민법및민사특별법(11) 저당권

[부동산공인중개사 기출분석]

<<공부일기>>

험난할 것 같던 저당권 공부가 막상 들어가 보니 중요한 몇 부분만 확실히 하면 큰 어려움이 없을 것 같다. 거의 말장난 수준의 지문들을 읽을 줄 알고 이해할 수 있으면 된다. 결국 엇비슷한 문제를 많이 들여다 봐야 한단 소리다.

기본서의 법령의 지문과 시험문제 지문은 다르다는 것을 이해해야 한다. 그래서 '아 이 말이 이 뜻이구나!' 하는 부분들을 많이 만나야 한다. 이제 계약법에 들어간다. 원래 오늘이 민법 마지막 날이었어야 했는데, 오늘을 포함한 주말을 보내야 민법을 마칠 듯. 사흘 늦은 격이 되지만, 이 정도면 선방하고 있다는 생각이 든다.

느리지만 꾸준히, 게으름 피우지 말고 덥기 전에 마무리 하자! -richboy

제 6 장 담보물권

제 3 절 저당권

2. 저당권의 법적 성질

저당권의 특질

- 저당권은 타인소유 부동산을 목적으로 하는 타물권이며, 수반성, 불가분성, 물상대위성도 인정된다.

㉠ 약정담보물권 - 저당권은 원칙적으로 당사자의 계약에 의해 성립하는 약정담보물권이고, 예외적으로 법률의 규정에 의해 성립하는 법정저당권이 인정된다.

㉡ 우선변제권 - 저당권은 목적물로부터 다른 채권자나 후순위권자보다 우선변제를 받는 것을 본질로 하는 담보물권이다.

㉢ 등기 - 목적물의 점유는 저당권설정자가 하고 저당권자는 교환가치만을 파악하기 때문에 저당권은 유치적 효력이 없다. 따라서 저당권의 존재는 반드시 등기 또는 등록에 의해 공시되어야 한다.

2. 저당권의 성립

원칙적으로 저당권설정계약(물권적 합의)과 등기에 의해 성립된다.

하지만 일정한 경우 임차지상의 건물에 대한 법정저당권,

부동산공사수급인의 저당권설정청구권의 행사에 의해서도 저당권은 성립한다.

1. 약정저당권의 성립

(1) 저당권설정계약

① 의의 : 저당권의 설정을 목적으로 하는 당사자간의 물권적 합의를 말한다.

저당권은 채권의 존재를 필요로 하므로 저당권설정계약은 종된 계약이다.

저당권설정계약은 불요식이며, 조건이나 기한을 붙일 수 있다.

② 당사자

㉠ 저당권자 : 원칙적으로 피담보채권의 채권자에 한한다.

따라서 근저당설정계약상의 채무가 아닌 제 3자를 채무자로 하여 된 근저당설정등기는 채무자를 달리 한 것이므로 근저당권의 부종성에 비추어 원인 없는 무효의 등기이다. (풀어 말하면, 아들의 부채에 대해 아버지의 재산에 대한 근저당설정을 원래 원인없는 무효의 등기가 된다.)

그러나 채권담보를 위해 저당권을 설정하는 경우 제3자명의로 저당권등기를 하는데 대해 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우 제3자명의의 저당권등기도 유효하다.

㉡ 저당권설정자는 채무자(아들) 뿐 아니라 제3자(아버지)도 될 수 있다. 이 때 제3자를 물상보증인이라 한다. 또한 저당권설정행위는 처분행위에 해당하므로, 저당권설정자는 목적물에 관하여 처분권을 가져야 하고, 따라서 저당권설정자는 원칙적으로 그 소유자이어야 한다. 다만 목적물의 소유자라도 법률상 처분권을 제한당하고 있는 자(예컨대, 파산선고를 받은 자)는 저당권을 설정할 수 없다.

(2) 저당권설정등기

① 저당권설정의 등기를 해야 저당권이 성립한다.

② 무효등기의 유용 : 무효로 된 처음의 근저당설정등기를 당사자가 유용하기로 합의하고 새로 거래를 계속하는 경우 유용합의의 이전에 등기부상 이해관계 있는 제3자가 없는 때에는 그 근저당설정등기는 유효하다.

