민법및민사특별볍 - 1. 민법총칙(1)

[부동산공인중개사 기출분석]

by 리치보이 richboy

Jan 4. 2025

제 1 편 민법 총칙

제 1 장 민법의 기초

제 1 절 민법의 의의와 권리/의 무

2. 권리의 종류

(2) 작용(효력)에 의한 분류

① 지배권 : 권리자가 '권리의 객체를 직접 배타넉으로 지배하는 권리 '를 말하며, 권리자가 모든 사람에 대해 그 권리를 주장할 수 있다는 점에서 이를 절대권, 대세권, 이라고도 한다.

② 청구권 :

㉠ 청구권이란 '권리자가 어떤 권리에 기초하여 의무자에게 대해 특정의 행위를 청구할 수 있는 권리'를 말하며 특정한 의무자에게 주장할 수 있다는 점에서 이를 상대권, 대인권이라고도 한다.

㉡ 청구권은 어느 권리를 기초로 하느냐에 따라 채권적 청구권, 물권적 청구권, 상속회복청구권, 부양청구권 등이 있다.

③ 형성권 : 형성권이란 '권리자의 일방적인 의사표시에 의하여 일정한 법률관계를 발생(발생, 변경, 소멸)하게 되는 권리'를 말한다. (동의권, 취소권, 추인권, 해제권, 해지권, 최고권 등)

④ 항변권 : 항변권이란 '상대방의 청구권행사에 대하여 이를 거부할 수 있는 권리'를 말한다.(동시이행의 항변권 등)

제 2 절 권리의 변동

총설

2. 권리변동의 모습

(1) 권리의 발생(취득)

① 원시취득(절대적 발생)

㉠ 의의 : 타인의 권리에 기함이 없이 특적인이 어떤 권리를 새로이 취득하는 것을 말한다.

㉡ 종류 : 무주물선점, 유실물습득, 매장물발견, 시효취득, 선의취득, 첨부 등에 의한 소유권 취득과 신축건물의 소유권 취득 등이 원시취득에 해당한다.

② 승계취득 (상대적 발생)

㉠ 의의 : 승계취득이란 '타인의 권리에 기초하여 특정인이 권리를 승계적으로 취득하는 것'을 말한다. 이에는 '이전적 승계'와 '설정적 승계'가 있다.

㉡ 이전적 승계 : 전 권리자의 권리가 동일성을 유지하면서 새로운 권리자에게 이전되는 경우를 말한다. 권리의 주체가 바뀌는 것이다.

ⓐ 특정승계 : 매매, 교환, 증여, 사인증여, 경락에 의한 권리취득처럼 개개의 취득 원인에 의해 개개의 권리가 취득되는 경우 이다.

ⓑ 포괄승계 : 상속, 포괄유증, 회사합볍에 의한 권리취득처럼 하나의 취득원인에 의해 다수의 권리가 일괄적으로 취득되는 경우이다.

㉢ 설정적 승계 : 전 권리자는 그의 권리를 그대로 보유하면서 새로운 권리자가 전 권리자의 권리의 권능(내용) 중 '일부'를 취득하는 것을 말한다.

소유권에 대해 지상권, 지역권, 전세권, 유치권, 질권, 저당권 등의 제한물권을 설정하는 경우가 이에 해당한다.

2. 권리변동의 원인(법률요건)

2. 법률사실

(1) 용태 - 사람의 정신작용에 기인하는 법률사실

① 의사표시 : 청약, 승낙, 유언과 같이 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하는 의사의 표시행위를 말한다.

② 준법률행위 : 행위자의 목적지향 또는 효과의사에 의해 법률효과가 발생하는 것이 아니라, 법이 행위 또는 행위결과에 대해 일정한 법률효과를 부여한다.

㉠ 의사의 통지 : 각종의 최고, 각종의 거절 과 같이 자기의 의사를 타인에게 알리는 행위를 말한다.

㉡ 관념의 통지 (사실의 통지) : 사원총회소집의 통지, 소멸시효 중단사유로서의 채무승인, 채권양도의 통지/승낙, 대리권수여의 표시(대리권수여 사실의 통지) 등과 같이 어떤 사실 또는 그에 대한 관념을 타인에게 알리는 행위를 말한다.

<<암기코드 : 준법률행위 - 의, 최, 거/ 관, 통, 승 >>

제 3 절 법률행위 일반

총설

2. 법률행위의 종류

의사표시의 수와 방향에 따른 분류

(1)단독행위

① 의의 : 행위자의 한 개의 의사표시로 성립하는 법률행위

② 종류

㉠ 상대방 있는 단독행위 : 의사표시를 수령할 자가 특정되어 있고 상대방에게 의사표시가 도달해야 효력이 발생하는 단독행위를 말한다.

동의, 상계, 대리권수여, 채무면제, 철회, 취소, 추인, 해제, 해지, 시효이익의 포기, 기한의 이익포기 등이다.

㉡ 상대방 없는 단독행위 : 의사표시를 수령할 자가 특정되어 있지 않고, 상대방에게 도달할 필요 없이 의사표시의 성립과 동시에 효력이 생기는 단독행위.

유언, 유증, 재단법인설립행위, 소유권의 포기, 점유권의 포기 등이 이에 해당한다.

③특징 : 일방적 의사표시에 의해 법률효과가 발생하므로 주로 법률에 규정이 있을 때에만 인정된다. 또한 단독행위에는 원칙적으로 조건이나 기한을 붙일 수 없다.

2. 이행의 문제 유무에 따른 분류

(1) 의무부담행위(채권행위)

① 의무부담행위란 당사자에게 일정한 채권, 채무를 발생시키는 법률행위를 말한다. 언제나 이행의 문제를 남기는 데 특색이 있다. 채권행위(매매, 교환, 임대차 등)가 이에 해당한다.

② 권리에 대한 처분권이 없는 무권리자도 부담행위는 할 수 있으므로 타인의 물건을 매매한 경우에 그 매매계약도 유효하다.

(2) 처분행위 (물권행위, 준물권행위)

① 의의 : 처분행위란 권리를 직접 이전, 변경, 소멸시키는 법률행위로서 이행의 문제를 남기지 않는다.

