졌다.
내 삶도 남의 삶도 그리 대단할 것이 없다고 생각하니 한결 가벼워진 것이다.
일체의 존재가 살아가는 현상을 보면 돈, 권력, 명예 등에 많은 의미를 부여하지만,
죽을 때 가져갈 수 있는 것은 나의 생각과 말과 행동뿐이기에 그러한 것들에 집착할 필요가 없다.
물론 '나'에 대한 집착을 버린다면 나의 생각과 말과 행동에도 별 의미를 부여하지 않게 된다. '무아'여서 '무득'으로 귀결되는 것이다. 그야말로 숨통이 트이게 된다.
그렇다.
힘주어 살아가지 않으면 삶 자체가 편안해진다.
편안해지면 어디에도 집착하지 않고 그저 매 순간 생생하게 깨어있으면 되니 매 순간 행복할 수 있을 것이다.
물론 나는 여전히 짜증도 내고 험담도 하며 살아가고 있다.
생각과 말과 행동으로 하던 '습'이 하루아침에 달라지지 않는 것이다.
그래도 매 순간 일어나는 생각과 그에 따른 말과 행동을 자주 관찰하며 돌아보고 있으니 아직은 희망이 있다.^^
우린 이렇게 여전히 생생한 이 몸(물질)과 마음(정신)을 이토록 활활발발하게 경험하고 있는 것이다.
제14강 : 쟁의행위
-> 고용노동부가 펴낸 <집단적 노사관계 업무 매뉴얼>에서 발췌하였다.
1) 개념의 정립
: 헌법 제33조제1항은 “근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권, 단체교섭권 및 단체행동권을 가진다”고 함으로써 노동3권을 헌법상의 권리로 보장하고 있음
: 이와 같은 노동3권은 노사의 집단적 노동관계의 전개를 예정하고 근로자와 사용자가 실질적으로 대등한 지위를 갖게 함으로써 근로자가 근로조건 향상 등을 위하여 자주적으로 노사문제를 해결하도록 하기 위해 보장된 것임
: 그러나 이러한 노동3권은 여타의 헌법상의 권리와 마찬가지로 아무런 제한 없이 인정되는 것은 아니며, 헌법이 노동3권을 보장한 취지와 이를 구체화한 노조법의 규정 등에 따라 일정한 제한이 가해질 수 있음
: 특히, 단체행동권은 근로자의 임금손실, 사용자의 경영손실은 물론 나아가 국민 전체의 경제생활에도 상당한 영향을 끼칠 수 있기 때문에 대부분의 국가에서는 단결권, 단체교섭권에 비해 상대적으로 엄격한 제한을 가하고 있음
: 따라서 단체행동권을 올바르게 행사하기 위해서는 이를 구체화한 노동조합법에 대한 명확한 이해가 필요하며, 노동쟁의·쟁의행위·단체행동에 대한 개념 정립은 노동조합법의 이해를 위한 기본 전제가 되는 것임
2) 노동쟁의의 의의
: 노동관계 당사자는 근로조건의 결정에 관한 사항에 대하여 교섭을 하였으나 당사자 간 이견으로 교섭이 결렬되는 경우 쟁의행위에 의해 해결할 수 있음
: 노동조합법은 곧바로 쟁의행위로 나아가는 것을 막고 이러한 분쟁을 평화적으로 해결하기 위해서 제3자의 조정을 거치게 하고 있음
: 따라서 노동쟁의는 쟁의행위의 전제가 되는 노사당사자 간 분쟁상태로서 노사분규가 노조법상 쟁의행위에 해당하는지 여부 및 정당성 판단의 기초가 됨
3) 노동쟁의와 쟁의행위·단체행동의 구별
(1) 노동쟁의
: ‘노동쟁의’라 함은 노동조합과 사용자 또는 사용자 단체 간에 임금·근로시간·복지·해고 기타 대우 등 근로조건의 결정에 관한 주장의 불일치로 인하여 발생한 분쟁상태를 말함(노동조합법 제2조제5호)
: 노동쟁의는 평화적인 단체교섭이 결렬되면 사실상 발생이 되지만, 노동조합법상으로는 노동관계 당사자 중 어느 일방이 상대방에게 서면으로 통보한 때부터 객관적으로 존재함(노동조합법 제45조제1항)
(2) 쟁의행위와 구별
: ‘쟁의행위’라 함은 파업·태업·직장폐쇄 기타 노동관계 당사자가 그 주장을 관철할 목적으로 행하는 행위와 이에 대항하는 행위로서 업무의 정상적인 운영을 저해하는 행위를 말함 (노동조합법 제2조제6호)
: 노동쟁의는 근로조건의 결정에 관한 사항에 대한 이견으로 다툼이 있는 상태이나, 쟁의행위는 이러한 분쟁상태(노동쟁의)를 해결하기 위하여 업무의 정상적인 운영을 저해하는 실력행위임
(3) 단체행동과의 구별
: ‘단체행동’이라 함은 집단적 행위를 의미하는 것으로, 근로자 측의 경우 동일한 목적을 추구하는 다수 근로자의 의식적인 공동행위를 말함
예컨대 쟁의행위인 파업·태업 등은 물론, 그 이외의 가두시위·집회·완장착용 등이 모두 이에 속함
: 집단적인 행위인 단체행동은 반드시 업무의 정상적인 운영의 저해를 수반하지 않는다는 점에서 쟁의행위보다 그 개념이 넓음
: 쟁의행위와 그 밖의 단체행동을 구별하는 징표는 ‘노동조합이 근로조건 개선을 목적으로 집단적으로 노무제공을 거부함으로써 업무의 정상적인 운영을 저해’하는지 여부임
: 따라서 전단살포·완장착용 등의 단체행동이 업무의 정상적인 운영을 저해하지 않는 한 노동조합법상 쟁의행위에 대한 제한규정이 적용되지 않음
다만, 이러한 쟁의행위에 해당하지 않는 단체행동도 집회·시위 등의 자유에 대한 법률적 제약을 받게 됨
(노사분규는 노사관계 당사자 중 어느 일방의 이해와 관련된 사항에 대해 각자의 주장을 관철할 목적으로 적·불법여부에 관계없이 정상적인 업무활동을 중단 또는 저해하는 일체의 집단행동을 의미하며 법적 개념은 아님)
4) 노동쟁의의 판단
(1) 노동쟁의의 주체: 노동쟁의의 주체인 노동관계 당사자는 노동조합법에 의해 설립된 노동조합과 사용자 또는 사용자단체를 의미
- 노동관계 당사자는 단체교섭 및 단체협약 체결 능력이 있어야 함
따라서 산별노조의 지부·분회 등 노동조합의 산하조직은 원칙적으로는 규약 등에 의하여 교섭권을 위임받지 않는 한 노동쟁의의 주체가 될 수 없음
(노동조합의 산하조직이라도 노동조합법 시행령 제7조에 따라 설립신고를 한 경우에는 노동쟁의의 주체가 될 수 있음
~> 노동조합법 시행령 제7조(산하조직의 신고) 산하조직 중 근로조건의 결정권이 있는 독립된 사업 또는 사업장에 조직된 노동단체는 지부ㆍ분회 등 명칭이 무엇이든 상관없이 법 제10조제1항에 따른 노동조합의 설립신고를 할 수 있다.)