③ 불법말소된 경우

㉠ 등기는 물권의 효력발생요건이지 그 존속요건은 아니다.

그러므로 물건에 관한 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에는 아무런 변동이 없고 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 물소된 등기의 등기명의인은 적접한 권리자로 추정된다.

㉡ 불법말소된 저당권은 말소되지 않은 것처럼 존속하며 그 저당권은 말소회복등기를 청구할 수 있다. 그런데 말소회복등기청구의 상대방은 말소당시의 소유명의인이다.

㉢ 그러나 불법말소된 저당권이 회복등기되기 전에 저당목적물이 경매절차에서 경락되었다면 저당권은 당연히 소멸하여 저당권등기는 말소회복등기를 할 수 없다.

④ 피담보채권 소멸 후 저당권이전의 부기등기 : 피담보채권이 소멸하면 저당권은 그 부종성에 의하여 당연히 소멸하게 된다. 그러므로 그 말소등기가 경료되기 전에 저당권부채권을 가압류하고 압류 및 전부명령을 받아 저당권이전의 부기등기를 경료한 자라 할지라도 그 근저당권을 취득할 수 없다.

(3) 저당권의 객체

① 원칙 : 저당권은 목적물을 점유하지 않으므로 등기, 등록에 의해 공시될 수 있는 물건이나 권리에 한한다.

② 민법상 : 1필지 토지, 1동의 건물, 지상권, 전세권이 객체가 된다.

공유지분상에는 저당권설정이 가능하고 공유물분할시 추급력과 물상대위가 인정된다.

그러나 부동산의 일부는 분필등기 또는 분할등기 업이 저당권의 객체가 될 수 없다. 집합건물의 대지인 토지는 구분소유권과 분리하여 저당권의 목적으로 할 수 없다.

3. 저당권의 효력이 미치는 범위

피담보채권의 범위

제360조(피담보채권의 범위) - 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보한다. 그러나 지연배상에 대해서는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다.

2. 목적물의 범위

(1) 종물, 부합물

제358조(저당권의 효력의 범위) - 저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다. 그러나 법률에 특별한 규정 또는 설정행위에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다.

① 저당부동산에 부합된 물건과 종물이 저당권설정의 전후를 불문하고, 또한 등기 여부에 불문하고 법률의 규정이나 다른 약정이 없으면 저당권의 효력은 그 부합물과 종물에 미친다.

② 위 358조는 임의규정이므로 부합물, 종물에 저당권의 효력이 미치지 않도록 약정을 할 수 있고, 이를 등기하면 제3자에게 대항할 수 있다.

③ 저당권의 목적인 건물의 증축부분이 독립적 효용이 없는 경우, 기존건물의 부합물이 되어 저당권의 효력이 미친다.

④ 저당권의 효력이 미친다는 것은 부합된 물건은 부합의 기초인 저당목적물의 경매에 다라 당연히 그에 수반하여 경락인에게 소유권이 이전된다는 의미이다. 그러므로 저당부동산에 대한 경매절차에서 부합물, 종물이 경매목적물로 평가되지 않았다고 해도 저당권의 효력이 그에 미치므로, 경락인은 그에 대한 소유권을 취득한다.

⑤ 토지소유자가 토지에 매설한 유류저장탱크는 토지의 부합물이므로 토지저당권의 효력이 미친다.

⑥ 입목법상의 입목과 명인방법을 갖춘 수목의 집단, 성숙한 농작물, 건물은 토지의 부합물이 아니므로 토지저당권의 효력이 미치지 않는다.

⑦ 저당권의 효력은 종된 권리에도 미치므로 건물에 대한 저당권은 그 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권, 전세권, 임차권에 미친다.

⑧ 또한 집합건물에서 특별한 사정이 없는 한 구분건물의 전유부분에 대한 저당권 또는 경매개시결정과 압류의 효력은 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에까지 미치고, 그에 터잡아 진행된 경매절차에서 전유부분을 경락받은 자는 그 대지사용권도 함께 취득한다.