② 물권행위 : 직접 물권의 변동을 목적으로 하는 법률행위

(소유권이전행위, 제한물권 설정행위 등)

③ 준물권행위 : 물권 이외의 권리의 변동을 목적으로 하는 법률행위

(채권양도, 채무면제 등)

④ 처분행위의 특정 : 처분행위는 처분권이 있는 자만이 할 수 있고, 처분권이 없는 자가 한 처분행위는 무효이다.

3. 법률행위의 효력(유효) 요건

① 의의 : 법률행위로서의 형식적 요건을 갖춘 행위가 법률상 실질적으로 유효하기 위한 요건을 말한다.

이에 대해서는 법률행위의 무효를 주장하는 자가 그 부존재에 대하여 입증책임을 부담한다.

② 일반적 효력요건

㉠ 당사자가 권리능력, 의사능력, 행위능력을 가져야 한다.

권리능력, 의사능력을 갖추지 못하면 그 법률행위는 무효가 되고,

행위능력을 갖추지 못한 제한능력자의 행위는 취소 사유에 해당한다.

㉡ 법률행위의 목적(내용)이 확정할 수 있고, 실현가능하며, 적법하고, 사회적 타당성이 있어야 한다.

이 중 어느 하나라도 갖추지 못하면 그 법률행위는 무효이고, 이 경우의 무효는 절대적이어서 선의의 제3자에게도 대항할 수 있다.

㉢ 법률행위를 구성하는 의사표시에 관하여 의사와 표시가 일치하고, 의사표시에 하자가 없어야 한다.

③ 특별효력요건

㉠ 특별효력요건은 법률의 규정이나 당사자의 특약에 의하여 요구되는 것으로써 대리행위에 있어서 대리권의 존재, 토지거래허가에 있어서 주무관청의 허가, 정지부조건 법률행위에 있어서 조건의 성취, 시기부 법률행위에 있어서 기한의 도래 유언에 있어서의 유언자의 사망 등이 있다.

㉡ 그러나 농지취득자격증명은 농지취득의 원인이 되는 법률행위(매매 등)의 효력을 발행시키는 요건이 아니다.

제 2 장 법률행위의 목적

제 1절 서설

제 2 절 목적의 확정, 가능, 적법

3. 효력규정과 단속규정

효력규정이란 '규정에 위반하면 행정상의 제재는 물론 사법상의 효력도 무효가 되는 규정'을 말한다.

일반적으로 강행규정이란 이러한 효력규정을 의미한다.

*효력규정의 판례

구 부동산중개업법 및 같은 법 시행규칙 등 관련 법령에서 정한 한도를 초과하는 부동산 중개수수료 약정이 강행법규 위반으로 무효인지 여부 => 그 한도를 초과하는 범위 내에서 무효이다.

공인중개사 자격이 없는 자가 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 부동산 중개업을 하면서 체결한 중개수수료 지급약정의 효력 =>이는 투기적, 탈법적 거래를 조장하여 부동산거래질서의 공정성을 해할 우려가 있으므로 강행법규에 해당한다.

(2) 단속규정

① 단속규정이란 '일정한 행정목적을 달성하기 위하여 국가가 일정한 행귀를 금지, 제한하는 법규'를 말하며, 단속규정에 위반하는 경우 위반자는 일정한 처벌을 받으나 사법상의 효력은 유효이다.

②예컨대, 무허가음식점의 영업행위, 무허가 숙박행위, 불합격농산물의 판매행위 등이 단속규정을 위반한 경우이다.

*단속규정의 판례

중간생략등기 합의의 사법상 효력을 무효로 하는 취지인지 여부 => 유효.

개업공인중개사 등이 중개의뢰인과 직접 거래를 하는 행위 => 사법상의 효력까지도 부인하지 않으면 안 될 정도로 현저히 반사회성, 반도덕성을 지닌 것이라고 할 수 없으므로 강행규정이 아니라 단속규정이다.

제 3절 목적의 사회적 타당성

(제 103조) 반사회질서의 법률행위 - 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.

어느 행위가 사회질서에 반하는지의 여부는 원칙적으로 '법률행위 당시(체결시, 수립시)'를 기준으로 한다. 따라서 매매계약체결 당시 (법률행위시) 정당한 대가를 지급하고 목적물을 매수하는 계약을 체결하였다면 비록 그 후 목적물이 범죄행위에 취득된 것을 알게 되었다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 민법 103조에 반하는 행위라고 단정할 수 없다.

법률행위가 사회질서에 반한다는 판단은 부단히 변천한느 가치관념을 반영한다.

2. 반사회질서 법률행위의 유형

(1)정의관념에 반하는 행위

① 범죄행위를 내용으로 하는 계약이나 범죄를 하지 않을 것을 조건으로 대가적 급부를 제공하는 계약, 밀수를 위한 자금대차 계약

② 경매나 입찰의 담합행위

③ 노조간부의 부정한 청탁약정, 공무원의 직무에 관하여 특별한 청탁을 하고 이에 대하여 보수를 지급할 것을 내용으로 하는 약정

④ 증인이 증언을 조건으로 소송의 일방 당사자로부터 통상적으로 용인할 수 있는 수준을 넘은 대가를 제공받기로 약정한 경우

⑤ 수사기관에서 잠고인으로 진술하면서 자신이 잘 알지 못하는 내용에 대하여 허위로 진수을 하고 대가를 받기로 하는 약정

⑥ 변호사 아닌 자가 승소를 조건으로 그 대가로 소송당사자로부터 소송물의 일부를 양도 받기로 한 약정

⑦ 형사사건에 관한 변호사의 성공보수 약정.