(2) 노동쟁의의 대상: 노동쟁의의 대상은 임금·근로시간·복지·해고 기타 대우 등 근로조건의 결정에 관한 사항으로서 의무적 교섭사항을 의미함
이때 “근로조건의 결정”이란 조합원 전체에 해당하는 집단적 성격을 가진 것으로서 근로조건의 기준에 관한 권리의 형성·유지·변경 등을 의미하므로, 노동쟁의의 대상은 이익분쟁에 한정됨
- 따라서 체불임금 청산, 해고자 복직, 단체협약 이행, 부당노동행위 구제 등 권리분쟁에 관한 사항은 사법절차를 통하여 해결할 사항이므로 노동쟁의의 대상에 해당되지 아니함
- 또한, 사용자의 인사·경영권의 본질적인 내용을 침해하는 내용은 노동쟁의의 대상이 될 수 없음
* 이익분쟁과 권리분쟁
① 이익분쟁: 근로조건의 기준에 관한 권리의 형성·유지·변경 등을 둘러싼 분쟁으로 임금인상이나 근로시간 변경, 해고의 기준 변경 등이 이에 해당
② 권리분쟁: 법령·단체협약·취업규칙 등에 의하여 이미 확정된 권리에 관한 노사 간 해석·적용·이행 등을 둘러싼 분쟁으로 체불임금 청산, 해고자 복직, 단체협약 이행, 부당노동행위 구제 등이 해당
(3) 주장의 불일치(분쟁상태): 주장의 불일치(분쟁상태)는 단순한 노동관계 당사자의 견해 차이를 의미하는 것이 아니라, 당사자 간에 합의를 위한 노력을 계속하여도 더 이상 자주적 교섭에 의한 합의의 여지가 없는 상태를 의미함. 예컨대 임금협약 또는 단체협약의 체결이나 갱신을 위해 수차례 단체교섭을 했으나 당사자 간 견해의 차이가 현격하여 더 이상 교섭만으로는 차이를 좁히기 어려운 상태(쟁의행위의 ‘최후 수단성’ 원칙이 강조됨)
- 노동쟁의는 근로조건의 결정에 관한 주장의 불일치를 의미하는 것이므로, 근로조건의 결정과 관련된 사항에 대해 교섭을 하지 않은 경우에는 ‘주장의 불일치로 인한 분쟁상태’로 볼 수 없음
- 분쟁상태의 발생 시점은 당사자 간 주장 내용, 그간의 교섭경위, 자율 타결 가능성 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 함
- 노동쟁의 발생 시 상대방에서 서면 통보(노동조합법 제45조제1항)
5) 쟁의행위의 개념
쟁의행위의 개념: 쟁의행위는 노동쟁의가 발생한 상태에서 그 주장을 관철하기 위한 행위이므로 노동쟁의의 연장선상에 있음
- 즉, 노동관계 당사자가 “임금·근로시간·복지·해고 기타 대우 등 근로조건의 결정”에 관한 주장의 불일치로 인해 발생한 분쟁상태에서 그 주장을 관철하기 위해 행하는 파업·태업·직장폐쇄 등 업무의 정상적인 운영을 저해하는 행위를 의미
※ 의무적 교섭 대상, 노동쟁의의 대상, 노동쟁의 조정의 대상, 쟁의행위의 목적은 같은 의미로 이해되고 있음
☞ 노동조합법 제2조제6호의 ‘쟁의행위’라 함은 파업·태업·직장폐쇄 기타 노동관계 당사자가 그 주장을 관철할 목적으로 행하는 행위로서 그 주장이라 함은 제2조제5호에 규정된 임금·근로시간·복지·해고 기타 대우 등 근로조건의 결정에 관한 노동관계 당사자 간의 주장을 의미한다고 볼 것이므로, 위와 같은 근로조건의 유지 또는 향상을 주된 목적으로 하지 않는 쟁의행위는 노동조합법의 규제 대상인 쟁의행위에 해당하지 않는다고 할 것이다(헌법재판소 2004.7.15. 2003헌마878).
- 쟁의행위는 노동조합이 그 주장을 관철하기 위해 행하는 ‘최후의 수단’으로서 성격이 있으며, (* 직장폐쇄는 예외적으로 사용자의 쟁의행위에 해당)업무의 정상적인 운영을 저해함으로써 경영상 피해가 초래되는 것이므로,
“쟁의행위의 주체, 목적, 방법, 절차적으로 정당성을 확보”해야 함
6) 쟁의행위의 구성요건
(1) 쟁의행위의 주체: 쟁의행위의 주체는 노동조합법에 의해 설립된 “노동조합(또는 교섭대표노동조합)과 사용자(또는 사용자단체)”이어야 함
(2) 쟁의행위의 목적: 쟁의행위의 목적은 “근로조건의 유지·개선”을 위한 것이어야 함
- 또한, 단체교섭의 대상이 되는 사항이어야 하므로 ① 사용자가 처리 또는 처분할 수 있어야 하고, ② 집단적 성격을 가져야 하며, ③ 강행법규에 위반하지 않아야 함
- 따라서 근로조건과 무관한 정치파업, 경영간섭 목적 등은 정당한 쟁의행위가 아님
(3) 업무저해성: 쟁의행위의 업무저해성은 노무제공을 거부함으로써 업무의 정상적인 운영을 저해하는 것을 의미하며, 파업과 같이 집단적으로 노무제공을 거부하거나 직장폐쇄와 같이 근로자들의 노무수령을 거부하는 것이어야 함
~~> 쟁의행위의 주체, 목적, 업무의 저해성 요건을 모두 충족할 경우 노동조합법상 쟁의행위에 해당됨
* 쟁의행위로 보기 어려운 사례
① 단체교섭 권한이 없는 일시적인 근로자의 단체나 쟁의단, 근로자 개인이 업무의 정상적인 운영을 저해하는 경우
② 업무의 정상적인 운영과 관계없이 단순히 플래카드를 게시하는 행위
③ 휴게시간에 격문(단합으로 노동조합의 권익을 쟁취하자)을 살포하는 행위
④ 단순한 간소복 착용행위
: 그러나, 병원·호텔 종사자와 같이 규정된 복장의 미착용이 곧바로 업무의 정상적인 운영을 저해하는 결과를 가져오는 경우에는 쟁의행위에 해당
⑤ 단순한 리본, 머리띠 패용행위
7) 쟁의행위의 유형
(1) 파업
- 노동조합이 사용자에게 자기의 주장을 관철시키기 위하여 조직적인 방법으로 근로의 제공을 전면적으로 거부하는 가장 전형적인 쟁의행위에 해당
- 파업에 참가하는 근로자의 범위와 수에 따라 총파업, 전면파업, 부분파업, 지명파업으로 구분
(2) 태업
- 노동조합이 형식적으로는 노동력을 제공하지만 고의적으로 불성실하게 근무함으로써 실제적으로는 작업을 하지 않거나 필요 이상의 완만한 작업 또는 조잡한 작업을 하여 작업능률을 저하시키는 행위
- 작업속도를 낮추어 업무능률을 저하시키는 유형이 전형적이나, 사업의 특성 등에 따라 다양한 형태로 나타날 수 있음
(3) 준법투쟁
- 노동조합이 법령이나 단체협약, 취업규칙 등의 내용을 엄격히 준수한다는 명분하에 업무의 능률이나 실적을 저해시키는 방식으로 업무의 정상적인 운영을 저해함으로써 자신의 주장을 받아들이도록 사용자에게 압력을 가하는 집단행동
- 잔업거부, 집단휴가, 집단 사표제출에 의한 노무정지, 안전보건투쟁, 식당배식구 한줄서기, 안전·보안 법규 철저 준수 등 여러 가지의 형태로 나타날 수 있음
(4) 직장폐쇄
- 직장폐쇄는 사용자가 근로자 측의 쟁의행위에 대항하여 근로자의 노무수령을 거부하는 행위로 노사관계에서 실질적 대등성을 확보하기 위해 사용자에게 인정되는 쟁의행위임(선제적 직장폐쇄는 위법행위)
☞ 노동조합법 제46조(직장폐쇄의 요건) ① 사용자는 노동조합이 쟁의행위를 개시한 이후에만 직장폐쇄를 할 수 있다.
(위반 시 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금)
(5) 쟁의행위 보조수단
- 피케팅: 노동조합이 쟁의행위를 효과적으로 수행하기 위하여 통상적으로 비조합원 등의 사업장 출입을 저지하고 파업에 동조하도록 호소하는 행위로서 주로 파업이나 보이콧에 수반되는 보조수단으로 사용됨
- 직장점거: 사용자의 의사에 반해 사업장에 체류하는 행위로 파업의 실효성을 확보하기 위한 부수적 쟁의행위로 활용됨
- 보이콧: 노동조합이 사용자 또는 그와 거래관계가 있는 제3자의 상품구입 또는 시설이용을 거절하거나 그들과의 근로계약 체결을 거절할 것을 호소하는 쟁의수단 (파업을 지원하기 위해 부수적으로 사용하는 것이 대부분)
8) 쟁의행위의 정당성
(1) 의의
- 헌법 제33조의 단체행동권을 구체화하여 노동조합법 제3조에서는 정당한 쟁의행위에 대한 민사상 면책, 노동조합법 제4조에서는 정당한 쟁의행위에 대한 형사상 면책을 규정하고 있음
- 이러한 규정에 의한 쟁의행위의 민·형사상 면책은 근로자가 행한 쟁의행위이면 어떤 경우라도 무제한적으로 인정되는 것이 아니라, 헌법이 쟁의권을 보장한 취지에 적합한 범위 내의 행위에 대해서만 인정되는 것임
- 이와 같이 법적 보호범위를 정하기 위한 법적 평가, 즉 헌법상 쟁의권 보장의 한계를 획정하는 것을 일반적으로 “쟁의행위의 정당성”이라고 부르고 있음
- 현행 노동조합법 제37조는 쟁의행위의 기본원칙에 관하여 규정하고 있으며, 이는 쟁의행위의 정당성과 관련하여 학설과 판례에 의해 정립된 일반 원칙들을 확인하고 있는 규정임
☞ 제37조(쟁의행위의 기본원칙)
① 쟁의행위는 그 목적ㆍ방법 및 절차에 있어서 법령 기타 사회질서에 위반되어서는 아니된다.
