민법및민사특별법(6) 물권의 변동

[부동산공인중개사 기출분석]

<<공부일기>>

물권변동은 10년간 출제경향상 미루어 볼 때 약 2문제 정도 출제가 되는 범위이다.

186조와 187조를 집중공부해야 할 부분, 가등기와 혼동 등도 살펴야 한다.

이 부분을 정리하고 나면 점유권으로 돌입한다. 민법으로만 1/3을 정리한 셈인데,

기출문제를 분석하고 정리하니 말 그대로 '정리가 되는 기분'이 든다.

무엇보다 분석하며 기출지문과 답을 본문에서 찾느라 고생스럽지만, 한편으로는 재미도 있어서

쉬이 지치지가 않는다. 만약 민법을 이러한 분석없이 그냥 읽었더라면 이마큼을 매일 정리할 수 있었을까 싶다.

공부에 앞서 공부법에 대해 시간을 들여 공부한 효과가 톡톡히 난다고 느껴진다.

올해 들어 담배를 끊었다. 자주 피지도 않았지만, 시험전에 완전히 끊어서 온전한 정신과 머리로 공부를 마치고 시험을 보려한다. 이래 저래 정신없는 2025년 1월이다. 그마나 이거라도 하니 소득이 있는 것 같다. -richboy

제 2 장 물권의 변동

물권행위의 개념

물권행위는 물권의 변동이 곧 일어나고 이행의 문제를 남기지 않는다(처분행위)는 점에서 이행이라는 문제를 남기는 채권행위(의무부담행위)와 구별된다.

제 2절 부동산물권변동

등기를 하여야 부동산물권변동의 효력이 있는 경우

제186조 (부동산물권변동의 효력) - 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.

등기를 하여야 부동산의 물권변동효력이 발생하는 대표적인 경우는 다음과 같다.

① 교환계약(법률행위)에 의한 부동산물권의 취득

*교환으로 인한 이전등기청구권은 채권적 청구권이다.

② 매매예약완결권 행사에 의한 부동산소유권 취득

③ 권리(지분)의 포기에 따른 물권변동

④ 현물분할의 합의에 의하여 공유토지에 대한 단독소유권을 취득하는 경우

⑤ 이행판결에 의한 소유권의 이전

*이행판결에 기한 부동산 물권은 등기를 하여야 효력이 발생하므로 이행판결에 기한 부동산물권의 변동시ㅣ는 등기한 때이다.

⑥ 공유물분할청구소송에서 현물분할의 협의가 성립하여 조정이 된 때 공유자들의 소유권 취득

⑦ 등기된 입목에 대한 저당권의 취득

⑧ 점유취득시효에 의한 소유권의 취득

2. 등기를 요하지 않는 부동산물권변동 : 법률규정에 의한 부동산물권변동

1. 형식주의의 예외

제187조(등기를 요하지 아니하는 부동산물권취득)상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다. 그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다.

2. 적용범위

민법 제 187조는 부동산에 관한 물권의 취득만을 규정하고 있으나, 물권의 변경과 소멸에도 적용된다.

(1) 상속

상속, 포괄유증 은 등기없이도 피상속인의 사망시에 물권변동이 일어난다.

(2) 공용징수

협의수용의 경우에는 협의로 정한 시기에, 재결수용의 경우에는 보상금의 지급을 정지고건으로 하여 수용 게시일에 물권변동이 일어난다.

(3) 판결

법률행위를 원인으로 하여 소유권이전등기를 명하는 판결에 따른 소유권의 취득에는 등기가 필요하다.

민법 제 187 조에서 판결에 의하여 등기를 하지 않고 물권의 취득효력을 받는 경우는 판결 자체에 의하여 물권의 취득효력을 형성하는 형성판결을 말하고, 확인판결이나 이행판결은 이에 해당하지 않는다.

(4) 경매

경매는 국가기관이 권력행위로서 행하는 공, 경매를 말하며, 민사집행법상의 강제경매, 담보권실행경매의 경우에는 매수인이 매각대금을 납부한 때, 국세징수법상의 공매의 경우에는 매수인이 매수대금을 납부한 때에 권리변동이 생긴다.