⑧ 당초부터 오로지 보험사고를 가장하여 보험금을 취득할 목적으로 생명보험계약을 체결하는 경우 또는

보험계약자가 다수의 보험계약을 통하여 보험금을 부정취득할 목적으로 보험계약을 체결한 경우

⑨ 행정기관에 진정서를 제출하여 상대방을 궁지에 빠즈린 다음 이를 취하하는 조건으로 거액의 급부를 제공받기로 한 약정

⑩ 전통사찰주지직의 매매 (단, 거액의 대가로 주지직의 양도약정이 있음을 알고도 묵인한 상태에서 종교법인의 주지 임명 행위는 유효)

⑪ 매도인의 배임행위에 매수인이 적극 가담하여 맺어진 부동산의 이중매매계약

⑫ 금전소비대차계약 시 당사자 사이의 경제력 차이로 인하여 사회통념상 허용되는 한도를 초과하는 현저하게 고율의 이자약정

상대방과 통정하여 허위로 체결한 매매계액

관할관청의 허가없이 한 학교법인의 기본재산 처분

도박채무를 변제하기 위해 그 채권자와 체결한 토지 양도계약

공무원의 직무에 관하여 청탁하고 그 대가로 돈을 지급할 것을 내용으로 한 약정

과도하게 중한 위약벌 약정

도박자금에 제공할 목적으로 금전을 대여하는 행위

소송에서의 증언을 조건으로 통상 용인되는 수준을 넘는 대가를 받기로 한 약정

공무원의 직무행위에 관하여 부정한 청탁의 대가로 근전을 지급하기로 한 약정

수사기관에서 참고인을소서 자신이 잘 알지 못하는 내용에 대한 허위진술을 하고 대가를 제공받기로 하는 약정

이미 매도된 부동산임을 알면서도 매도인의 배임행위에 적극 가담하여 이루어진 저당권설정행위

* 대리인이 부동산을 이중으로 매수한 경우 그 매매 계약이 반사회적 법률행위인지 여부의 판단 기준이 되는 자는 대리인이다. 즉, 대리인이 본인을 대리하여 매매계약을 체결함에 있어서 매매대상 토지에 관한 저간의 사정을 잘 알고 그 배임행위에 가담하였다면, 설사 본인이 미리 그러한 사정을 몰랐거나 반사회성을 야기한 것이 아니라고 할지라도 그 매매계약은 반사회적 법률행위로서 무효이다.

(2) 인륜에 반하는 행위

① 첩계약은 처의 동의 여부에 상관없이 무효

② 부첩관계의 종료를 해제조건으로 하는 증여계약은 그 조건만이 무효인 것이 아니라 증겨계약 자체가 무효

③ 영리를 목적으로 윤락행위를 하도록 권유 유인 알선 또는 강요하거나 이에 협력하는 행위를 하는 자가 영업상 윤락행위를 하는 자에 대하여 선불금을 지급하기로 한 약정

④자가 부모를 상대로 불법행위에 의한 손해배상을 청구하는 행위

3. 반사회질서에 해당하지 않는 경우

① 부첩관계를 해소하기로 하면서 첩(위자료)과 두 딸(양육비)의 장래의 생활대책을 마련해주기 위해 금전의 지급을 약정하는 것.

② 양도소득세의 일부를 회피할 목적으로 매매계약서에 낮은 금액을 매매대금으로 기재한 경우

③ 양도소득세를 부과받지 않게 할 목적으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 3년 후에 넘겨받기로 특약을 한 경우

④ 반사회적 행위에 의하여 조성된 재산인 이른바 비자금을 소극적으로 은닉하기 위하여 임치한 경우

⑤ 강제집행을 면할 목적으로 부동산에 허위의 근저당권설정등기를 경료하는 행위

⑥ 단지 법률행위의 성립과정에서 불법적 방법이 사용된 데 불과한 때에는, 그 불법이 의사표시의 형성에 영향을 미친 경우에도 의사표시의 하자를 이유로 그 효력을 논의할수는 있을지언정 반사회질서의 법률행위로서 무효라고 할 수는 없다

⑦ 해외파견된 근로자가 귀국일로부터 일정기간 소속회사에 근무해야 한다는 사규나 약정, 일정기간 근무하지 않으면 해외파견 소요경비를 배상한다는 사규나 약정을 체결한 겨우

⑧ 도박채무의 변제를 위하여 채무자가 채권자에게 부동산처분대리권의 수여행위

⑨ 백화점 수수료 위탁판매매장 계약서 임차인이 매출신고를 누락하는 경우 판매수수료의 100배에 ㅐ다하고 매출신고누락분의 10배에 해당하는 범칙금을 배상하기로 한 위약벌 약정은 유효이다.

<주택법>의 전매행위제한을 위반하여 한 전매약정

무허가건물의 임대행위

변호사가 민사소송의 승소 대가로 성공보수를 받기로 한 약정

성립과정에서 강박이라는 불법적 방법이 사용된 데 불과한 법률행위

산모가 우연한 사고로 인한 태아의 상해에 대비하기 위해 자신을 보험수익자로, 태아를 피보험자로 하여 체결한 상해보험계약

개업공인중개사가 임대인으로서 직접 중개의뢰인과 체결한 주택임대차계약

매도인이 실수로 상가지역을 그보다 가격이 비싼 상업지역이라 칭하였고, 부동산 거래의 경험이 없는 매수인이 이를 믿고서 실제 가격보다 2배 높은 대금을 지급한 매매계약

4. 반사회질서 법률행위의 효과

(1) 무효

① 사회질서에 반하는 법률행위는 무효이다. 이 무효는 절대적이므로 제 3자에 대해서도 선의, 악의를 불문하고 무효를 주장할 수 있다.

② 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위의 무효는 이를 주장하 이익이 있는 자는 누구든지 무효를 주장할 수 있다. 따라서 반사회질서 법률행위를 원인으로 하여 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳤더라도 그 등기는 원인무효로서 말소될 운명에 있으므로 등기명의자가 소유권에 기한 물권적 청구권을 행사하는 경우에, 권리 행사의 상대방은 법률행위의 무료를 항변함으로써 주장할 수 있다.

(2)부당이득 반환청구 여부

사회질서에 반하는 법률행위는 무효이므로 이행 전 채무는 이행할 필요가 없다.

이행 후에는 불법원인급여가 되어 급여자는 부당이득을 원인으로 반환을 청구할 수 없고, 급여한 물건의 소유권이 여전히 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없다. 따라서 급여한 물건의 소유권을 급여를 받은 상대방에게 귀속하게 된다.

* 불법원인급여 - 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다.

4. 부동산의 이중매매

(1)의의

갑 매도인이 자기의 X부동산을 을(제1매수인)에게 대도하는 계약을 체결하고 중도금까지 지급받은 후에 아직 소유권이전등기를 하지 않은 상태에서 갑이 다시 그 부동산을 병(제2매수인)에게 매도하여 소유권이전등기를 해준 경우를 말한다.

(2)원칙(유효)

① 부동산의 이중매매는 자유경쟁의 원리상 원칙적으로 유효하다.