② 조합원은 노동조합에 의하여 주도되지 아니한 쟁의행위를 하여서는 아니된다. (위반 시 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금)
③ 노동조합은 사용자의 점유를 배제하여 조업을 방해하는 형태로 쟁의행위를 해서는 아니 된다.
(2) 정당한 쟁의행위의 법적 보호장치
- 쟁의행위가 정당한 경우 노동조합법 제3조 및 제4조의 규정에 따라 민·형사상 책임이 면제됨
- 정당한 쟁의행위로 인하여 다른 기업이나 제3자가 손해를 입은 경우에도 그 기업이나 제3자는 노동조합 또는 근로자 측에 손해배상을 청구할 수 없음
- 정당하게 쟁의행위를 하는 기간 중에는 현행범 외에는 노동조합법 위반을 이유로 구속되지 아니함(노동조합법 제39조)
- 정당한 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위해 그 사업과 관계없는 제3자를 신규채용·대체하거나 도급·하도급하는 등의 대체근로가 금지됨
☞ 노동조합법 제43조(사용자의 채용제한)
① 사용자는 쟁의행위 기간 중 그 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체할 수 없다.
② 사용자는 쟁의행위 기간 중 그 쟁의행위로 중단된 업무를 도급 또는 하도급 줄 수 없다.
③ 제1항 및 제2항의 규정은 필수공익사업의 사용자가 쟁의행위 기간 중에 한하여 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체하거나 그 업무를 도급 또는 하도급 주는 경우에는 적용하지 아니한다.
④ 제3항의 경우 사용자는 당해 사업 또는 사업장 파업참가자의 100분의 50을 초과하지 않는 범위 안에서 채용 또는 대체하거나 도급 또는 하도급 줄 수 있다. 이 경우 파업참가자 수의 산정 방법 등은 대통령령으로 정한다.
* 필수공익사업(노동조합법 제71조제2항)
이 법에서 “필수공익사업”이라 함은 제1항의 공익사업으로서 그 업무의 정지 또는 폐지가 공중의 일상생활을 현저히 위태롭게 하거나 국민경제를 현저히 저해하고 그 업무의 대체가 용이하지 아니한 다음 각호의 사업을 말한다.
1. 철도사업, 도시철도사업 및 항공운수사업
2. 수도사업, 전기사업, 가스사업, 석유정제사업 및 석유공급사업
3. 병원사업 및 혈액공급사업
4. 한국은행사업
5. 통신사업
- 정당한 쟁의행위에 참가한 것을 이유로 한 해고 등 불이익 취급이 금지됨
(노동조합법 제81조제1항제5호)
- 기타 법령에 의한 보호규정: 파견법에 따라 쟁의행위 중인 사업장에 그 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위한 근로자 파견이 금지됨
(3) 판례에 나타난 정당성 판단기준
- 대법원은 노동조합법 제1조, 제4조, 제37조, 제38조, 제41조의 규정들을 들어 근로자의 쟁의행위가 정당하기 위해서는 그 주체, 목적, 시기·절차, 수단과 방법이 모두 정당하여야 한다는 것이 일관된 입장
※ 노동조합법
제1조(목적) 이 법은 헌법에 의한 근로자의 단결권ㆍ단체교섭권 및 단체행동권을 보장하여 근로조건의 유지ㆍ개선과 근로자의 경제적ㆍ사회적 지위의 향상을 도모하고, 노동관계를 공정하게 조정하여 노동쟁의를 예방ㆍ해결함으로써 산업평화의 유지와 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다.
제4조(정당행위) 형법 제20조의 규정은 노동조합이 단체교섭ㆍ쟁의행위 기타의 행위로서 제1조의 목적을 달성하기 위하여 한 정당한 행위에 대하여 적용된다. 다만, 어떠한 경우에도 폭력이나 파괴행위는 정당한 행위로 해석되어서는 아니된다.
제37조(쟁의행위의 기본원칙) ① 쟁의행위는 그 목적ㆍ방법 및 절차에 있어서 법령 기타 사회질서에 위반되어서는 아니된다.
② 조합원은 노동조합에 의하여 주도되지 아니한 쟁의행위를 하여서는 아니된다.
③ 노동조합은 사용자의 점유를 배제하여 조업을 방해하는 형태로 쟁의행위를 해서는 아니 된다.
제38조(노동조합의 지도와 책임) ① 쟁의행위는 그 쟁의행위와 관계없는 자 또는 근로를 제공하고자 하는 자의 출입ㆍ조업 기타 정상적인 업무를 방해하는 방법으로 행하여져서는 아니되며 쟁의행위의 참가를 호소하거나 설득하는 행위로서 폭행ㆍ협박을 사용하여서는 아니된다.
② 작업시설의 손상이나 원료ㆍ제품의 변질 또는 부패를 방지하기 위한 작업은 쟁의행위 기간중에도 정상적으로 수행되어야 한다.
③ 노동조합은 쟁의행위가 적법하게 수행될 수 있도록 지도ㆍ관리ㆍ통제할 책임이 있다.
제41조(쟁의행위의 제한과 금지) ① 노동조합의 쟁의행위는 그 조합원(제29조의2에 따라 교섭대표노동조합이 결정된 경우에는 그 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원)의 직접ㆍ비밀ㆍ무기명투표에 의한 조합원 과반수의 찬성으로 결정하지 아니하면 이를 행할 수 없다. 이 경우 조합원 수 산정은 종사근로자인 조합원을 기준으로 한다.
②「방위사업법」에 의하여 지정된 주요방위산업체에 종사하는 근로자중 전력, 용수 및 주로 방산물자를 생산하는 업무에 종사하는 자는 쟁의행위를 할 수 없으며 주로 방산물자를 생산하는 업무에 종사하는 자의 범위는 대통령령으로 정한다.