(5) 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권변동

① 신축건물이나 공유수면매립지의 소유권취득

② 법정지상권의 취득

③ 법정저당권의 취득

④ 분묘기지권의 취득

⑤ 부동산의 멸실에 의한 물권의 소멸

⑥ 혼동에 의한 물권의 소멸

⑦ 피담보채권의 소멸에 의한 저당권의 소멸

⑧ 존속기간만료에 의한 용익물권의 소멸

⑨ 소멸시효에 의한 물권의 소멸

⑩ 법정대위에 의한 저당권의 이전

⑪ 원인행위 실효(무효, 취소, 해제)에 의한 물권의 복귀(판례)

제 3 절 부동산물권의 공시방법

2. 등기청구권

서설

(1)등기청구권의 의의 - 등기권리자가 등기의무자에 대해 등기신청에 협력해줄 것을 청구할 수 있는 실체법상, 사법상의 권리를 말한다.

(2) 등기신청권과의 구별 - 등기신청권은 국가기관에 대한 공법상의 권리임에 비해, 등기청구권은 사인에 대한 사법상의 권리이다.

2. 등기청구권이 채권적 청구권인 경우

(1) 법률행위로 인한 등기청구권

① 법률행위로 인한 등기청구권은 형식주의를 취하고 있는 현행 민법 하에서는 채권적 청구권으로서 원칙적으로 소멸시효에 걸린다.

② 부동산 매수인의 소유권이전등기청구권은 채권적 청구권이지만 부동산 매수인이 목적부동산을 인도받아 계속 점유하고 있는 경우에는 그 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행되지 않는다.

③ 매매를 원인으로 발행하는 매수인의 소유권이전등기청구권은 채권적 청구권이지만, 그 이행과정에 신뢰가 따르므로 매매로 인한 소유권이전등기청구권은 특별한 사정이 없는 이상 그 권리의 성질상 양도가 제한되고, 그 양도에 채무자의 승낙이나 동의를 요한다고 할 것이므로 통상의 채권양도와 달리 양도인의 채무자에 대한 통지만으로는 채무자에 대한 대항력이 생기지 않으며 반드시 채무자의 동의나 승낙을 받아야 대항력이 생긴다.

(2) 취득시효완성으로 인한 등기청구권

① 부동산의 점유취득시효에 의한 물권의 취득은 등기를 하여야 효력이 있으므로, 그에 따른 소유권이전등기청구권은 채권적 청구권이다.

② 채권적 청구권이지만 시효완성자가 점유를 계속하고 있는 동안에는 소멸시효는 진행되지 않는다. 그러나 취득시효가 완성된 점유자가 그 점유를 상실한 때로부터 소멸시효가 진행하여 10년간 행사하지 않으면 소멸시효가 완성된다.

③ 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 채권자와 채무자 사이에 아무런 계약관계나 신뢰관계가 없으므로 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권의 양도의 경우에는 매매로 인한 소유권이전등기청구권에 관한 양도제한의 법리가 적용되지 않고 통상의 채권양도의 방법에 의해 양도가 가능하다. 즉, 소유자의 동의나 승낙이 반드시 필요하지는 않고, 소유자에 대한 통지만으로 대항력이 생긴다.

3. 등기청구권이 물권적 청구권인 경우

(1) 실체관계와 등기가 일치하지 않는 경우

① 말소등기청구권 :

실체관계와 등기가 일치하지 않는 경우(위조등기, 계약의 무효, 취소, 해제 등)에 진정한 권리자는 등기명의자에게 물권의 완전한 실현을 방해당하고 있음을 이유로 방해배제청구로서 말소등기 청구를 할 수 있는데, 이때의 등기청구권은 물건의 효력으로 발생하는 물권적 청구권이다.

② 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권 :

소유권을 방해당하고 있는 진정한 소유자는 최종 소유권등기명의자에게 '말소등기청구'대신에 '진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기'를 할 수 있는데, 이 때의 등기청구권도 물권적 청구권이다.

명의신탁의 해지로 인한 신탁자의 이전등기청구권,

매매계약의 무효, 취소, 해제로 인한 매동인의 이전등기청구권,

부동산양도담보에서 피담보채무가 변제된 후의 담보권설정자의 이전등기청구권 등은 진정등기명의 회복을 위한 물권적 청구권으로 인정된다.