② 이 경우 매도인이 병(제2매수인)에게 소유권이전등기를 해주었다면, 병은 소유권을 취득하고,

을(제1매수인)에 대한 소유권이전의무는 채무불이행(이행불능)이 된다.

따라서 을(제1매수인)은 매도인에 대하여 최고 없이 매매계약을 해제하고 손해배상을 청구할 수 있다.

(3) 예외(무효)

① 제2매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담하여 그에 따른 등기이전을 하였다면 제 2의 매매행위는 정의 관념에 반하므로 무효가 된다. 적극 가담하는 행위는 제2매수인이 다른 사람에게 목적물이 매도된 것을 안다는 것만으로는 부족하고 적어도 매도사실을 알고도 매도를 권유하거나, 요청, 유도하여 계약에 이르는 정도가 되어야 한다.

② 매도인 갑과 제2매수인 병의 급부 상호간은 불법원인급여에 해당하므로

매도인은 제2매수인에 대하여 부당이득반환청구권이나 소유권에 기한 물권적 청구권을 행사할 수 없고,

제2매수인도 매도인에 대하여 대금지급반환 청구도 할 수 없다.

③ 제1매수인 을은 제2매수인 병에 대하여 직접 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 없고,

진정명의회복을 원인으로 자신의 명의의 소유권이전등기를 청구할 수 없다.

④ 다만, 제1매수인인 을은 매도인을 대위하여 제2매수인에게 등기말소를 청구할 수 있고,

불법행위로 인한 손해배상청구도 할 수 있다.

⑤ 제1매수인인 을은 자신의 소유권이전등기청구권 보전을 위해 채권자취소권을 행사할 수 없다.

⑥ 부동산의 이중매매가 반사회적 법률행위에 해당하는 경우에는 이중매매는 절대적 무효이므로, 제2매수인인 병으로부터 당해부동산을 취득한 제3자는 선의, 악의를 묻지 않고 소유권을 취득할 수 없다. 즉, 당해 부동산을 제2매수인인 병으로부터 다시 취득한 제 3자는 선의라도 갑과 병 사이의 이중매매계약이 유효하다고 할 수 없다.

부동산이중매매가 무효가 되기 위해서는 제2매수인이 매도사실을 아는 것만으로는 부족하고, 매도사실을 알고 적극적으로 매도를 요청하거나 유도하여 계약에 이르는 정도가 되어야 한다.

부동산이중매매의 법리는 이중으로 부동산임대차계약이 체결되는 경우에도 적용될 수 있다.

(4) 이중매매법리가 확장 적용되는 경우

① 어떤 자가 부동산을 타인에게 매도하였음을 알면서 그 자의 배임행위에 적극 가담하여 증여받은 경우나 이미 매도된 부동산에 관하여 매도인의 채권자가 매도인의 배임행위에 적극 가담하여 저당권을 설정받은 경우에 그 저당권설정계약은 사회질서에 반하여 무효이다.

② 제 3자가 피상속인으로부터 토지를 매수한 사실을 알면서 그 사정을 모르는 상속인을 기망하여 그로 하여금 토지를 이중매도하게 한 경우에도 그 양도계약은 무효이다.

③ 또한 점유취득시효가 완성된 후 시효완성자의 등기 전에 제 3자가 부동산소유자의 불법행위에 적극 가담하여 권리를 취득한 행위도 반사회질서의 행위로서 무효이다.

4. 불공정한 법률행위

제104조(불공정한 법률행위) - 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위는 무효로 한다.

2. 불공정 법률행위의 요건

(1) 피해자의 궁박, 경솔 또는 무경험이 있을 것

① '궁박'은 급박한 곤궁을 의미하고 경제적 궁박 뿐만 아니라 정신적, 심리적 궁박 상태를 포함한다.

② '무경험'은 일반적인 생활체험의 부족을 의미하는 것으로서 어느 특정영역에 있어서의 경험부족이 아니라 거래 일반에 대한 경험부족을 뜻한다.

③ 대리인이 법률행위를 한 경우 궁박은 본인을 기준으로 판단하고, 경솔, 무경험은 대리인을 기준으로 판단하여야 한다.

무상계약에는 적용되지 않는다.

(2) 급부와 반대급부 사이의 현저한 불균형이 있을 것

① 급부와 반대급부 사이의 '현저한 불균형'은 단순히 시가와의 차액 또는 시가와의 배율로 판단할 수 있는 것은 아니고, 구체적 개별적 사안에 있어서 일반인의 사회통념에 따라 결정하여야 한다. 즉 급부와 반대급부 사이의 '현저한 불균형이 있는 경우, 그 법률행위 전부가 무효이다.

그 판단에 있어서는 궁방, 경솔, 무경험의 정도를 고려하여 당사자의 주관적 가치가 아닌 거래상의 객관적 가치에 의하여야 한다.

② 불균형 여부의 판단 시기는 '법률행위시(계약체결 당시)'를 기준으로 한다.

피해당사자가 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있었다고 하더라도 그 상대방 당사자에게 그와 같은 피해당사자 측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 의사, 즉 폭리행위의 악의가 없었다면 불공정한 법률행위는 성립하지 않는다.

상대방에게 표시되거나 알려진 법률행위의 동기가 반사회적인 경우, 그 법률행위는 무효이다.

(4) 입증책임

불공정한 법률행위로서 매매계약의 무효를 주장하려면 무효를 주장하는 자가 모든 요건을 주장, 입증해야 한다.

따라서 급부와 반대급부간의 현저한 불균형(객관적 요인)이 있다 하여 궁박, 경솔 또는 무경험(주관적 요인)이 추정되지는 않는다.

3. 효과

(1) 무효

① 불공정한 법률행위는 절대적 무효이므로 선의의 제3자에게도 대항할 수 있다.

② 그 계약으로 인하여 불이익을 입는 당사자로 하여금 위와 같은 불공정성을 소송 등 사법적 구제수단을 통하여 주장하지 못하도록 하는 '부제소합의' 역시 다른 특별한 사정이 없는 한 무효이다.

③ 불공정한 법률행위로 무효인 경우, 추인에 의해 무효인 법률행위가 유효로 될 수 없으나 무효행위의 전환에 관한 민법 제 138조가 적용될 수 있다.