9) 쟁의행위의 시기·절차
(1) 불충분한 단체교섭 후의 쟁의행위: 노동조합법 제45조의 조정전치주의는 노사 모두에게 성실교섭의 의무를 부과하고 쟁의행위의 “최후수단성 원칙”을 명문화한 것임
: 따라서 쟁의행위는 조정전치, 조합원 찬반투표 등을 거쳐야 하고, 노사 간에 충분히 단체교섭을 한 후 최후의 수단으로 행하여야만 정당성이 인정됨
: 판례는 노동조합이 단체교섭을 위한 진지한 노력을 다하지 않은 상황에서 교섭이 결렬되었다는 이유만으로 행하는 쟁의행위는 목적, 시기, 절차에 있어서 정당한 쟁의행위가 아니라는 입장
(2) 조정전치: 노동조합은 노동조합법에 의한 조정절차를 거치지 아니하면 쟁의행위를 할 수 없음
: 현행 노동조합법 제45조는 조정절차를 거치지 아니하면 쟁의행위를 할 수 없음(조정전치주의)
: 따라서 노동위원회는 “노동쟁의”가 아닌 경우는 다른 해결방법을 안내
~> 행정지도는 노동위원회가 조정신청 내용을 검토한 결과, 노동조합법 제2조제5호의 노동쟁의가 아니라고 판단되므로 조정절차를 진행할 수 없다는 의사표시를 하면서 노사에게 다른 해결방법을 알려주는 것임
* 행정지도 하는 경우(노동쟁의가 아니라고 판단하는 경우)
- 조정을 신청한 자가 노사관계 당사자가 아닌 경우(당사자 부적격)
- 조정을 신청한 내용이 단체교섭사항이 아닌 경우(비교섭 사항)
- 자율적 합의의 여지가 없다고 볼만큼 충분히 교섭을 하지 않은 경우(교섭미진)
(3) 쟁의행위 찬반투표
- 쟁의행위는 노동조합이 자신의 주장을 관철하기 위해 사용할 수 있는 최후의 수단으로 비록 법적으로 보장된 권리이기는 하나 그 성격은 근로계약 이행의 일방적인 중단으로 조합원들의 임금청구권이 소멸됨은 물론 쟁의행위의 정당성 여부에 따라 징계 등의 불이익 처분을 받을 수 있음
- 따라서 쟁의행위 찬반투표는 노동조합의 일반적인 의사결정과 달리 매우 신중하게 결정되어야 하며, 절차적으로도 강요나 압박을 줄 수 있는 요인이 모두 제거된 상태에서 개개 조합원들의 자발적 의사가 정확하게 반영되는 제도적 장치가 구비되어야 할 것임
- 비록, 쟁의행위 찬반투표가 노동조합 내부의 의사결정에 관한 문제이나, 투표과정의 공정성 및 투명성 등 노조 내부의 민주성을 확보하는 것은 근로자들의 실질적 단결권을 보장하는 것임
- 찬반투표의 공정성과 투명성을 담보할 수 있는 합리적 방안을 노동조합의 규약에 규정하고, 법령과 규약에 따른 절차와 방법에 따라 찬반투표가 진행되어야 할 것임
- 쟁의행위 개시 여부를 결정하는 찬반투표는 쟁의행위 기간 중 임금상실 등 책임을 함께 부담하는 의사결정이므로 종사근로자인 조합원 과반수를 기준으로 가부를 결정해야 함
☞ 노동조합법
제11조(규약) 노동조합은 그 조직의 자주적ㆍ민주적 운영을 보장하기 위하여 당해 노동조합의 규약에 다음 각 호의 사항을 기재하여야 한다.
1~11호 생략
12. 쟁의행위와 관련된 찬반투표 결과의 공개, 투표자 명부 및 투표용지 등의 보존ㆍ열람에 관한 사항
제41조(쟁의행위의 제한과 금지) ① 노동조합의 쟁의행위는 그 조합원(제29조의2에 따라 교섭대표노동조합이 결정된 경우에는 그 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원)의 직접ㆍ비밀ㆍ무기명투표에 의한 조합원 과반수의 찬성으로 결정하지 아니하면 이를 행할 수 없다. 이 경우 조합원 수 산정은 종사근로자인 조합원을 기준으로 한다.
* 직접ㆍ비밀ㆍ무기명투표를 전자투표로 가능한지?
: 인터넷투표, ARS투표 등 전자투표는 본인 인증절차, 투표권자 D/B 및 투표결과 D/B의 분리 등에 의한 비밀보장, 중복투표·해킹방지 등 기술·제도적인 측면에서 객관적이고 투명한 운영방식이 구축·실현되어 직접ㆍ비밀ㆍ무기명투표가 명확히 보장된 경우에 한해 제한적으로 인정될 수 있음
※ 근로감독관의 쟁의행위 찬반투표에 대한 주요 지도내용
① 투표에는 반드시 종사근로자인 조합원만 참여할 것
② 투표함은 고정된 장소에 비치하고, 기표행위의 비밀이 보장되는 방식일 것
③ 투표용지는 반드시 투표장에서 교부하고 사전에 신분증을 대조·확인할 것
④ 투표장소에 관계자 이외의 자는 출입을 금지할 것
⑤ 선거관리위원과 참관인단이 현장투표 모니터링을 실시할 것
⑥ 투표 완료 시 투표함의 투입구와 자물쇠를 봉쇄·봉인할 것
⑦ 선거관리위원과 참관인단의 감시 하에 투표함 이송 및 개표할 것
⑧ 투표용지는 반드시 상당기간 보존할 것
⑨ 온라인 등 비대면 찬반투표 시 직접ㆍ비밀ㆍ무기명투표를 보장할 것
(4) 평화의무
- 평화의무는 단체협약이 체결되면 협약당사자인 노사 양측은 그 협약 내용을 준수하여야 하고 특별한 사정이 없는 한 단체협약의 유효기간 중에는 단체협약에서 이미 정한 근로조건이나 기타 사항의 변경·개폐를 요구하는 쟁의행위를 하여서는 아니되는 것을 의미
- 평화의무는 현행 노동조합법에서는 구체적인 규정을 두고 있지 않으나 단체협약의 질서형성 기능에 내재하는 본래의 의무임
- 따라서 이를 위반한 쟁의행위는 노사관계를 평화적·자주적으로 규율하기 위한 단체협약의 본질적 기능을 해치는 것일 뿐 아니라 노사관계에서 요구되는 신의성실의 원칙에도 반하는 것이므로 정당성이 없음
- 또한, 평화의무에는 조합원이 평화의무에 반하는 쟁의행위를 하지 못하도록 방지하여야 할 노동조합의 의무도 포함되어 있음
- 한편, 단체협약 체결 시 특정사항에 대해 추후 별도의 교섭을 통해 합의하기로 하고 그 합의를 유보한 경우에는 평화의무에 위반되지 아니하며,
평화의무는 차기협약 체결을 위한 단체교섭을 그 대상으로 하는 쟁의행위에까지 그 효력이 미치는 것은 아니라 할 것이므로 기존 단체협약 유효기간 중 차기협약 체결을 위해 교섭하고 그 주장의 관철을 위해 쟁의행위로 나아갈 경우에는 평화의무에 반하는 것이라고 보기 어려울 것임
(5) 쟁의행위의 신고: 노동조합은 쟁의행위를 할 경우 관할 행정관청 및 노동위원회에 각각 그 사실을 신고해야 함
~> 관할 행정관청은 노조설립신고를 처리하는 행정기관과 동일하며, 관할 노동위원회는 쟁의행위 발생지에 소재한 노동위원회를 의미
: 지방자치단체인 관할 행정관청에 쟁의행위 신고가 접수된 경우, 지방자치단체는 쟁의행위 신고서 사본을 당해 노동조합의 주된 사무소 소재지를 관할하는 지방고용노동지청에 송부하여야 함
~>> 다만, 쟁의행위의 신고는 행정절차이므로, 노동조합이 쟁의행위를 신고하지 아니한 경우라도 쟁의행위의 정당성이 부정되는 것은 아님
10) 쟁의행위의 수단·방법
(1) 기본원칙: 쟁의행위의 수단 및 방법에 있어서는 소극적으로 근로의 제공을 전면적 또는 부분적으로 정지하여 사용자에게 타격을 주는 것이어야 하며, 노사관계의 신의성실의 원칙에 비추어 공정성의 원칙에 따라야 함
(2) 폭력·파괴행위의 금지: 쟁의행위가 헌법상 보장된 권리이긴 하나 이를 이용하여 타인의 생명, 재산상의 기본권을 폭력적으로 침해할 수는 없음
* 노동조합법 제4조 단서 및 제42조제1항, 동법 시행령 제21조
제4조(정당행위) 형법 제20조의 규정은 노동조합이 단체교섭ㆍ쟁의행위 기타의 행위로서 제1조의 목적을 달성하기 위하여 한 정당한 행위에 대하여 적용된다. 다만, 어떠한 경우에도 폭력이나 파괴행위는 정당한 행위로 해석되어서는 아니된다.
제42조(폭력행위등의 금지) ① 쟁의행위는 폭력이나 파괴행위 또는 생산 기타 주요업무에 관련되는 시설과 이에 준하는 시설로서 대통령령이 정하는 시설을 점거하는 형태로 이를 행할 수 없다.
제21조(점거가 금지되는 시설) 법 제42조제1항에서 “대통령령이 정하는 시설”이란 다음 각 호의 시설을 말한다. <개정 2025. 8. 5.>
1. 전기ㆍ전산 또는 통신시설
2. 철도(도시철도를 포함한다)의 차량 또는 선로
3. 건조ㆍ수리 또는 정박중인 선박. 다만, 「선원법」에 의한 선원이 당해 선박에 승선하는 경우를 제외한다.