3. 등기를 갖추지 않은 부동산매수인의 법적 지위

서설

부동산매수인이 대금을 완불하고 목적 부동산을 인도받아 사용수익하고 있으나 등기절차만을 이행하지 않고 있는 경우에, 그 등기를 갖추지 않은 부동산매수인의 법적 지위가 문제된다.

2. 소유권은 부정

① 미등기무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 경로받지 않는 한 그 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 그러한 상태의 건물양수인에게 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고 볼 수 없으므로,

건물을 신축하여 그 소유권을 원시취득한자로부터 그 건물을 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 갖추지 못한 자는 그 건물의 불법점거자에 대하여 직접 자신의 소유권 등에 기한 명도를 청구할 수 없다.

② 다만, 미등기 건물을 매수하였으니 소유권이전등기를 하지 못한 매수인은 위 건물의 소유권을 원시취득한 매도인을 대위하여 불법점유자에 대하여 명도청구를 할 수 있고, 이 때 매수인은 불법점유자에 대하여 직접 자기에게 명도할 것을 청구할 수 있다.

3. 등기의 실체적 유효요건

(2) 중간생략등기

*중간생략등기의 합의는 적법한 등기원인이 될 수 없다.

① 의의

중간생략등기란 부동산물건이 전전 매도된 경우에 각 매매계약이 유효하게 성립함을 전제로 최초의 매도인으로부터 최종 매수인 앞으로 경료되는 이전등기를 말한다.

예컨대, 부동산물권이 甲 ⇒ 乙 ⇒ 丙 으로 순차적이로 이전되어야 할 경우 중간취득자 乙의 등기를 생략하고 최초의 양도인 甲으로부터 직접 최후의 양수인 丙에게 하는 등기이다.

② 최종매수인(丙)의 최초매도인(甲)에 대한 등기청구 여부

㉠ 관계당사자 전원의 중간생략등기에 관한 합의가 있어야 최종매수인은 최초양도인에게 직접 그 소유권이전등기를 청구할 수 있다. 이러한 3자간의 합의는 순차적으로 해도 무방하지만, 최초 매도인과 중간자의 동의가 있는 외에 최초 매도인과 최종 매수인 사이에도 그 중간등기 생략의 합의가 있었음이 요구된다.

㉡ 중간생략등기 합의가 없다면 부동산 최종매수인은 중간자를 대위하여 그 전매도인인 등기명의자에게 매도인 앞으로의 소유권이전등기를 구할 수는 있을지언정 직접 자기 앞으로의 소유권이전등기를 구할 수는 없다.

㉢ 만일 최종매수인이 중간자로부터 소유권이전등기청구권을 양도받았다 하더라도 최초매도인이 그 양도에 대해 동의하지 않고 있다면 최종매수인은 최초매도인에 대해 채권양도를 원인으로 하여 소유권이전등기절차이행을 청구할 수 없다.

즉, 부동산 매매로 인한 소유권이전등기청구권은 채권적 청구권으로 그 이행과정에 신뢰관계가 따르므로 통상의 채권양도와 달리 양도인의 채무자에 대한 통지만으로는 채무자에 대한 대항력이 생기지 않으며 반드시 채무자의 동의나 승낙을 받아야 채무자에 대한 대항력이 생긴다.

③ 중간생략등기 합의의 의미

㉠ 중간생략등기의 합의란 부동산이 전전매도된 경우 각 매매계약이 유효함을 전제로 그 이행의 편의상 최초의 매도인으로부터 최종의 매수인 앞으로 소유권이전등기를 경로하기로 한다는 당사자 사이의 합의에 불과할 뿐 그러한 합의가 있다고 하여 최초의 매도인과 최종의 매수인 사이에 매매계약이 체결되었다는 것을 의미하는 것은 아니다.

㉡ 따라서 중간생략등기의 합의가 있었다 하여 중간매수인의 소유권이전등기청구권이 소멸된다거나 첫 매도인의 그 매수인에 대한 소유권이전등기의무가 소멸되는 것은 아니다. 즉, 乙의 甲에 대한 소유권이전등기청구권은 소멸하지 않는다.