따라서 당사자 쌍방이 매매계약이 불공정한 행위로 무효임을 알았더라면 대금을 다른 액으로 정하여 매매계약에 합의하였을 것일고 예외적으로 인정되는 경우에는, 그 대금액을 내용으로 하는 매매계약이 유효하게 성립한다.

4. 적용범위

(1) 단독행위

불공정한 법률행위는 단독행위에도 적용된다. 즉 경험부족의 가정부인이 경제적, 정신적 궁박상태에서 구속된 남편을 석방, 구제하기 위해 '채권을 포기하는 행위(단독행위)'를 한 경우 이는 불공정한 법률행위에 해당한다.

(2) 무상행위

불공정한 법률행위가 성립하려면 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 있어야 하므로 기부행위, 증여계약과 같이 아무런 대가없이 당사자 일방이 상대방에게 일방적인 급부를 하는 법률행위에는 불공정 법률행위가 적용되지 않는다.

(3) 경매

당사자의 의사에 의하지 않은 경매에 의한 재산권의 이전에는 불공정 법률행위는 적용될 여지가 없다.

제 3장 의사표시

제 1 절 의사표시 일반

3. 법률행위 해석의 방법

(1) 자연적 해석

③ 오표시무해의 원칙

㉠ 표의자 및 상대방이 의사표시를 잘못하였다 하여도 그 잘못된 표시의 진정한 의미를 인식할 수 있거나 이해한 때에는 법률행위는 표시된 대로 성립하는 것이 아니라 실제로 이해한 의미대로 성립한다는 원칙.

㉡ 즉, 매매계약에 있어 쌍방당사자가 모두 특정의 X토지를 계약목적물로 삼았으나 그 지번 등에 관해 착오를 일으켜 계약서에 그 목적물을 X토지와는 별개인 Y토지로 표시한 경우 X토지를 매매목적물로 한다는 쌍방당사자의 의사합치가 있은 이상 위 매매계약은 X토지에 관해 성립한 것으로 보아야 하고 매매계약을 착오를 이유로 취소할 수 없다. 따라서 매수인은 X토지의 소유권이전청구권을 행사할 수 있으며, 만일 위 매매계약을 원인으로 하여 Y토지에 관해 매수인명의로 소유권이전등기가 경료되었다면 이는 원인 없는 것으로서 무효이다.

제 3절 비정상적 의사표시

2. 진의 아닌 의사표시(비진의 표시)

의의

제 107조 (진의 아닌 의사표시) ① 의사표시는 표의자가 진의 아님을 알고 한 것이라도 그 효력이 있다. 그러나 상대방이 표의자의 진의 아님을 알았거나 이를 알 수 있었을 경우에는 무효로 한다. ② 진의 아닌 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.

① 예컨대, 갑이 증여의 의사가 없음에도 불구하고 자신의 부동산을 을에게 증여한다고 약정한 경우이거나, ㅏ직의사 없는 근로자가 사용자의 지시 또는 회사의 경영방침에 따라 일괄하여 사직서를 작성, 제출한 경우이다.

② 진의 아닌 의사표시는 의사의 의식적 흠결이라는 점에서 통정허위표시와 같으나, 상대방과 통정함이 없이 표의자가 단독으로 한다는 점에서 허위표시와 다르다.

2. 요건

(2) 의사(진의)와 표시가 불일치할 것

① 비진의 의사표에 있어서의 '진의'란 특정한 내용의 의사표시를 하고자 하는 표의자의 생각을 말하는 것이지 표의자가 진정으로 마음속에서 바라는 사항을 뜻하는 것을 말하는 것이 아니다.

②따라서 다음과 같은 경우는 '진의(내심의 효과의사)'가 존재하므로 진의 아닌 의사표시에 해당하지 않는다고 본다.

㉠ 법률상 또는 사실상의 장애로 자기명의로 대출받을 수 없는 자( 甲 )을 위해 대출금채무자로서의 명의를 빌려준 乙이 자기명의로 대출을 받아 그 자금을 甲이 사용하도록 한 경우 특별한 사정이 없는 한 乙의 의사는 채무부담의 의사가 없는 것이라고 할 수 없으므로 진의 없는 의사표시 또는 통정허위표시라고 할 수 없다. 따라서 명의대여자인 乙이 원칙적으로 대출금반환채무를 진다.

③ 반면 판례는 다음의 경우에느 진의 아닌 의사표시를 긍정하고 있다.

㉠ 근로자가 사용자의 '지시'에 좇아 일괄하여 사직서를 작성 제출할 당시 그 사직서에 기하여 의원면직처리될지 모른다는 점을 인식 하였다고 하더라도 이것만으로 그의 내심에 사직의 의사가 있는 것이라고 할 수 없다.

㉡ 근로자들이 일괄적으로 사직원을 제출할 때 근로계약관계를 종료시키고자 하는 내심의 의사가 없었고, 사용자 또한 이러한 사정을 알고서 사직원을 수리하였다면 위 근로자들의 사직의사표시는 진의 아닌 의사표시로 무효라고 할 것이다.

3. 효과

(1) 원칙적으로 유효

① 비진의표시는 표시된 대로 효력이 발생한다.

② 물의를 일으킨 사립 대학교 조교수가 사직원이 수리되지 않을 것이라고 믿고 사태수습을 위해 사직원을 제출하였던 바, 의외로 이사회에서 사직원을 수리한 경우 위 조교수의 사직원은 그 의사표시에 따라 효력을 발생한다.

(2) 예외적으로 무효

① 당사자간의 효과

㉠ 상대방이 표의자의 진의 아님을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 비진의표시를 무효로 한다. 따라서 상대방이 선의, 무과실인 경우에는 유효이다.

㉡ 따라서 사직의사 없는 근로자가 사용자의 지시 또는 회사의 경영방침에 따라 일괄하여 사직서를 작성, 제출한 경우, 그 사직서 제출은 비진의표시에 해당하고 상대방인 회사 또한 진의 아님을 알고 있었던 것이므로 퇴직의 효과는 발생하지 않는다.

㉢ 상대방의 악의 또는 과실에 대한 입증책임은 의사표시의 무효를 주장하는 자(표의자)에게 있다.

② 제 3 자에 대한 효과

㉠ 비진의표시의 무효로써 선의의 제 3자에게 대항하지 못한다.

