[2회독][민법민사특별법]민법총칙(후반부 정리)

<<공부일기>>

<민법>공부는 분량이 많으니 정리한 것을 한 번 읽어보는 것만도 시간이 꽤 걸린다. 하지만 '내가 정리한 것'이기에 읽어가면서 1회독 때 꼼꼼히 정리한 것들이 생각이 나기도 했다. 한편 드는 생각은 따로 정리할 것 없이 기출문제만 팠더라면 하는 생각도 드는데, 모르겠다.

이제 기출문제를 전체적으로 한 번 훑고 중요한 문제, 잘 모르겠는 문제 등을 골라 정리를 해야 하는데, 벌써 저녁 7시 30분이다. 저녁도 먹지 않았는데 말이다. 아무튼 밤 늦게 마치더라도 끝까지 마치고 잘 작정이다. -richboy

제 4 장 법률행위의 대리 (평균 3문제 출제)

제 1 절 서 설

대리의 의의 및 기능

(2) 대리의 시회적 기능

- 사적 자치의 보충 : 대리는 다른 한편으로 스스로 법률행위를 전혀 할 수 없거나 제한적으로만 할 수 있는 의사무능력자와 제한능력자로 하여금 법정대리인을 통하여 법률행위를 대리함으로써 사적 자치를 보충할 수 있다.

2. 대리권의 범위

(2) 임의대리권의 범위

㉠ 대리권의 범위에 포함되는 경우

ⓐ 임의대리권은 그 권한에 부수하여 필요한 한도에서 상대방의 의사표시를 수령하는 수동대리권을 포함하는 것이라고 한다.

ⓑ 부동산매매계약을 체결할 대리권을 수여받은 대리인은 특별한 사정이 없는 한 그 매매계약에서 약정한 바에 따라 중도금이나 잔금을 수령할 권한도 있다. 따라서 대리인이 상대방으로부터 대금 전부를 지급받고 아직 본인에게 전달하지 않았더라도, 특별한 사정이 없는 한 상대방의 대금지급채무는 소멸한다.

또한 매매계약의 체결과 이행에 관하여 포괄적으로 대리권을 수여받은 대리인은 특별한 다른 사정이 없는 한 상대방에 대하여 약정된 매매대금지급기일을 연기하여 줄 권한도 가진다고 보아야 할 것이다.

ⓒ 부동산매매계약의 체결과 이행에 관하여 포괄적으로 대리권을 수여받은 대리인은 특별한 다른 사정이 없는 한 상대방에 대하여 약정된 매매대금지급기일을 연기하여 줄 권한도 가진다.

ⓓ 대리인은 행위능력자임을 요하지 않으므로, 제한능력자라도 의사능력만 있으면 대리행위를 할 수 있다 따라서 제한능력자도 임의대리인이 될 수 있으므로 대리인과 본인은 대리인이 제한능력자임을 이유로 대리행위(매매계액)을 취소할 수 없다.

대리인을 통한 부동산거래에서 상대방 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 대리권 유무에 대한 증명책임은 대리행위의 무효를 주장하는 본인이 대리인에게 대리권 없음을 입증하여야 한다.

甲의 대리인 乙이 성년후견개시의 심판을 받은 때에는 대리권이 소멸한다. 그러나 한정후견개시의 심판을 받은 경우, 특별한 사정이 없는 한 乙의 대리권은 소멸하지 않는다.

*성년후견개시 - 중증의 치매를 앓고 있거나, 정신병, 장애 등 의사능력이 거의 없거나 심각하게 부족한 사람

한정후견개시 - 경증 치매, 경미한 정시적 장애 등 중요한 부분에서 판단능력이 부족한 사람

*행위능력자 - 타인의 도움없이 단독으로 유효한 법률행위를 할 수 있는 자

제한능력자 - 미성년자, 피성년후견인, 피한정후견인 등으로 제한능력자 보호취지로 재산상의 법률행위에 적용된다.

의사능력자 - 개인의 행위와 동기의 결과를 판단하여 정상적인 의사결정을 할 수 있는 능력으로 의사능력이 결여된 행위는 무효다. 예 - 만취자 유아, 중증치매노인

㉡ 대리권의 범위에 포함되지 않는 경우

ⓐ 어떠한 계약의 체결에 관한 대리권을 수여받은 대리인이 체결된 계약의 해제 등 일체의 처분권과 상대방의 의사를 수령할 권한까지 가지고 있다고 볼 수는 없다.

3. 대리권의 제한

(1) 자기계약, 쌍방대리 금지

제 124조(자기계약, 쌍방대리) 대리인은 본인의 허락이 없으면 본인을 위하여 자기와 법률행위를 하거나 동일한 법률행위에 관하여 당사자 쌍방을 대리하지 못한다. 그러나 채무의 이행은 할 수 있다.