4. 항공기ㆍ항행안전시설 또는 항공기의 이ㆍ착륙이나 여객ㆍ화물의 운송을 위한 시설
5. 화약ㆍ폭약 등 폭발위험이 있는 물질 또는 「화학물질관리법」 제2조제2호ㆍ제2호의2ㆍ제2호의3에 따른 인체급성유해성물질ㆍ인체만성유해성물질ㆍ생태유해성물질을 보관ㆍ저장하는 장소
6. 기타 점거될 경우 생산 기타 주요업무의 정지 또는 폐지를 가져오거나 공익상 중대한 위해를 초래할 우려가 있는 시설로서 고용노동부장관이 관계중앙행정기관의 장과 협의하여 정하는 시설
(3) 직장점거의 제한: 쟁의행위는 근로제공을 소극적으로 거부함으로써 정상적인 업무의 운영을 저해하는 수준에 그쳐야 하는 것이지 사용자의 조업의 자유를 침해하거나 기업시설에 대한 권리를 침해하여서는 아니됨
* 노동조합법 제37조제3항
제37조(쟁의행위의 기본원칙) ③ 노동조합은 사용자의 점유를 배제하여 조업을 방해하는 형태로 쟁의행위를 해서는 아니 된다.
- 주요업무시설의 점거 금지: 노동조합법 제42조제1항에서는 쟁의행위의 기본원칙을 명확히 하여 생산시설이나 주요업무시설 점거의 형태로 행하는 쟁의행위를 제한하여 사용자의 조업의 자유와 기업시설에 대한 권리를 보호하고 있으므로,
: 생산 기타 주요업무시설과 노동조합법 시행령 제21조에서 정하는 시설의 점거는 일체 금지되며 이를 위반할 경우 그 쟁의행위의 정당성은 부정됨
: 점거가 금지되는 생산 기타 주요업무에 관련되는 시설의 범위는 개별 사업장의 업무종류, 쟁의행위 당시의 생산 또는 업무형태에 따라 판단하여야 하나, 일반적으로 노동조합에 의해 점거될 경우 사용자 또는 다른 근로자의 조업의 중단 또는 방해를 가져올 수 있는 시설이 해당함
- 일반업무시설에 대한 직장점거: 생산 기타 주요업무시설에 해당하지 않는 일반업무시설의 경우 사용자의 점유와 시설관리권을 침해하지 않으면서 그 일부만을 점거하여 조업도 방해하지 않는 부분적·병존적 점거는 사용자의 재산권과 조화를 이루고, 사용자의 업무가 방해될 위험성이 없는 범위에서 정당한 행위라는 입장(대법원 2007.12.28. 선고 2007도5204 판결)
(4) 안전보호시설의 정지 또는 폐지 금지: 업무의 성질상 그 시설의 정지 또는 폐지가 생명·신체·건강에 피해·위험을 발생시키는 것은 쟁의행위의 본질에 반할 뿐만 아니라 헌법상 질서유지나 공공복리의 차원에서 당연히 위법하게 평가됨
: 노동조합법 제42조제2항은 인명·신체의 안전보호와 단체행동권 보호를 동시에 가지고 있으므로 위 양자의 요청을 조화하는 해석기준으로서 안전보호시설 여부를 판단
* 노동조합법 제42조제2항
제42조(폭력행위등의 금지) ② 사업장의 안전보호시설에 대하여 정상적인 유지ㆍ운영을 정지ㆍ폐지 또는 방해하는 행위는 쟁의행위로서 이를 행할 수 없다.
③ 행정관청은 쟁의행위가 제2항의 행위에 해당한다고 인정하는 경우에는 노동위원회의 의결을 얻어 그 행위를 중지할 것을 통보하여야 한다. 다만, 사태가 급박하여 노동위원회의 의결을 얻을 시간적 여유가 없을 때에는 그 의결을 얻지 아니하고 즉시 그 행위를 중지할 것을 통보할 수 있다.
④ 제3항 단서의 경우에 행정관청은 지체없이 노동위원회의 사후승인을 얻어야 하며 그 승인을 얻지 못한 때에는 그 통보는 그때부터 효력을 상실한다.
(5) 긴급(보안)작업의 유지의무: 쟁의행위 기간 중이라도 사용자의 경영시설의 유지를 위하여 불가결하게 요구되는 작업은 수행되어야 하는데 이러한 작업을 긴급작업이라고 함
: 긴급작업을 정상적으로 수행하지 않을 경우 쟁의행위 종료 후 즉각적인 조업의 재개가 불가능하며 근로자의 이익에 반하고 사용자의 재산권을 지나치게 침해하는 결과 초래
: 현행 노동조합법 제38조제2항에서는 이를 명확히 하여 “작업시설의 손상이나 원료·제품의 변질 또는 부패를 방지하기 위한 작업”은 쟁의행위 기간 중에도 정상적으로 운영하도록 의무를 부과
~> 동 규정은 쟁의행위로 인해 작업시설의 손상이나 원료·제품의 변질 또는 부패를 방지함으로써 사회·경제적 손실을 최소화하고 쟁의행위가 종료되면 즉시 업무에 복귀할 수 있는 여건을 유지하려는데 그 입법취지가 있음
☞ 노동조합법 제38조제2항의 “작업시설”이란 생산 또는 작업에 이용되는 기계나 설비, 구조물 등 물적인 것을 의미
☞ 쟁의행위는 소극적으로 노무제공을 거부하여 사용자에게 생산중단 등에 의하여 경제적 손실을 주는데 그쳐야 하며, 인명에 피해를 준다거나 물적 시설 자체에 손해를 가하는 것은 쟁의행위의 정당성의 범위를 일탈한 것임
☞ 노동조합은 쟁의행위 중이라도 보안작업이 중단되지 않도록 조합원에 대하여 지도와 통제를 행하여야 할 의무 부담
- 노동조합법 제38조제2항의 규정은 동 업무에 종사하는 근로자는 쟁의행위를 할 수 없다는 의미가 아니라 평소의 시설운영에 비추어 정상적인 유지·운영에 필요한 인원이 쟁의행위에 참여하지 않아야 함을 의미
→ 따라서 긴급작업을 정상적으로 운영하는 범위 내에서의 쟁의행위 참여는 가능
▶ 긴급작업을 거부하는 행위는 정당하지 아니하므로 이를 위해 “당해 사업과 관계없는 자”를 채용 또는 대체하더라도 노동조합법 제43조 위반에 해당되지 아니함
* 노동조합법 제38조제2항
제38조(노동조합의 지도와 책임) ② 작업시설의 손상이나 원료ㆍ제품의 변질 또는 부패를 방지하기 위한 작업은 쟁의행위 기간중에도 정상적으로 수행되어야 한다.
※ 긴급(보안)작업의 예시
○ 작업시설의 손상을 방지하는 작업
- 기계에 주기적으로 윤활유 등을 공급하는 작업
- 작업시설의 화재 등을 점검·소화하는 경비·소방작업
- 생산공정상 응고·폭발 등을 방지하기 위한 가열·급수·전력공급 등의 작업
○ 원료·제품의 변질 또는 부패를 방지하기 위한 작업
- 세척·냉장·방부처리 등의 작업
- 어패류 등의 변질·부패 방지작업
- 냉동·냉장창고에 전원을 공급하는 작업
- 작업중단 시 재사용이 불가능한 용광로 작업
11) 쟁의행위의 금지
(1) 쟁의행위 주체에 따른 금지
① 공무원, 교원: 공무원과 교원도 “임금·급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자”라는 점에서 근로자라 할 수 있으나, 공무원노조법이나 교원노조법을 적용받는 자는 쟁의행위가 금지됨
(공무원노조법 제11조, 교원노조법 제8조)
* 공무원노조법
제11조(쟁의행위의 금지) 노동조합과 그 조합원은 파업, 태업 또는 그 밖에 업무의 정상적인 운영을 방해하는 어떠한 행위도 하여서는 아니된다.
* 교원노조법
제8조(쟁의행위의 금지) 노동조합과 그 조합원은 파업, 태업 또는 그 밖에 업무의 정상적인 운영을 방해하는 어떠한 쟁의행위(爭議行爲)도 하여서는 아니 된다.