㉡ 대항하지 못한다는 것은, 비진의표시의 무효를 주장하지 못한다는 것을 의미한다. 따라서 선의의 제3자는 완전한 권리를 취득하게 되어 선의의 제3자로부터 전득한 전득자는 선의, 악의를 불문하고 보호된다.

4 . 적용범위

(1) 적용되는 경우

① 진의 아닌 의사표시는 계약, 상대방이 있는 단독행위(취소, 추인, 해제) 뿐만 아니라 상대방 없는 단독행위에도 적용된다. 다만, 상대방 없는 단독행위의 경우는 상대방이 없기 때문에 제 107조 제 1항 당서가 적용될 여지가 없으므로 항상 유효이다.

② 대리인이 본인의 의사에 반하여 자기나 제3자의 이익을 위한 배임적 대리행위를 한 경우(대리권남용)에도 유추적용될 수 있다.

3. 통정허위표시

의의 - 제 108조(통정한 허위의 의사표시)① 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다. ② 통정한 허위의 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.

* 허위표시 또는 통정허위표시란 '상대방과 통정하여 하는 진의 아닌 의사표시'를 말한다. 여기서 '통정'이란 당사자가 의사와 표시의 불일치를 서로 짜고서 당해 법률행위를 가장행위로 한다는 점에 관한 양해(합의)를 의미한다.

예를 들어 채무자가 채권자의 강제집행을 피하기 위하여 자신소유의 주택에 대하여 친구와 매매를 가장하여 친구 앞으로 소유권이전등기를 경료해주는 경우를 말한다.

3. 효과

① 당사자 사이에는 언제나 무효이다. 따라서 권리, 의무가 발생하지 않으므로 이행 전에는 이행할 필요가 없다.

② 이행 한 경우 허위표시 자체가 반사회질서 법률행위는 아니므로 불법원인급여에 해당하지 않고 당사자는 부당이득반환청구권 또는 소유권에 기한 반환청구권을 행사할 수 있다.

따라서 자력이 없는 채무자 甲이 채권자 A의 강제집행을 피하기 위하여 자신의 유일한 부동산을 乙의 이름으로 소유권이전등기까지 한 경우에는, 甲은 乙에게 등기말소를 청구할 수 있다.

③ 허위표시가 채권자를 해할 목적으로 행하여진 경우에는, 채권자 A는 사해행위를 이류로 채권자취소권을 행사할 수 있다. 즉, 통정허위표시도 채권자취소권의 대상이 될 수 있다.

④ 통정허위표시는 당사자 사이에서는 철회할 수 있으나 그 철회를 가지고 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.

(2) 제 3자에 대한 효과

① 상대적 무효 : 허위표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다. 즉, 甲이 자신의 토지에 대해 乙과 가장매매를 한 후 乙로부터 선의로 토지를 양수한 丙에 대해 甲은 등기의 말소 및 토지의 반환을 청구하지 못하므로 선의의 丙은 권리를 취득한다.

② 제 3 자 : 제3자는 허위의 당사자와 포괄승계인 이외의 자로서 그 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맞은자를 말한다.

③ 선의 : 당해 의사표시가 허위표시임을 모르는 것을 말하며, 제3자는 선의이기만 하면 되고 무과실은 요건이 아니다. 또한 제3자의 선의는 추정되므로 허위표시의 무효를 주장하는 측에서 제 3자가 악의라는 사실을 주장, 입증해야 한다.

④ 대항하지 못한다 : 선의의 제 3자를 보호하기 위하여 당사자는 허위표시의 무효를 선의의 제3자에게 주장할 수 없다는 의미이다. 그러나 선의의 제3자가 무효를 주장하는 것은 무방하다.

<<제 3 자에 해당여부>> 특히, 제 3자 필히 암기할 것!!!

<<제 3자에 해당하는 자>>

① 가장매매의 매수인으로부터 그 목적물을 다시 매수한 자

② 부동산 가장매매의 매수인으로부터 그 부동산에 저당권을 설정받은 자 또는 가등기를 취득한 자

③ 가장매매의 매수인에 대한 가장매매목적물을 가압류한 자(가압류채권자), 가장행위에 의한 채권을 가압류한 자

④ 가장저당권설정행위에 기한 저당권의 실행으로 경락받은 자

⑤ 가장매매에 기한 대금채권을 양수한자(양수인)

⑥ 가장채무를 보증하고 그 보증채무를 이행한 보증인

⑦ 파산자가 상대방과 통정한 허위의 가장채권을 보유하고 있다가 파산이 선고된 경우의 파산관재인(다만, 선의, 악의는 총파산채권자를 기준으로 판단)

<<제 3자에 해당되지 않는 자>>

① 허위표시 당사자의 상속인

② 대리인이 허위표시를 한 경우 본인

③ 제3자를 위한 계약에서 제3자(수익자)

④ 채권의 가장양도에 있어서 채무자

⑤ 가장양수인의 일반채권자

⑥ 저당권 등 제한물권이 가장포기된 경우의 기존의 후순위 제한물권자

⑦ 허위표시의 당사자로부터 계약상 지위를 이전받은 자

⑧ 가장매매에 기인한 손해배상청구권의 양수인

* 파산채권자 모두가 악의로 되지 않는 한 파산관재인은 선의의 제 3자다!(중요)

(3) 은닉행위가 있는 경우

① 甲이 乙에게 증여하면서 증여세를 면탈하기 위하여 서로 통모하여 매매계약서를 작성한 경우 매매는 가장행위이고 증여는 은닉행위이다.

② 이 경우 가장행위인 매매가 무효라고 해도 은닉행위인 증여가 증려로서의 요건을 갖추었다면 증여계약은 유효하다.

③ 따라서 甲에서 乙에게 마쳐진 '소유권이전등기'는 유효이고 乙은 완전한 소유권을 취득하므로 乙과 법률상 이해관계를 맺은 제3자는 선의, 악의를 불문하고 권리를 취득하다.

4. 통정허위표시의 적용범위

① 계약뿐만 아니라 해제, 취소 등 상대방 있는 단독행위에도 적용된다.

② 그러나 상대방 없는 단독행위나 합동행위, 가족법상의 법률행위(혼인, 입양 등), 소송행위나 공법행위에는 허위표시에 관한 규정이 적용되지 않는다.