* 판례

민법 제 124조는 "대리인은 본인의 허락이 없으면 본인을 위하여 자기와 법률행위를 하거나 동일한 법률행위에 관하여 당사자 쌍방을 대리하지 못한다."고 규정하고 있으므로 부동산 입찰절차에서 동일물건에 관하여 이해관계가 다른 2인 이상의 대리인이 된 경우에는 그 대리인이 한 입찰은 무효이다.

① 예외적 허용 : 본인의 허락이 있는 경우와 채무이행의 경우에는 허용된다.

㉠ 동일한 법무사가 등기권리자와 등기의무자 쌍방을 대리하여 소유권이전등기를 신청하는 행위는 허용된다.(쌍방대리)

㉡ 본인이 대리인에게 채무를 진 경우 대리인은 본인의 허락이 없더라도 변제기에 도래해 그 채무를 자신에게 변제할 수 있다.(자기계약)

(2) 각자대리원칙

제 119조(각자대리) : 대리인이 수인인 때에는 각자가 본인을 대리한다.

그러나 법률 또는 수권행위에 다른 정한 바가 있는 때에는 공동으로 대리한다.

① 의의 - 대리인이 수인인 때에는 각자가 본인을 대리하는 것이 원칙이다.

그러나 법률규정 또는 수권행위에 의해 대리행위를 대리인공동으로 해야 하는 경우를 공동대리라 하는데, 이는 각 대리인에 대해 대리권을 제한하고 대리인의 의사결정을 신중하게 함으로써 본인을 보호하기 위함이다.

4. 대리권의 남용

(2) 대리권남용의 효과

대리의사가 있고 현명이 있는 한 배임적 대리행위도 본인을 위한 대리행위로서 유효하다.

다만, 대리인의 배임행위를 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에는 비진의표시에 관한 민법 제 107조 제1항 단서를 유추적용하여 그 대리행위는 무효가 되어 본인은 책임을 지지 않는다.

5. 대리권의 소멸

(1)임의대리, 법정대리의 공통된 소멸사유

① 본인의 사망, 대리인의 사망, 대리인의 성년후견의 개시 또는 파산으로 대리권은 소멸한다.

② 주의할 점은 피성년후견인이나 파산자도 의사능력이 있으면 대리인이 될 수 있지만 대리인으로 선임된 후에 성년후견이 개시되거나 파산자가 되면 본인에게 예상치 못한 손해를 줄 수 있으므로 대리권은 소멸한다.

③ 그러나 대리인의 한정후견의 개시는 대리권소멸사유가 아니다.

(2) 임의대리에 특유한 소멸사유

① 임의대리권은 그 원인된 법률관계(위임, 고용 등)의 종료에 의해 소멸한다.

② 원인된 법률관계의 종려전에도 본인이 수권행위를 철회하면 임의대리권은 소멸한다.

2. 대리행위 : 대리인과 상대방과의 관계

의의

대리인이 법률행위를 하더라도 본인을 위한 것임을 표시하지 않았다면(현명의 절차를 밟지 않았다면) 대리행위가 성립하지 않아 그 법률행위의 효력은 본인에게 귀속되지 않는다.

2. 현명주의

(2) 현명의 방법

① 본인을 위한 것임을 알 수 있는 한 현명의 방식에는 제한이 없다. 따라서 서면으로 할 수도 있고 구두로도 할 수 있다.

② 현명은 주위의 사정으로부터 본인을 위한 것임이 인정되면 충분하다.

예컨대, 매매위임장을 제시하고 매매게약을 체결하는 자는 매매계약서에 대리관계의 표시 없이 대리인 자신의 이름을 기재하였다 하여도 소유자를 대리하여 매매계약을 체결한 것으로 본다.

③ 서명대리 : 계약서에 대리인의 이름을 기재하지 않고, 직접 본인의 이름만을 기재하여 마치 본인 자신이 하는 것과 같은 대리행위를 하는 경우에도 주위사정에 비추어 대리의사가 있는 것으로 인정되는 한 유효한 대리행위가 된다.

(3) 현명하지 않은 경우의 효력

① 원칙 : 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 않은 경우의 의사표시는 대리인 자신을 위한 것으로 본다. 따라서 대리인이 본인을 위한 것임을 현명하지 않고 상대방과 계약을 체결하였고 상대방도 대리인이 계약당사자라고 과실 없이 믿은 경우에는 대리인이 법률관계의 당사자로 간주되므로 상대방은 대리인에 대해서만 계약의 이행을 청구할 수 있다. 이 경우에 대리인은 현명하지 않은 것을 착오를 이유로 의사표시를 취소할 수 없다.

② 예외 : 대리인이 현명을 하지 않았다 하더라도 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 유효한 대리행위가 성립하고 법률효과가 본인에게 발생한다.