저당권의 목적인 건물에 증축되어 독립적 효용이 없는 부분 - 기존건물의 부합물이므로 저당권의 효력이 미친다.

건물의 소유를 목적으로 한 토지임차인이 건물에 저당권을 설정한 경우의 토지임차권 - 건물 뿐 아니라 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권에도 저당권의 효력이 미친다.

구분건물의 전유부분에 관하여 저당권이 설정된 후, 전유부분의 소유자가 취득하여 전유부분과 일체가 된 대지사용권 - 당연히 종물 내지 종된 권리인 그 대지사용권에 까지 저당권의 효력이 미친다.

<<기출, 중요판례>>

건물이 증축된 경우에 증축부분이 본래의 건물에 부합되어 본래의 건물과 분리하여서는 전혀 벌개의 독립물로서의 효용을 가지 않는다면, 위 증축 부분에 관하여 별도의 보존등기가 경료되었고 본래의 건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 그 부합된 증축부분의 소유권을 취득한다.

(2) 과실

제359조(과실에 대한 효력) - 저당권의 효력은 저당 부동산에 대한 압류가 있은 후에 저당권설정자가 그 부동산으로부터 수취한 과실 또는 수취할 수 있는 과실에 미친다.

(뒤집어 말하면, 저당부동산에 대한 압류가 없는 한, 저당권의 효력이 미치지 않는다)

그러나 저당권자가 그 부동산에 대한 소유권, 지상권, 또는 전세권을 취득한 제3자에 대하여는 압류한 사실을 통지한 후가 아니면 이로써 대항하지 못한다.

① 저당권은 목적물의 이용가치를 저당권설정자에게 맡기고 있으므로 목적부동산에서 생기는 과실은 저당권의 효력이 미치지 않는다. 즉, 과실수취권은 저당권자에게 있는 것이 아니라 저당권설정자에게 있다.

② 그러나 저당권의 실행으로 '저당부동산에 대한 압류가 있은 후(경매개시결정의 등기)'에 저당권설정자가 그 부동산으로부터 수취한 과실 또는 수취할 수 있는 과실에 대하여는 저당권의 효력이 미친다. 따라서 저당부동산에 대한 압류가 있으면 이후의 저당권설정자의 저당부동산에 관한 차임채권 등에도 저당권의 효력이 미친다.

3. 물상대위

(1)의의

① 물상대위란 담보물의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인한 담보권설정자가 받을 금전 등의 대상물에 담보물권의 효력이 미치는 것을 말한다. 예컨대 갑이 채무자 을에게 1억원을 빌려준 후 을의 건물에 저당권을 설정하였는데, 그 후 그 건물이 화재로 전소된 경우, 마침 그 건물에 대해 화재보험이 가입되어 있어서 보험회사로부터 을이 보험금을 받을 수 있게 된 경우에 갑의 저당권은 건물 대신 보험금청구권에 효력이 미치는 것을 말한다.

② 우선변제적 효력이 있는 저당권에는 물상대위가 인정된다.

그러나 교환가치의 취득을 목적으로 하지 않는 유치권에는 물상대위가 인정되지 않는다.

(2) 물상대위의 객체(가치변형물)

예컨대 담보물 멸실로 인한 손해배상청구권,

공용징수로 인한 보상금청구권,

화재보험금청구권,

채권이 저당권의 목적인 경우 전세권소멸에 따른 전세금반환청구권 등에 물상대위가 인정된다.

<<기출 중요판례>>

저당목적물이 소실되어 저당권설정가가 보험회사에 대하여 화재보험계약에 따른 보험금청구권을 취득한 경우, 그 보험금청구권은 저당목적물이 가지는 가치의 변형물이라 할 것이므로 저당권자는 민법 제370조, 제342조에 의하여 저당권설정자의 보험회사에 대한 보험금청구권에 대하여 물상대위권을 행사할 수 있다.

그러나 담보물이 매각, 임대된 경우의 매매대금, 차임은 물상대위의 객체가 되지 않는다. 또한 <공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률>에 따른 협의취득의 경우 그 보상금은 실질적으로 매매대금의 성질을 가지므로 물상대위의 객체가 되지 않는다.