4. 착오로 인한 의사표시

서설

제109조(착오로 인한 의사표시) ① 의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있을 때(예 마트에서 산 과자가 개봉되어 있을 때)에는 취소할 수 있다. 그러나 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때(마트에서 산 과자를 먹다가 취소하려할 때)에는 취소하지 못한다. ② 착오로 인한 의사표시의 취소는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.

(2) 착오의 유형 中

③ 법률의 착오

㉠ 법률의 착오란 법률의 존재 또는 효과에 대하여 인식을 잘못한 경우로 판례는 법률의 착오에 대해서도 제 109조를 적용한다.

㉡ 법률의 착오는 동기의 착오가 될 수도 있고 중요부분의 착오가 될 수도 있다.

예를 들어 토지를 매수하였는데 법령상의 제한으로 인하여 그 토지를 의도한 목적대로 사용할 수 없게 된 경우는 동기의 착오에 해당한다.

그러나 양도소득세를 매수인이 부담하기로 하고 매매계약을 체결하였는데 후에 양도소득세가 더 많이 부과된 경우는 중요부분의 착오로 취소할 수 있다.

⑤ 동기의 착오

㉠ 의의 : 동기의 착오란 '의사표시를 하게 된 동기(연유)에 착오가 있는 경우'를 말한다.

예컨대, 전철역이 들어설 것이라고 오인하고서 토지를 고가로 매수하는 경우와 같이 표시에 대응하는 내심의 의사가 존재하지만 그 내심의 의사를 결정할 때의 동기 또는 의사를 결정하는 과정에 착오가 있는 경우다.

㉡ 원칙 : 동기의 착오는 거래의 안전을 위하여 원칙적으로 법률행위의 착오가 아니므로 동기의 착오를 이유로 법률행위를 취소할 수 없다.

㉢ 예외 : 그러나 그 동기가 상대방에게 표시되어 상대방도 알면서 법률행위를 하고 그것이 중요한 부분에 관한 것이라면 법률행위를 취소할 수 있다. 다만, 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없다.

㉣ 상대방으로부터 유발된 동기의 착오 : 동기의 착오가 상대방으로부터 유발된 경우에는 동기가 표시되지 않았다 하더라도 취소할 수 있다.

경계선을 침범하였다는 상대방의 강력한 주장에 의하여 착오로 그간의 경계침범에 대한 금원을 지급한 경우,

담당공무원의 법령오해에 터잡아 토지소유자가 토지를 국가에 증여한 경우

귀속재산이 아닌데도 담당공무원이 귀속재산이라 하여 공무원의 권고에 따라 귀속재산인 줄 알고 이를 국가에 증여한 경우 등은 상대방에 의하여 유발된 동기의 착오로서 취소할 수 있다.

2. 착오에 의한 취소 요건

(1) 법률행위의 내용의 '중요부분'의 착오가 있을 것

① 중요부분의 의미 : 착오가 없었더라면 표의자(주관적 요건)가 그러한 의사표시를 하지 않았으리라고 인정될 정도로 착오가 중요한 부분에 관한 것이어야 하고 일반인(객관적 요건)도 표의자의 입장에 있었더라면 그러한 의사표시를 하지 않았으리라고 인정될 정도여야 한다.

② 중요부분의 착오에 해당하는 경우

㉠ 토지의 현황, 경계에 관한 착오는 성질의 착오로서 매매계약의 중요부분에 대한 착오이다.

예를 들어, 답 1,389평을 전부 경작할 수 있는 농지인 줄 알고 매수하였으나 측량 결과 약 600평이 하천을 이루고 있는 경우 등은 법률행위 내용의 중요한 착오에 해당한다.

③ 중요부분의 착오가 아닌 경우

㉠ 부동산 매매에 있어서 시가에 관한 착오는 동기의 착오에 불과할 뿐 법률행위의 중요부분에 관한 착오라고 할 수 없다.

(3) 착오의 입증책임

① 착오 및 중요부분에 관한 입증책임

착오를 이유로 의사표시를 취소하려는 자(표의자)는 법률행위의 내용에 착오가 있었다는 사실과 함께 그 착오가 의사표시에 결정적인 영향을 미쳤다는 점, 즉 중요부분이라는 점을 증명하여야 한다.

② 중대한 과실에 대한 입증책임

표의자에게 중대한 과실이 있었다는 사실의 입증책임은 상대방측, 즉 법률행위의 유효를 주장하는(취소를 저지하려는 자)가 부담한다.

3. 착오의 효과

(1) 당사자 사이의 효과

① 중요부분의 착오이고 그 착오에 중대한 과실이 없는 경우에는 그 의사표시를 취소할 수 있다. 최소한 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다.

② 제 109조 임즤규정이므로 표의자의 취소권을 배제하는 약정은 유효하다. 따라서 그러한 약정이 있는 경우에 표의자는 의사표시를 취소할 수 없다.

③ 표의자에게 중대한 과실이 있다면 취소할 수 없지만, 그러하더라도 그 상대방이 표의자의 착오를 알고서 이용한 경우에는 표의자의 의사표시 취소가 허용된다.

④ 착오가 있다하더라도 상대방이 표의자의 진의에 동의한 경우에는 표의자의 진의대로 계약이 성립하므로 착오를 이유로 취소할 수 없다.

⑤ 법률행위 당시 착오가 있었더라도 그 후의 사정변경에 의하여 표의자에게 유리하게 되었고, 표의자의 착오 주장이 신의칙에 반하게 되는 경우에는 취소권이 배제된다.

(2) 제 3자에 대한 효력

착오로 인한 의사표시의 취소로써 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.

(3) 표의자의 손해배상책임 여부

표의자에게 중과실은 없지만 경과실이 있을 경우에도 중요부분의 착오임을 이유로 취소할 수 있는데, 판례는 '착오를 이유로 의사표시를 취소하여 상대방이 손해를 입었더라도 착오에 빠진 것 자체가 위법하지는 않으므로 상대방은 불법행위를 이유로 손해배상을 청구할 수 없다'고 한다.

(3) 착오와 해제

매도인이 매매계약을 적법하게 해제한 후라도 매수인으로서는 불이익을 면하기 위하여 착오를 이유로 한 취소권을 행사하여 위 매매계약 전체를 무효로 돌리게 할 수 있다.