- 다만, 사실상 노무에 종사하는 공무원은 쟁의행위가 허용됨
: “사실상 노무에 종사하는 공무원”이라 함은 과학기술정보통신부 소속 현업기관의 작업현장에서 노무에 종사하는 우정직공무원으로서,
: 서무·인사 및 기밀업무에 종사하는 자, 경리 및 물품출납사무에 종사하는 자, 노무자의 감독사무에 종사하는 자, 보안업무규정에 의한 국가보안시설의 경비업무에 종사하는 자 및 승용자동차 및 구급차의 운전에 종사하는 자를 제외한 자를 말함(국가공무원 복무규정 제28조)
② 주요방위산업체에 종사하는 근로자
③ 선원법을 적용받는 근로자
④ 기타: 경비업법상 특수경비원은 쟁의행위가 금지되고, 청원경찰의 쟁의행위도 제한됨(청원경찰법 제9조의4호)
* 청원경찰법
제9조의4(쟁의행위의 금지) 청원경찰은 파업, 태업 또는 그 밖에 업무의 정상적인 운영을 방해하는 일체의 쟁의행위를 하여서는 아니 된다.
▶ 기존에는 청원경찰의 노동3권이 획일적으로 제한되었으나 헌법재판소의 결정에 따라 쟁의행위만 제한하도록 법령이 개정되었음
(2) 쟁의행위 절차에 따른 금지
- 노동쟁의가 중재에 회부되면 그날부터 15일간 쟁의행위를 할 수 없음
- 노동조합법 제76조에 따른 긴급조정의 결정이 공표된 때에는 즉시 쟁의행위를 중지하여야 하며, 공표일로부터 30일이 경과하지 아니하면 쟁의행위를 재개할 수 없음
(3) 쟁의행위 목적에 따른 금지: 노동조합은 쟁의행위 기간에 대한 임금의 지급을 요구하여 이를 관철할 목적으로 쟁의행위를 하여서는 안 됨
(노동조합법 제44조제2항)
12) 무노동무임금 원칙
(1) 의의: 근로계약은 근로자가 사용자로부터 대가, 즉 임금·봉급 등을 받고 근로를 제공할 것을 약속하는 계약임
: 근로계약의 본질은 “근로를 제공한다”는 “하는 채무”와 “임금을 지급한다”는 “주는 채무”의 대가적 교환관계임
: 무노동무임금 원칙은 근로계약의 본질로부터 당연히 도출되는 것이며, 이미 국제적으로 보편화된 기준이며 관행임
: 또한, 집단적 노사관계의 측면에서 보더라도 쟁의행위로 인한 사용자의 경제적 손실에 대응하는 근로자의 임금손실은 “교섭력의 균형유지”라는 노사관계의 기본원리 차원에서 당연한 것임
(2) 임금공제: 임금이란 그 명칭여하에 관계없이 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금품이므로 쟁의행위 기간 중에는 임금청구권 없음
: 판례는 쟁의행위시의 임금지급에 관한 규정 또는 약정이나 관행이 있다고 인정되지 않는 한 그 기간에 대한 임금청구권은 발생하지 않는다고 봄
: 쟁의행위 기간에 포함된 유급휴일이나 유급휴가에 대해서는 임금을 지급할 의무는 없으나, 주 소정근로일 중 일부만 쟁의행위를 하고 나머지 소정근로일을 개근한 경우에는 근로기준법에 따라 1일분의 주휴수당이 지급되어야 함
: 근로시간면제자의 경우 쟁의행위는 근로시간면제 대상업무에 포함되지 않는 바, 사용자가 쟁의행위 기간 중 근로시간면제자를 유급처리할 의무는 없음
* 노동조합법 제44조, 제90조
제44조(쟁의행위 기간중의 임금지급 요구의 금지)
① 사용자는 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 아니한 근로자에 대하여는 그 기간중의 임금을 지급할 의무가 없다.
② 노동조합은 쟁의행위 기간에 대한 임금의 지급을 요구하여 이를 관철할 목적으로 쟁의행위를 하여서는 아니된다.
제90조(벌칙) 제44조제2항, 제69조제4항, 제77조 또는 제81조제1항의 규정에 위반한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
13) 쟁의행위 보호와 책임
(1) 민사상 면책(노동조합법 제3조)
(2) 형사상 면책(노동조합법 제4조)
(3) 불이익취급 금지(노동조합법 제81조제5호)
(4) 근로자의 구속제한(노동조합법 제39조)
(5) 사용자의 대체근로 제한(노동조합법 제43조제1항, 제2항)
※ 정당하지 아니한 쟁의행위에 대한 책임
- 법적 효과: 민·형사상 면책을 받지 못하므로 일반형법 이론에 따라 업무방해 등 죄책의 문제가 발생할 수 있고, 사용자 측에 손해가 발생할 경우 사용자에 대해 손해배상책임을 져야 하는 한편, 경영질서 침해에 따른 해고 등 징계 책임을 감수해야 함
- 민사책임: 민사책임은 채무불이행 또는 불법행위에 의해 발생하며, 정당하지 아니한 쟁의행위가 채무불이행이나 불법행위에 해당하면 민사책임이 발생하는 것임. 위법한 쟁의행위로 근로자가 근로계약상 근로제공의무를 이행하지 않는다면 그에 따른 채무불이행책임(민법 제390조)은 당연히 인정됨
* 민법 제390조(채무불이행과 손해배상) 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다.
- 형사책임: 쟁의행위로 인하여 형사책임이 발생하려면 쟁의행위가 노동관계법상 정당성을 인정받을 수 없고, 그 행위가 형법상의 범죄구성요건에 해당하여야 함
위법한 쟁의행위의 경우에는 형법상, 건조물침입, 퇴거불응, 공무집행방해 등이 적용될 수 있음. 그러나 노동조합법상 쟁의행위의 절차에 관한 규정을 위반함으로써 각 규정 위반에 대한 처벌을 받게 된다고 하여 이것만으로 바로 쟁의행위의 정당성이 상실되는 것은 아님
- 징계책임: 정당한 쟁의행위는 근로자(또는 노조간부)가 민·형사책임은 물론 징계 책임을 질 이유가 없지만 위법한 쟁의행위는 경영질서 침해에 따른 해고 등 징계책임을 감수해야 함
* 민·형사상 합의의 효력: 회사와 노동조합간 “쟁의기간 중의 행위에 대하여 민·형사상의 책임을 묻지 않고 신분상 불이익한 처분을 하지 않는다.”는 등의 면책합의가 체결되는 경우
- 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하지 않는 한 그 효력이 인정됨
- 다만, 민사상 손해배상청구, 근로계약상 책임 추궁 또는 형사상 고소, 고발을 하지 아니할 것을 뜻하는 것일 뿐 수사기관의 수사권이나 기소권을 제한하는 내용으로 보기는 곤란
14) 사용자의 대항수단: 직장폐쇄(선제적 직장폐쇄는 위법)
(1) 직장폐쇄의 의의: 직장폐쇄란 사용자가 근로자 측의 쟁의행위에 대항하여 근로자의 노무수령을 거부하는 행위로 노사관계에서 실질적인 대등성을 확보하기 위해 사용자에게 인정되는 행위임
- 직장폐쇄는 근로계약관계가 존속되는 점에서 집단해고와 구별되며, 일시적으로 노무수령만을 중단한다는 점에서 휴업 또는 폐업과 구별됨
- ‘노무수령을 집단적으로 거부하는 것’이므로 개별근로자에 대한 정직, 휴직, 대기발령과는 구별됨
※ 근로자 측의 쟁의행위와 사용자의 직장폐쇄는 모두 노사 대등성을 보장하기 위해 인정되고 있으나 현행법 체계상 그 법적 근거는 다름
- 근로자 측 쟁의행위는 노사관계에서 사실상 약자의 지위에 있는 근로자로 하여금 단결체의 힘을 바탕으로 실질적인 노사대등을 확보할 수 있도록 보장한 헌법상 노동3권에 근거하고 있으나,
- 사용자의 직장폐쇄는 노사관계의 기본원칙인 노사대등성에 근거하여 사용자가 현저히 불리한 상황에 처한 경우 적정한 세력균형을 회복할 수 있도록 하기 위하여 인정하고 있으며, 노동조합법에 규정되어 있음
(2) 직장폐쇄의 정당성: 직장폐쇄는 쟁의행위로 노사 간에 힘의 균형이 깨지고 오히려 사용자 측이 현저히 불리한 압력을 받는 경우에 사용자 측이 그 압력을 저지하고 힘의 균형을 회복하기 위한 대항·방어 수단으로 사용할 때 정당성이 인정됨(대법원 2000.5.26. 선고 98다34331 판결)
- 직장폐쇄는 시기적으로 노동조합의 쟁의행위가 개시된 이후에(사후성)만 할 수 있음(노동조합법 제46조제1항)
* 노동조합법
제46조(직장폐쇄의 요건) ① 사용자는 노동조합이 쟁의행위를 개시한 이후에만 직장폐쇄를 할 수 있다.