㉢ 또한 최초매도인이 중간자에 대하여 갖고 있는 매매대금청구권의 행사가 제한 되는 것도 아니므로 중간생략등기의 합의가 있은 후에도 최초매도인은 중간매수인의 매매대금 미지급을 이유로 최종매수인의 소유권이전등기청구를 거절할 수 있다. 더 나아가 중간생략등기의 합의가 있은 후에 최초 매도인과 중간매수인 간에 매매대금을 인상하는 약정이 체결된 경우, 최초매도인은 인상된 매매대금이 지급되지 않았음을 이유로 최종매수인명의로의 소유권이전등기의무의 이행을 거절할 수 있다. 즉 甲의 乙에 대한 매매대금채권의 행사는 제한받지 않는다.

이 말은 곧 중간생략등기를 합의한 최초매도인이 그와 거래한 매수인의 대금미지급을 들어 최종매수인 명의로의 소유권이전등기의무의 이행을 거절할 수 있다는 뜻이다.

㉣ 복수의 당사자 사이의 어느 한 계약이 무효이거나 취소, 해제되면 중간생략등기의 합의도 효력을 상실하므로 최초매도인은 최종매수인명의로의 소유권이전등기의무의 이행을 거절할 수 있다.

㉤ 중간생략등기의 합의가 적법한 등기원인이 될 수 있는가에 대하여 판례는 '소유권이전등기에 있어 등기원인이라고 함으로 등기를 하는 것 자체에 관한 합의가 아니라 등기하는 것을 정당하게 하는 실체법상의 원인을 뜻하는 것으로서, 등기를 함으로써 일어나게 될 권리변동의 원인행위나 그의 무효, 취소, 해제 등을 가리킨다. 고 판시하여, 중간생략등기의 합의는 적법한 등기원인이 될 수 없다는 입장이다.

④ 중간생략등기의 유효성

㉠甲으로부터 丙명의로 경료된 소유권이전등기는 유효하다. 판례는 전원의 합의 또는 중간취득자의 동의를 요건으로 실체관계가 부합하는 한 거래안전을 고려하여 유효성을 인정하면서 그 합의는 묵시적으로나 순차적으로도 가능하다고 한다. 또한 그러한 합의가 없더라도 이미 중간생략등기가 적법한 등기원인에 기하여 성립되어 있는 때에는 합의가 없었음을 이유로 무효를 주장할 수 없고 따라서 말소를 청구하지 못한다고 한다.

㉡ 또한 부동산등기특별조치법은 등기하지 아니하고 제3자에게 전매하는 행위를 일정목적 범위 내에서 형사처벌하도록 되어 있으나, 판례는 이 규정을 단속규정으로 보아 이로써 당사자간의 중간생략 등기 합의에 관한 사법상의 효력까지 무효로 한다는 취지는 아니라고 한다.

㉢ 토지거래허가구역 안에 있는 토지에 관하여 소유자인 최초 매도인이 중간 매수인에게 매도하고 이어 중간 매수인이 최종 매수인에게 순차 매도하였다면 각 매매계약의 당사자는 각각의 매매계약에 관하여 토지거래 허가를 받아야 하는 것이며, 당사자들 사이에 중간생략등기의 합의가 있었다고 하더라도 최초 매도인과 최종 매수인 사이에 매매계약이 체결되었다고 볼 수 없으므로 최종 매수인 丙은 직접 최초 매도인 甲에게 허가신청절차의 협력을 구할 수 없다.

㉣ 따라서 설자 최종 매수인이 자신과 최초 매도인을 매매당사자로 하는 토지거래허가를 바아 자신 앞으로 소유권이전등기를 경료하였더라도 그러한 최종 매수인 명의의 소유권이전등기는 적법한 토지거래허가 없이 경료된 등기로서 무효이다.

⑤ 중간생략등기의 파생유형

㉠ 미등기건물을 등기할 때에는 소유권을 원시취득한 자 앞으로 소유권보존등기를 한 다음 이를 양수한 장 앞으로 이전등기를 함이 원칙이라 할 것이나, 원시취득자와 승계취득자 사이의 합치된 의사에 따라 승계취득자 앞으로 직접 소유권보존등기를 경료하게 되었다면, 그 소유권보존등기는 실제적 권리관계에 부합되어 적법한 등기로서의 효력을 가진다.