4. 사기, 강박에 의한 의사표시 (하자 있는 의사표시)

제 110조(사기, 강박에 의한 의사표시) ① 사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다. ② 상대방이 있는 의사표시에 관하여 제 3자가 사기나 강박을 행한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다. ③ 전2항의 의사표시의 취소는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.

2. 하자 있는 의사표시의 요건

(1) 사기에 의한 의사표시

① 사기자의 2단의 고의가 있을 것

표의자를 기망하여 착오에 빠지도록 하려는 고의와 표의자로 하여금 그 착오에 기해 의사표시를 하도록 하려는 고의의 2단의 고의가 있어야 한다. 따라서 과실에 의한 기망행위는 사기가 성립하지 않으며, 또한 피기망자에게 손해를 가할 의사까지는 요구되지 않는다.

② 기망행위가 있을 것

㉠ 기망행위란 표의자로 하여금 사실과 다른 관념을 갖도록 하거나 이를(기존의 착오를) 유지, 강화하도록 하는 일체의 행위를 말한다.

㉡ 단순한 침묵이나 부작위가 기망행위에 해당하는지가 문제되는데, 거래관념에 비추어 고지의무가 있음에도 고지하지 않은 경우에는 단순한 침묵이나 부작위도 기망행위가 될 수 있다.

예컨대, 분양자는 인근에 대규모의 공동묘지가 조성되어 있는 사실 또는 쓰레기매립장이 건설예정인 사실이 있다면, 분양시 그러한 사실을 알려야 할 신의칙상 의무를 부담하고 이를 고지하지 않을 경우 부작위에 의한 기망행위가 성립한다.

③ 위법성이 있을 것

㉠ 기망행위가 사회통념상 위법해야 한다.

기망행위가 위법한가 여부는 거래상 신의성실의 원칙에 반하는 것일 때에 위법한 것으로 본다.

㉡ 위법성이 있는 경우

종전판매가격을 실제보다 높게 표시하여 할인판매를 가장한 정상판매를 기도한 경우와 같은 백화점변칙세일은 그 사술(속임수)의 정도가 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘은 것으로서 위법성이 있다.

㉢ 위법성이 없는 경우

ⓐ 상품의 선정, 부동산의 광고에 있어 다소의 과장이나 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다.

예를 들어 상가를 분양하면서 그 운영방법 및 수익보장에 대하여 다소의 과장, 허위 광고가 수반되었다 하더라도 기망행위에 해당하지 않는다.

ⓑ 교환계약이나 매매계약을 체결하려는 일방당사자가 자기가 소유하는 목적물의 시가를 묵비하여 상대방에게 고지하지 아니하거나 혹은 허위로 시가보다 높은 가액을 시가라고 고지하였다 하더라도 이는 상대방의 의사결정에 불법적인 간섭을 한 것이라고 볼 수 없다.

(2) 강박에 의한 의사표시

강박행위란 '어떤 해악을 고지함으로 말미암아 공포심을 느끼게 하는 일체의 행위'를 말한다. 해악의 종류나 강박행위의 방법은 제한이 없다.

강박이 의사결정의 자유를 제한하는 정도에 그친 경우에는 그 의사표시는 취소할 수 있으나 강박의 정도가 극심하여 표의자의 의사결정의 자유가 완전히 박탈된 상태에서 의사표시가 이루어져 단지 법률행위의 외형만이 만들어진 것에 불과한 정도라면 이는 무효이다.

3. 사기, 강박에 의한 의사표시의 효과

(1) 상대방이 사기, 강박을 한 경우

표의자는 사기, 강박에 의한 의사표시를 취소할 수 있다.

* 의사표시가 강박에 의한 것이어서 당연무효라는 주장 속에 강박에 의한 의사표시이므로 취소한다는 주장이 당연이 포함되어 있다고는 볼 수 없다.

(2) 제3자가 사기, 강박을 한 경우

① 상대방 있는 의사표시

상대방이 제3자의 사기, 강박을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한해 표의자는 그 의사표시를 취소할 수 있다. 따라서 상대방이 선의, 무과실일 경우에는 취소할 수 없다.

②상대방이 없는 의사표시

상대방이 없는 의사표시에서는 보호할 상대방이 없으므로 표의자는 언제든지 그 의사표시를 취소할 수 있다.

③ 제3자의 사기, 강박에서 제3자 해당 여부

㉠ 그 의사표시에 관한 상대방의 대리인 등 상대방과 동일시 할 수 있는 자의 사기나 강박은 제3자의 사기강박에 해당되지 아니한다. 따라서 대리인의 사기에 의하여 상대방이 의사표시를 하였을 경우에 상대방은 본인이 그 사실을 알든, 모르든 기망에 의하 의사표시를 취소할 수 있다.

㉡ 단순히 상대방의 피용자의 사기나 강박은 제3자의 사기나 강박에 해당하여 상대방이 피용자의 사기, 강박을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한해 표의자는 그 의사표시를 취소할 수 있다.

5. 다른 제도와의 관계

(2) 담보책임과의 관계

기망에 의하여 하자있는 물건에 관한 매매가 성립한 경우 매수인은 하자담배책임을 묻거나 사기에 의한 취소권 행사를 선택적으로 할 수 있다.

(3) 사기와 불법행위책임

① 사기, 강박이 불법행위의 요건을 갖춘 때에는 표의자는 의사표시의 취소와 함께 불법행위에 기한 손해배상청구권도 행사할 수 있다.

②다만, 제3자의 사기행위로 계약을 체결한 경우, 피해자가 제3자를 상대로 손해배상청구를 하기 위하여 반드시 그 계약을 취소할 필요는 없다.

예를 들어 기망행위에 의하여 분양계약을 체결한 표의자는 기망을 이유로 분양계약을 취소하고 분양대금의 반환을 구할 수도 있고, 분양게약의 취소를 원하지 않을 경우 그로 인한 손해배상만을 청구할 수도 있다.

③또한 법률행위가 사기에 의한 것으로서 취소되는 경우에 그 법률행위가 동시에 법률행위를 구성하는 때에는 취소의 효과로 생기는 부당이득반환청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권은 경합하여 병존하는 것이므로, 표의자는 취소의 효과로 생기는 부당이득반환청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권은 선택적으로 행사할 수 있다. 하지만 중첩적으로는 행사할 수는 없다.