② 사용자는 제1항의 규정에 의한 직장폐쇄를 할 경우에는 미리 행정관청 및 노동위원회에 각각 신고하여야 한다.
제91조(벌칙) 제38조제2항, 제41조제1항, 제42조제2항, 제43조제1항ㆍ제2항ㆍ제4항, 제45조제2항 본문, 제46조제1항 또는 제63조의 규정을 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
- 직장폐쇄는 노사 간의 교섭경과, 노동조합의 쟁의행위 태양, 사용자 측이 받은 압력의 정도 등을 비교하여 방어수단으로서 상당성이 인정되어야 함
- 노동조합의 쟁의행위는 직장폐쇄의 전제이므로 노동조합이 파업을 철회하면 사용자도 직장폐쇄를 해제하여야 함
- 노동조합이 진행 중인 쟁의행위를 중단하고 조업복귀 의사를 명백히 한 경우에는 사용자는 직장폐쇄를 철회하여야 함
- 근로자가 진정으로 업무 복귀 의사를 표시하였음에도 직장폐쇄를 지속하여, 직장폐쇄가 정당성을 상실한 경우에는 사용자는 그 기간 동안의 임금지불의무를 면할 수 없음(대법원 2016.5.24. 선고 2012다85335 판결)
- 다만, 업무에 복귀하겠다는 형식적인 의사표시는 있었으나, 과거의 파업태양 등 제반사정에 비추어 볼 때 업무복귀 진의가 불분명하여 이를 확인할 때까지 직장폐쇄를 유지한 것은 위법하다고 볼 수 없음
(3) 직장폐쇄의 법적 효과: 임금지급 의무의 면제, 쟁의행위 중인 근로자를 생산시설 또는 사업장으로부터 퇴거 요구(단, 노조사무실 등은 출입 가능)
- 직장폐쇄가 정당한 경우 그 대상 근로자에 대하여는 임금지급 의무가 없으나, 직장폐쇄가 정당하지 않은 때에는 임금지급 의무를 면할 수 없음
: 직장폐쇄 대상이 아닌 근로자에 대하여는 노무를 수령하고 임금을 지급해야 함
- 직장폐쇄가 정당하게 이루어진 경우 사용자는 쟁의행위 중인 근로자를 생산시설 또는 사업장으로부터 퇴거를 요구할 수 있음
: 사용자의 정당한 퇴거요구에 불응하는 경우 퇴거불응죄(형법 제319조제2항) 성립
- 직장폐쇄가 정당한 경우에는 생산시설 등에 대한 출입은 금지되나, 노조 사무실 등 일상적인 노조활동에 필요한 시설, 후생복리를 위한 시설 등이 사업장 내에 위치하는 경우에는 해당 장소에 출입하기 위한 사업장 출입은 허용되어야 함
: 그러나 직장폐쇄가 위법한 경우에는 평소 출입이 허용되는 사업장 내에 들어갈 수 있고, 그러한 행위는 주거침입죄에 해당하지 아니함
: 한편, 노조의 사업장 출입 시 생산시설에 대한 점거가능성이 합리적으로 예상되거나, 노조사무실이 쟁의행위와 무관한 정상적인 노조활동의 장소로 활용될 의사나 필요성이 없음이 객관적으로 인정되는 경우에는,
노조사무실 대체장소를 제공하면서 합리적인 범위 내에서 출입을 제한할 수 있음
(4) 직장폐쇄 관련 쟁점
① 직장폐쇄 기간 중 조업 관련
- 조업의 자유는 쟁의행위와는 별개로 보장되는 것으로, 사용자는 직장폐쇄 기간 중에도 비조합원 등 직장폐쇄 대상이 아닌 근로자를 이용하여 조업을 계속할 수 있음
- 또한 노동조합법 제43조의 규정에 위배되지 않는 범위 내에서의 대체근로도 가능함
* 노동조합법 제43조
제43조(사용자의 채용제한) ①사용자는 쟁의행위 기간중 그 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체할 수 없다.
② 사용자는 쟁의행위 기간중 그 쟁의행위로 중단된 업무를 도급 또는 하도급 줄 수 없다.
③ 제1항 및 제2항의 규정은 필수공익사업의 사용자가 쟁의행위 기간 중에 한하여 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체하거나 그 업무를 도급 또는 하도급 주는 경우에는 적용하지 아니한다.
④ 제3항의 경우 사용자는 당해 사업 또는 사업장 파업참가자의 100분의 50을 초과하지 않는 범위 안에서 채용 또는 대체하거나 도급 또는 하도급 줄 수 있다. 이 경우 파업참가자 수의 산정 방법 등은 대통령령으로 정한다.
② 불법 쟁의행위 시 직장폐쇄
- 적법한 쟁의행위가 아닌 경우 직장폐쇄가 가능한가에 대해 그동안 논란이 있었으나, 적법한 쟁의행위가 아닌 경우 사용자는 적법한 쟁의행위 시 보다 더 불리한 지위에 놓이게 되며, 노사대등성 확보를 위해 인정하고 있는 직장폐쇄의 근본취지를 고려할 때,
- 직장폐쇄를 적법한 쟁의행위에 국한하지 않고, 노조의 쟁의행위에 의해 노사 간 힘의 균형이 깨지고 사용자 측에게 현저히 불리한 압력이 가해져 대항 또는 방어수단으로 상당성이 인정되는 경우에 행사할 수 있다고 해석·적용함이 타당함
- 개별 조합원의 폭력행위, 손괴 등 개별 조합원의 위법행위(노동조합법상 쟁의행위가 아님)에 대해서는 직장폐쇄로 대응할 수 없다고 해석하는 것이 타당함
③ 직장폐쇄의 범위 관련
- 노동조합이 쟁의행위의 일환으로 전면 또는 부분파업을 할 수 있는 것과 마찬가지로 사용자도 이에 대항하여 전면 또는 부분직장폐쇄를 할 수 있음
- 부분직장폐쇄는 일부 업무(부서)나 일부 인원에 대하여 직장폐쇄를 하고 조업을 계속하는 경우를 말하고,
- 전면직장폐쇄는 사업장의 조업을 중단하는 상황을 의미하는 것으로 외형상 휴업 조치와 유사함
- 부분파업이 발생한 경우 원칙적으로 부분직장폐쇄로 대응하는 것이 노동조합의 쟁의행위에 대한 대항수단이라는 면에서 타당함
다만, 부분파업이 전체 사업장 업무의 정지·폐지를 가져오는 경우에는 전면적인 직장폐쇄를 하는 것도 가능함
- 직장폐쇄의 대상은 원칙적으로 조합원, 비조합원을 불문하며 쟁의행위의 태양에 따라 그 대상자를 정할 수 있음
즉, 일부 조합원이 노무제공을 전면 거부하는 경우, 전체 조합원이 태업 등 불완전한 노무를 제공하는 경우 등 쟁의행위의 태양에 따라, 파업참가자에 한정하거나 전체 조합원 또는 모든 근로자를 대상으로 할 수도 있음
④ 직장폐쇄의 사전공고
- 직장폐쇄는 사용자가 근로자의 쟁의행위에 대항하여 노무수령을 거부하는 행위이므로 노무수령을 거부하고 임금지급의무를 이행하지 않겠다는 사용자의 의사표시를 분명히할 필요가 있음
- 따라서 사용자는 직장폐쇄 실시 전에 직장폐쇄 일시·대상 등을 게재한 내용의 공고문 게시 등 근로자가 직장폐쇄 사실을 알 수 있도록 조치하여야 함
이때 공고문 게시는 근로자가 알 수 있는 장소 등에 하여야 하며, 최소한 직장폐쇄 개시일 이전에 게시하는 것이 타당함
(5) 직장폐쇄의 신고: 관할 행정관청 및 노동위원회에 각각 그 사실을 신고
- 관할 행정관청은 노조설립신고를 처리하는 행정기관에 하는 것이고,
- 노동위원회는 직장폐쇄 발생지에 소재한 노동위원회를 의미함
- 노동조합법 제46조제2항 규정을 위반하여 행정관청에 사전신고 없이 직장폐쇄를 한 경우 행정관청은 즉시 시정토록 지시하고 이행하지 않을 시 과태료 부과
- 다만, 직장폐쇄의 신고는 행정절차이므로, 사용자가 직장폐쇄를 신고하지 아니한 경우라도 직장폐쇄의 정당성이 부정되는 것은 아님