㉡ 상속인은 등기 없이도 피상속인의 부동산을 취득할 수 있으나 처분하기 위해서는 등기를 하여야 하지만, 상속인이 상속부동산을 매도한 후 상속등기 없이 피상속인으로부터 매수인에게 직접 이전등기가 경료된 경우라도 실체관계에 부합하면 유효이다.

(3)무효등기의 유용

* 멸실된 건물의 보존등기를 신축한 건물의 보존등기로는 유용하는 표제부등기의 유용은 할 수 없다. 신축된 건물이 멸실된 건물과 그 위치, 구조, 기타의 면에서 상호 같다고 하더라도, 그로써 신축된 건물이 멸실된 건물과 동일한 건물이라고 할 수 없기 때문이다.

2. 등기의 추정적 효력

(1) 의 의

등기의 추정적 효력이란 부동산등기가 있으면 그에 상응하는 실체적 권리가 등기명의인에게 존제하는 것으로 추정하는 힘을 말한다. 등기는 국가기관에 의하여 관리된다는 점에서 그 진정성이 어느 정도 담보되고 있기 때문에 학설과 판례가 등기의 추정력을 인정하고 있다.

(3) 추정력이 미치는 범위

① 권리의 적법추정 : 등기된 권리가 등기명의인에게 귀속하는 것으로 추정되고 그 등기에 의하여 물권변동이 유효하게 성립한 것을 추정된다.

또한 담보물권등기의 경우 그 담보물권의 존제 자체뿐만 아니라 이에 상응하는 피담보채권도 존재한다고 추정되면, 환매기간을 제한하는 환매특양이 등기된 때에는 등기부 기재와 같은 환매특약이 진정하게 성립된 것으로 추정된다.

② 등기절차의 적법추정 : 등기가 있는 경우에는 적법한 절차에 의하여 이루어진 등기라고 추정된다.

③ 등기원인의 적법추정 : 등기가 경료되면 적법한 등기원인으로 마쳐진 것으로 추정된다.

④ 등기추정력의 인적 범위 : 부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우 그 등기명의자는 제3자에 대하여 뿐만 아니라, 그 전 소유자에 대해서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정된다.

또한 등기의 추정력은 등기명의인뿐만 아니라 제 3자가 추정의 효과를 원용할 수 있고, 등기명의인의 이익을 위해서는 물론 그의 불이익(부동산에 대한 세금 등)을 위해서도 인정된다.

(4) 추정력이 부정되는 경우

① 등기의 추정력은 권리관계에 대한 추정이므로 권리등기가 아닌 부동산표시의 등기에는 추정력이 인정되지 않는다.

② 권리의 변동을 직접 발생케 하는 본등기에 추정력이 인정되므로 가등기에는 추정력이 인정되지 않는다.

따라서 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 있다고 하여 소유권이전등기를 청구할 어떤 법률관계가 있다고 추정되지 않는다.

③ 허무인(실제 존재하지 않는 사람)으로부터 이어받은 소유권이전등기는 특별한 사정이 없는 한 등기의 추정력을 인정할 여지가 없다

④ 사망한 전소유자 명의로 경료된 소유권이전등기는 추정력이 인정되지 않는다.

다만, 사망 전에 적법한 등기원인이 존재하는 경우에는 사망자 명의의 등기에도 추정력은 인정된다.

⑤ 담보물권등기의 경우 피담보채권도 존재한다고 추정되지만, 근저당권등기가 되어 있다는 사실만으로 그 피담보채권을 성립시키는 기본계약까지 추청하지는 않는다.

⑥ 등기는 물권의 효력발생요건이고 존속요건은 아니므로 등기가 원인없이(불법) 말소된 경우에는 그 물권의 효력에는 아무런 영향이 없고, 권리소멸의 추정력도 없다.

즉, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 소유권이전등기의 최종명의인은 적법한 권리자로 추정된다.