(3)물상대위권 행사의 방법

① 물상대위권을 행사하려면 채무자가 저당목적물의 변형물인 금전 기타 물건을 지급받기 전에 압류를 하여야 한다.

② 다만, 압류는 저당권자가 직접 하지 않더라도 저당목적물의 변형물인 금전 기타 물건에 대하여 이미 제3자가 압류하여 그 금전 또는 물건이 특정된 이상 저당권자는 물상대위권을 행사하여 일반채권보다 우선변제를 받을 수 있다.

<<기출판례>>

저당권자가 물상대위권을 행사하지 아니하여 다른 채권자가 이득을 얻었다고 하더라도 저당권자는 이를 부당이득으로서 반환청구할 수 없다.

2. 저당권자가 물상대위권의 행사로 금전 또는 물건의 인도청구권을 압류하기 전에 저당목적물 소유자가 그 인도청구권에 기하여 금정 등을 수령한 경우, 저당권자는 저당권을 상실하는 손해를 입게 되는 반면에, 저당목적물의 소유자는 저당권의 부망이 없었던 것과 같은 상태에서의 대가를 취득하게 되는 것이므로, 그 수령한 금액 가운데 저당권의 피담보채권액의 범위 내에서는 이득을 얻게 되므로 저당목적물 소유자는 저당권자에게 이를 부당이득으로 반환할 의무가 있다.

4. 제3취득자의 지위

의의

① 제3취득자란 저당권이 설정된 후 저당부동산의 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 자를 말한다.

제3취득자에는 경매신청 후에 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 자도 포함된다.

② 그러나 (근)저당부동산에 대하여 후순위 (근)저당권을 취득한 자는 제3취득자에 해당하지 않는다.

③ 저당부동산의 제3취득자는 저당권이 실행되면 그 권리를 상실하게 되는 자들이므로 미넙은 이러한 제3취득자의 불안한 지위를 보호하기 위한 규정을 두고 있다.

2. 제3취득자의 보호

(1) 경매인이 될 수 있는 지위

제363조(저당권자의 경매청구권, 경매인) ② 저당물의 소유권을 취득한 제3자도 경매인이 될 수 있다.

(2) 제3취득자의 변제권

제364조(제3취득자의 변제) 저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 위득한 제3자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다.

(3) 제3취득자의 비용상환청구권

제367조(제3취득자의 비용상환청구권) 저당물의 제3취득자가 그 부동산의 보존, 개량을 위하여 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 제203조 제1항, 제2항의 규정에 의하여 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다.

5. 일괄경매청구권

의의

① 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다.(제365조)

2. 요건

(1)토지에 저당권설정 당시 그 지상에 건물이 존재하지 않을 것

(2) 경매청구 당시 저당권설정자가 건물을 소유하고 있을 것

① 원칙적으로 저당권설정자가 저당토지상에 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한하여 인정한다.

따라서 토지저당권설정자로부터 토지용익권(지상권, 임차권)을 취득한 자가 건물을 신축한 경우에는 일괄경매청구권이 인정되지 않는다.

② 또한 저당권설정자가 건물을 축조하였으나 경매개시결정 당시 건물의 소유권이 제3자에게 귀속된 경우에는 일괄경매를 청구할 수 없다.

③ 그러나 판례는 저당권설정자가 건물을 축조한 경우 뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다고 한다.

3. 효과

① 일괄경매에는 민사집행법 제 124조의 과잉경매규정이 적용되지 않으며, 저당물인 토지만 경매하더라도 각 채권자에게 변제되고 집행비용에 충분하더라도 일괄경매가 허용된다.

② 그러나 그 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없다.

4. 저당권침해에 대한 구제

(2) 저당권침해에 대한 구제방법

1) 저당권침해에 대한 구제방법(귀책사유 불문 + 손해여부 불문)

① 저당권이 설정된 부동산이 제3자 앞으로 원인무효의 소유권이전등기가 된 경우, 저당권자는 현재의 소유명의가 누가 되든 채무변제가 없으면 저당권을 실행할 수 있으므로 무효인 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 없다.