15) 대체근로
(1) 대체근로 제한의 의의
- 사용자는 노동조합의 쟁의행위 기간 중 조업을 중단하여야 할 의무가 없으므로 파업 불참자, 비조합원 등을 대상으로 조업을 계속할 수 있음
- 그러나, 사용자가 노동조합의 정당한 쟁의행위에 대하여 자유롭게 근로자를 채용 또는 대체할 수 있다면 노사 간 교섭력의 균형이 저해됨으로써 헌법상 노동3권의 실질적 보호가 안될 수 있음
- 따라서 쟁의행위 기간 중 대체근로 문제는 노동조합의 쟁의권 보호 차원뿐만 아니라 사용자의 조업의 자유, 관련 기업 종사자의 근로권 차원에서 함께 고려되어야 함
- 현행 노동조합법은 노사관계 현실을 감안하여 노동조합의 단체행동권과 사용자의 조업의 자유가 조화를 이룰 수 있도록
: 정당한 쟁의행위 기간 중 당해 사업 내 근로자의 대체근로는 허용하되,
쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 당해 사업과 관계없는 자의 채용·대체 또는 도급·하도급을 금지하였음(노동조합법 제43조제1항 및 제2항)
: 다만, 필수공익사업에 있어서는 공익보호를 위하여 파업참가 근로자의 100분의 50을 초과하지 않는 범위 안에서 당해 사업과 관계없는 자를 통한 대체근로가 허용됨(노동조합법 제43조제3항)
(2) 적용대상
- 노동조합법 제43조 규정은 쟁의행위 기간 중 그 쟁의행위로 인해 중단된 업무의 수행을 위해 신규채용·대체 또는 도급·하도급을 제한하는 것으로서 노동조합의 정당한 단체행동권을 보장하려는 취지이므로,
노동조합의 쟁의행위가 정당한 경우에만 대체근로 제한규정이 적용됨
- 따라서 쟁의행위가 정당하지 아니한 경우에는 신규채용·대체 또는 도급·하도급에 대한 제한을 받지 아니하므로,
당해 사업과 관계없는 자를 채용·대체하거나 도급·하도급 주더라도 법 위반이 아님
- 한편, 노동조합법 제43조의 규정은 노동관계 당사자 일방인 사용자에 대한 제한 규정이므로,
노동조합법상 사용자의 지위에 있지 않은 원·하청, 도급관계 등에서 원청업체 등이 하청업체 노동조합의 쟁의행위로 중단된 업무를 직접 수행하는 경우에는 위 규정의 위반으로 볼 수 없음
- ‘당해 사업과 관계없는 자’는 당해 사업의 근로자 또는 사용자를 제외한 모든 자를 의미하고,
여기서‘사업’이라 함은 개인사업체 또는 독립된 법인격을 갖춘 회사 등과 같이 경영상의 일체를 이루면서 계속적, 유기적으로 운영되고 전체로서의 독립성을 갖춘 하나의 기업체조직을 뜻하는 것으로 ‘당해 사업’여부는 장소적 관념을 기준으로 판단하는 것이 아니라 일괄된 공정하에 통일적으로 업무가 수행되는지 여부에 따라 판단하여야 함
(3) 신규채용의 제한
- 채용의 의미: ‘채용’이란 근로자를 새로 고용하는 것으로서 그 고용형태나 기간을 불문함
- 허용범위: 노동조합법 제43조 규정은 쟁의권 침해를 목적으로 하지 않는 사용자의 정당한 인사권 행사까지 제한하는 것은 아니므로, 쟁의행위와 무관하게 이루어지는 신규채용은 가능
- 자연감소에 따른 인력충원, 사업확장 등에 따른 신규채용, 수습근로자의 정식채용, 쟁의행위와 무관한 업무영역에 대한 신규채용, 쟁의행위 이전부터 추진되어 오던 채용계획에 의한 인력충원 등은 법 위반이 아님
- 쟁의행위 기간 중 근로계약기간이 만료된 조합원과의 근로계약을 종료하고 다른 근로자를 신규 채용하여 쟁의행위로 중단된 업무에 투입하는 경우에 있어서
: 쟁의행위 기간 중 계약기간이 만료되어 근로관계가 소멸하는 경우라면 당해 조합원을 대신하여 다른 근로자를 신규채용 하더라도 법 위반으로 볼 수 없음
- 제한범위: 신규채용이 노동조합법 제43조에 위반되는지 여부는 신규채용의 시기에 관계없이 그 목적이 쟁의행위로 인하여 중단된 업무를 대체할 목적으로 이루어졌는지 여부에 따라 판단하여야 함
: 따라서 쟁의행위에 대비하여 쟁의행위 전에 신규채용을 하여 쟁의행위로 중단된 업무에 투입하는 것도 대체근로 금지 위반에 해당
(4) 대체의 제한
- 대체의 의미: ‘대체’란 파업 등 쟁의행위에 참가한 조합원의 업무를 다른 사람으로 하여금 대신 수행하게 하는 것을 의미하며, 반드시 근로자 신분이어야 한다거나 임금 등을 지급하여야 하는 것은 아님
- 허용범위: 사용자의 노동조합의 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 대체 가능한 근로자는 업종, 직종, 조합원 여부 등에 관계없이 당해 사업 내의 모든 근로자임
- 따라서 당해 사업장의 비조합원과 파업불참 조합원 중 근로희망자, 당해 사업 내 수개의 사업장이 있는 경우에는 본사 및 다른 사업장 근로자를 대상으로 한 대체근로는 가능
- 단체협약에 당해 사업 내의 대체근로를 제한하는 규정이 있는 경우라 하더라도 이를 위반하여 대체근로를 사용한 것을 노동조합 제43조 위반으로 보기는 어려움
- 파트타임 등 단시간 근로자는 당해 사업 내 근로자이므로 당초 계약된 근로시간을 연장하여 연장근로하거나, 기왕에 사용해 오던 일용근로자를 계속 사용하는 것은 가능
- 제한범위: 쟁의행위로 중단된 업무를 대체할 목적으로 가족, 주민 등 당해 사업과 관계없는 자를 자원봉사자 형식 등으로 쟁의행위로 중단된 업무를 수행케 하는 것도 대체근로 금지 위반에 해당
다만, 사용자의 관여없이 이루어지는 자발적인 자원봉사활동, 자구행위의 일환으로 이루어지는 주민의 활동에 대하여는 대체근로 제한 규정을 적용하기 어려움
- 파견근로자는 파견계약에 의한 업무영역 내에서는 근무장소에 관계없이 대체투입이 가능하나, 파견근로계약을 벗어나 쟁의행위로 중단된 업무에 투입하는 것은 대체근로 위반에 해당
(5) 도급·하도급의 제한
- 제한범위: 쟁의행위 기간 중이라도 사업활동·조업의 자유 등은 보장되어야 하므로 쟁의행위 기간 중에 신규로 계약된 업무 등 확장된 업무영역, 쟁의행위와 관련이 없는 업무에 대한 도급·하도급은 가능
- 도급·하도급 내용의 변경: 도급·하도급 계약해지, 계약기간 만료 등의 경우 기존 계약내용의 범위 내에서 계약기간을 연장하거나 새로운 업체에 도급·하도급을 주는 것은 가능
- 도급·하도급 계약을 변경하여 기존 내용에 포함되어 있지 않은 업무(쟁의행위로 중단된 업무)로 확대하거나, 용역업체 근로자 등이 본래 수행하던 업무를 확장하여 쟁의행위로 중단된 업무에 대체하는 것은 법 위반에 해당
- 타회사 시설이용, 용차 등의 방법으로 쟁의행위로 중단된 업무를 수행하는 것은 법 위반에 해당하나, 단순히 물건을 구입 또는 타업체의 서비스를 이용하거나 자동판매기 등 무인자동기계로 대체하는 것은 법 위반으로 보기 어려움
- 당직업무가 쟁의행위가 제한되는 안전보호시설의 유지·운영 업무 등에 해당되지 않는 한 쟁의행위로 중단된 당직업무에 대해 도급을 주는 것은 대체근로 금지 위반에 해당