⑦소유권이전등기의 원인으로 주장된 계약서가 진정하지 않은 것으로 증명된 이상 그 등기의 적접추정은 깨진다. 그리고 계속 다른 적접한 등기원인이 있을 것으로 추정될 수는 없다.

또한 등기 절차가 적법하게 진행되지 않은 것으로 볼만한 의심스러운 사정이 있음이 증명된 경우에는 그 추정력은 깨어진다.

6. 가등기

의의

권리변동의 종국적 효력을 가지고 오는 종극등기를 할 만한 실체법적, 절차법적 요건을 구비하지 못한 경위 장차 그 요건이 완비될 때 행하여질 본등기를 위하여 미리 그 순위를 보전해 두는 혀력을 가지는 예비등기의 일종이다.

2. 가등기의 요건

① 부동산물권(소유권, 지상권, 지역권, 전세권, 저당권)과 이에 준하는 권리(채권담보권, 권리질권, 부동산임차권)의 설정, 이전, 변경, 소멸의 청구권을 보전하려 할 때 또는 이러한 청구권이 시기분, 정지조건부 이거나 기타 장래에 있어서 확정(예약완결권)될 것인 때에 하는 등기다.

② 물권적 청구권을 보전하기 위한 가등기, 소유권보존등기의 가등기는 할 수 없다.

③ 가등기가 있더라도 그에 기한 본등기가 없는 한 가등의의무자인 소유자는 그 부동산의 처분할 권리를 잃지 않는다.

그러나 가등기에 기한 본등기가 마쳐진 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때를 소급함으로써 가등기후 본등기 전에 이루어진 중간처분은 실효되는 것이다.

④ 토지를 乙에게 명의신탁하고 장차의 소유권이전의 청구권보전을 위하여 자신의 명의로 가등기를 경료한 甲이 가등기에 기한 본등기절차에 의하지 아니하고 乙로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받았다고 하여 혼동의 법리에 의하여 甲의 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸하는 것은 아니다.

3. 가등기 자체의 효력(본등기 전의 효력)

(1) 청구권보전의 효력

가등기 자체에는 민법 제 186조 소정의 물권변동을 일으키는 동기로서의 효력이 없고, 소유권자의 부동산처분권을 제한하는 효력도 없으며, 부동산의 제 3취득자에게 대항할 수 있는 효력도 없다.

(2) 실체법상 효력부정

① 가등기는 순위보전적 효력만이 있을 뿐이고, 가등기만으로는 아무런 실체법상 효력을 갖지 않으므로, 중복된 소유권보존등기가 무효이더라도 가등기권리자는 그 말소를 청구할 권리가 없다.

② 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기가 있다고 하여 소유권이전등기를 청구할 어떤 법률관계가 있다고 추정되지 않는다.

③ 가등기권리자는 가등기만으로 물권취득의 효력을 주장할 수 없으므로, 가등기 후의 소유권취득의 본등기명의인의 소유권을 부정할 수 없다.

④ 소유권이전등기의무자가 그 부동산상에 제3자 명의로 가등기를 마쳐주었다 하여도 그 소유권이전등기의무자의 처분권한이 상실되는 것은 아니므로 그 가등기만으로는 소유권이전등기의무가 이행불능이 된다고 할 수 없다.

4. 가등기상 권리의 이전등기

① 가등기 대상인 물권변동의 청구권은 그 성질상 양도될 수 있는 재산권일 뿐만 아니라 가등기에 의하여 공시되어 결과적으로 공시방법까지 마련된 셈이므로, 이를 양도한 경우에는 양도인과 양수인의 공동신청으로 그 가등기상의 권리의 이전등기를 가등기에 대한 부기등기의 형식으로 경료할 수 있다. 즉, 가등기된 소유권이전청구권은 가등기에 대한 부기등기의 방법으로 타인에게 양도될 수 있다.

② 가등기이전의 부기등기는 기존의 주등기인 가등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루고 있는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우에는 주등기인 가등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소된다.

6. 본등기의무자

가등기 후에 제 3자에게 송권이던의 본등기가 된 경우에 가등기권리자는 본등기를 경료하지 않고느 ㄴ가등기 이후의 본등기의 말소를 청구할 수 없다. 이 경우에 가등기권자는 가등기의무자인 전소유자를 상대로 본등기청구권을 행사할 것이고 제3자를 상대로 할 것이 아니다.