② 토지에 저당권이 설정되었다 하여도 그 토지의 사용, 수익권은 토지소유자에게 있으므로 토지소유자가 저당권이 설정된 토지 위에 건물을 신축하는 것은 원칙적으로 저당권의 침해가 아니다. 그러나 그로 인해 토지의 교환가치를 감소시키는 등 저당권의 실현이 곤란하게 될 사정이 있는 경우에는 저당권의 침해가 되므로 공사의 중지를 청구할 수 있다.

2) 손해배상청구권(귀책사유 필요 + 피담보채권액 미달)

(3) 담보물보충청구권

제362조(저당물의 보충) - 저당권설정자의 책임있는 사유로 인하여 저당물의 가액이 현저히 감소된 때에는 저당권자는 저당권설정자에 대하여 그 원상회복 또는 상당한 담보제공을 청구할 수 있다.

(4) 즉시변제청구권

제388조(기한의 이익의 상실) 채무자는 다음 각호의 경우에는 기한의 이익을 주장하지 못한다.

① 채무자가 담보를 손상, 감소 또는 멸실하게 한 때

② 채무자가 담보제공의 의무를 이행하지 아니한 때

7 .저당권의 처분 및 소멸

저당권의 처분

(1) 저당권처분의 제한

제361조(저당권의 처분제한) - 저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다.

(2) 저당권의 소멸

1) 일반적 소멸사유

제369조(부종성) - 저당권으로 담보한 채권이 시효의 완성, 기타 사유로 인하여 소멸한 때에는 저당권도 소멸한다.

목적물의 멸실, 혼동, 공용수용, 포기, 몰수 등이 있다. 그러나 저당권만 별도로 소멸시효에 걸리지는 않는다. 또한 저당권의 실행(경매, 유저당), 다른 채권자의 경매, 별제권의 행사 등으로도 소멸한다.

2) 특수한 소멸사유

① 목적된 지상권, 전세권의 소멸

제371조(지상권, 전세권을 목적으로 하는 저당권) ② 지상권 또는 전세권을 목적으로 하는 저당권을 설정한 자는 저당권자의 동의없이 지상권 또는 전세권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다.

② 저당권소멸청구

제364조(제3취득자의 변제) 저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다.

근저당권이 설정된 후에 그 부동사느이 소유권이 제3자에게 이전된 경우에는 현재의 소유자가 자신의 소유권에 기하여 피담보채권의 소멸을 원인으로 그 근저당설정등기의 말소를 청구할 수 있음은 물론 근저당권설정자인 종전의 소유자도 근저당권설정계약의 당사자로서 근저당권소멸에 따른 원상회복으로 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는 계약상 권리가 있다.

9. 근저당권

제357조(근저당)① 근저당은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다.

② 전항의 경우에는 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다.

3. 근저당권의 효력

(1)피담보채권의 범위

① 채권최고액 : 근저당권의 효력은 채권최고액의 범위 안에서 현존하는 채권액의 전부에 미치며, 최고액을 초과한 피담보채권은 담보되지 않는다. 채권최고액이란 저당물로부터 우선변제를 받을 수 있는 최고한도액이다.

② 범위

㉠ 원칙 : 원본, 위약금과 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 간주되므로 별도의 등기도 필요 없고 최고액의 범위 내이면 이자총액에 대한 제한은 없다.

㉡ 지연배상 : 최고액의 한도에서 인정되므로 지연배상은 1년분에 한하여 담보된다는 제360조 단서는 근저당권에는 적용되지 않는다.

㉢ 저당권의 실행비용 : 근저당권 실행비용은 채권최고액에 포함되지 않고 별도로 우선변제된다.

(2) 피담보채권의 확정

① 원칙 : 근저당권의 확정이란 근저당권으로 담보되는 채권의 원본이 확정되는 것을 말한다.

② 존속기간, 결산기를 정한 경우 :

③ 존속기간을 정하지 않은 경우 :

④ 경매신청의 경우 : 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당권의 피담보채권액이 확정되고, 후순위근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위근저당권의 피담보채권은 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정된다.

⑤ 피담보채권확정의 효과

㉠ 피담보채권이 확정되면 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 된다.

㉡ 근저당권자가 피담보채권의 불이행을 이유로 경매신청을 하여 경매개시결정이 있은 후에 경매신청이 취하되었다고 하더라도 채무확정의 효과가 번복되는 것은 아니다.

㉢ 근저당권자의 경매신청 등의 사유로 인하여 근저당권의 피담보채권이 확정되었을 경우, 확정 이후에 새로운 거래관계에서 발생한 원본채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 아니하지만, 확정 전에 발생한 원본 채권에 관하여 확정 후에 발생하는 이자나 자연손해금채권은 채권최고액의 범위 내에서 근저당권에 의하여 여전히 담보되는 것이다.

(3) 확정채무변제와 근저당권의 소멸청구

① 채권총액이 근저당권의 채권최고액을 초과하는 경우 적어도 근저당권자와 채무자 겸 근저당권설정자의 관계에 있어서는 채권전액의 변제가 있을 때까지 근저당권설정등기의 말소청구를 할 수 없다. 즉, 채무자는 채무 전액을 변제해야 근저당권 말소청구를 할 수 있다.

② 그러나 물상보증인이나 근저당부동산의 제3취득자는 채권의 최고액만을 변제하면 근저당권설정등기의 말소청구를 할 수 있다.

4. 근저당권의 처분, 변경

(1)근저당권의 처분

① 근저당의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 양도하거나 대위변제한 경우 근저당권이 양수인이나 대위변제자에게 이전할 여지가 없다.

② 피담보채권이 확정된 후에는 일반 저당권과 동일하므로 채권을 양도하면 근저당권도 이전한다.

물론 이전등기를 하여야 한다.

③ 근저당권이전등기를 한 경우 근저당권이전의 부기등기는 피담보채무가 소멸된 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고, 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직원으로 말소되는 것이며, 근저당권이 양도된 경우 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 된다.

5. 근저당권의 소멸

① 근저당권은 피담보채권의 발생가능성이 확정적으로 없게 된 때에 비로소 소멸한다.

② 근저당권이 설정된 에 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우에는 현재의 소유자(양수인)가 자신의 소유권에 기하여 피담보채무의 소멸을 원인으로 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있음은 물론 근저당권설정자인 종전의 소유자도 근저당권설정계약의 당사자로서 근저당권소멸에 따른 원상회복으로 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는 계약상 권리가 있다.

<<기출지문>>

저당물의 소유권을 취득한 제3자라도 경매절차에서 매수인이 될 수 있다.

저당물에 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 있는 경우, 저당권자는 그 등기의 말소를 청구할 수 없다. 즉, 저당권자는 담보물이 소재하는 곳에 추급하여 담보물권을 행사할 수 있으므로 저당물에 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 있는 경우라도 저당권의 침해에 해당하지 아니하고, 저당권자는 무효인 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 없다.

물상보증인이 저당물에 필요비를 지출한 경우, 저당물의 매각대금에서 우선상환을 받을 수 없다. 즉, 저당물의 제3취득자가 그 부동산의 보존, 개량을 위해 필요비 또는 유익비를 지출한 때엔느 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있으나, 물상보증인은 제3취득자가 아니므로 그러하지 아니하다.

매각부동산 위의 모든 저당권은 개각으로 소멸된다.

저당부동산의 종물이나 부하물에는 저당권의 효력이 미치지 않는다는 약정은 등기하여야 제3자에 대해 효력이 있다.

특별한 사정이 없는 한, 저당권이전을 부기등기 하는 방법으로 무효인 저당권등기를 다른 채권자를 위한 담보로 유용할 수 있다.

물상대위권 행사를 위한 압류는 압류하여 그 금전 또는 물건이 특정된 이상 저당권자나 제3자가 하더라도 무방하다.

근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당권의 피담보채권액이 확정되지만, 후순위근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위근저당권의 피담보채권은 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정된다.