즉, 소유권이전청구권을 보전하기 위한 가등기에 기한 본등기를 청구하는 경우 가등기 후 소유자가 변경되더라도 가등기 당시의 등기명의인을 상대로 하여야 한다.

7. 본등기 후의 효력

(1)본등기의 순위

가등기에 기해 본등기가 행해지면 본등기의 순위는 가등기의 순위에 의한다. 가등기에 의해 보전되는 본등기청구권은 채권적 청구권으로서 소멸시효에 걸린다.

(2)물권변동의 효력

가등기는 그 성질상 본등기의 순위보전만의 효력이 있고 후일 본등기가 경료된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급함으로써 가등기 후 본등기 전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후순위로 되어 실효될 뿐이고, 본등기에 의한 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하여 발생하는 것은 아니다.

(3) 후등기의 직권말소

가등기 후 본등기가 행해지면 가등기 이후의 제3자의 등기는 본등기과 양립할 수 있으면 본등기보다 후순위로 되고 본등기와 양립할 수 없으면 직권말소된다.

제 6절 물권의 소멸

5. 혼동

(1)의의

혼동이란 서로 대립하는 두 개의 법률적 지위 또는 자격이 동일인에게 귀속하는 것을 말한다. 민법은 혼동을 물권, 채권의 공통된 소멸원인으로 규정하고 있으나 일정한 예외가 인정된다. 혼동의 법적 성질은 사건에 속한다.

(2) 소유권과 제한물권의 혼동

① 원칙

제191조(혼동으로 인한 물권읠 소멸) - 동일한 물건에 대한 소유권과 다른 물권(제한물권)이 동일한 사람에게 귀속한 때에는 당른 물권(제한물권)은 소멸한다.

예컨대, 甲의 토지에 지상권을 가진 乙이 그 토지의 소유권을 취득하면, 乙은 동일한 토지에 지상권과 소유권을 가지게 되는데, 이 경우 지상권은 혼동으로 소멸한다.

② 예외

제191조(혼동으로 인한 물권의 소멸) - 그러나 그 물권(제한물권)이 제3자의 권리의 목적이 된 때에는 소멸하지 아니한다.

㉠제한물권이 제3자의 권리의 목적인 때 :

乙이 甲의 토지에 대해 지상권을 가지고 있고, 그 지상권이 丙의 저당권의 목적인 경우에는 乙이 그 토지의 소유권을 취득하더라도 乙의 지상권은 소멸하지 않는다.

㉡ 본인의 이익을 위한 경우 :

예컨대, 甲의 소유토지에 乙이 1번 저당권을, 丙이 2번저당권을 갖고 있는 경우에 乙이 甲소유의 토지소유권을 취득한 경우라도 乙 본인 이익을 위해 乙의 1번 저당권은 소멸하지 않는다.

같은 이유로 甲의 부동산에 乙이 임차궈을 가지고 있고, 그 임차권이 대항요건을 갖춘 후에 丙의 저당권이 설정된 때에는 임차인 乙이 甲소유부동산을 매수하여 그 소유권을 취득하여도 乙의 임차권은 혼동으로 소멸하지 않는다.

(4) 혼동으로 소멸하지 않는 물권

① 점유권 : 점유권은 사실상의 지배를 내용으로 하고 본권인 소유권, 제한물권은 법률상의 지배를 애용으로 하여 양자는 양립할 수 있으므로 점유권은 혼동으로 소멸하지 않는다. 따라서 甲소유 토지를 乙이 점유하고 있던 중 乙이 甲을 단독으로 상속한 경우 乙의 점유권은 소멸하지 않는다.

② 광업권 : 광업권은 광물의 채굴, 취득을 목적으로 하고 토지소유권은 지표의 이용을 목적으로 하여 양자는 양립할 수 있으므로 광업권은 혼동으로 소멸하지 않는다.

③ 양도담보권 : 토지의 지상권자가 그 토지의 양도담보권자로서 소유권이전등기를 경료받은 경우에는 토지소유권이 지상권설정자에게 남아있으므로 지상권이 혼동으로 소멸되지 않는다.