3. 대리행위의 하자

(1) 원칙 - 대리인 표준

① 의사표시의 효력이 의사의 흠결(비진의표시, 허위표시 및 착오), 사기/강박 또는 어느 사정을 알았거나 과실로 알지 못한 것으로 인하여 영향을 받을 경우에 그 사실의 유무는 대리인을 표준하여 결정한다.

그러나 대리행위 하자에서 생기는 효과(취소권, 해제권 등)는 본인에게 귀속한다.

② 이중매매 : 대리인이 본인을 대리하여 매매계약을 체결함에 있어서 매도인의 배임행위에 적극 가담하였다면 설사 본인이 미리 그러한 사정을 몰랐거나 반사회성을 야기한 것이 아니라고 할지라도 그 매매계약은 사회질서에 반한다.

③ 허위표시 : 대리인이 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 본인에 대해서나 대리인에 대해서나 무효다.

④ 사기/강박

㉠ 상대방이 대리인을 사기/강박한 경우

상대방으로부터 대리인이 사기/강박을 당했다면 제 116조 제 1항에 따라 본인은 그 사실을 알든, 모르든 의사표시를 취소할 수 있다. 제 116조 제 1항은 대리인의 의사표시에 하자가 있는 경우에 적용된다.

㉡ 상대방이 본인을 사기/강박

상대방으로부터 본인이 사기/강박을 당한 경우 대리인이 이를 몰랐고 사기/강박을 당하지도 않았다면 본인은 취소할 수 없다.

㉢ 대리인이 상대방을 사기/강박한 경우

대리인은 본인과 동일시할 수 있으므로 그 상대방은 제 110조 제1항에 따라 의사표시를 취소할 수 있다. 대리인의 사기/강박을 본인이 알든 모르든 취소할 수 있다.

4. 대리인의 능력

제 117조(대리인의 행위능력) : 대리인은 행위능력자임을 요하지 아니한다.

① 대리행위로 인한 법률효과는 본인에게 귀속하고 대리인은 아무런 불이익을 받지 않기 때문에, 대리인은 행위능력자임을 요하지 않는다. 따라서 제한능력자인 대리인이 대리행위를 한 때에도 그 행위는 취소할 수 없다.

② 그러나 대리인은 적어도 의사능력은 있어야 한다. 따라서 대리인이 의사능력이 없다면 그 대리행위는 무효이다.

3. 대리의 효과

대리인이 그 권한 내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생긴다. 따라서 대리행위로 인한 이행청구권, 취소권, 해제권, 부당이득반환, 원상회복 등의 법률행위는 본인에게 귀속한다.

제 3 절 복대리

의의

① 복대리인이란 대리인이 그 권한범위 내의 행위를 하게 하기 위하여 '대리인 자신의 이름'으로 선임한 '본인의 대리인'을 말한다.

② 복대리인은 본인의 대리인이지 대리인의 대리인이 아니다. 따라서 복대리인은 대리행위를 할 때 본인을 위한 것임을 표시하면 되고 대리인의 이름을 표시할 필요가 없다.

2. 대리인의 복임권과 책임

(1) 법정대리인의 복임권과 책임

① 법정대리인은 본인의 신임에 기초하여 대리인이 된 것도 아니고, 법정대리인의 직무범위가 광범위하여 복대리인 선임의 필요성이 크므로 언제나 복임권을 가진다.

즉, 법정대리인은 그 책임으로 복대리인을 선임할 수 있다. 그러므로 법정대리인은 복대리인의 행위에 대하여 복대리인의 선임및 감독에 있어서 아무런 과실이 없어도 본인에 대하여 전 책임을 진다.(무과실책임)

②다만, 부득이한 사유로 복대리인을 선임한 경우에는 책임이 경감되어 선임, 감독의 과실책임을 진다.

대리인의 능력에 따라 사업의 성공 여부가 결정되는 사무에 대하여 대리권을 수여받은 자는 본인의 묵시적 승낙으로 복대리인을 선임할 수 없다.

즉, 아파트 분양업무는 그 성질상 분양 위임을 받은 수임인의 능력에 따라 그 분양사업의 성공 여부가 결저오디는 사무로서, 본인의 명시적인 승낙없이는 복대리인의 선임이 혀용되지 않는다.

(2) 임의대리인의 복임권과 책임

① 임의대리인은 본인의 선임에 의해 선임된 자이고 언제든지 사임할 수 있으므로 원칙적으로 복임권이 없다.

② 다만, '본인의 승낙'이 있거나 '부득이한 사유(질병으로 인하여 대리행위를 할 수 없을 때 등)'가 있을 때에는 복대리인을 선임할 수 있다. 이 경우에 임의 대리인은 본인에 대하여 그 선임, 감독의 과실 책임을 진다.

③ 다만, 대리인이 본인의 지명에 의해 복대리인을 선임한 경우에는 그 부적임 또는 불성실함을 알고 본인에의 통지나 그 해임을 태만한 때가 아니면 책임이 없다.

3. 복대리인의 지위

(1) 본인의 대리인

대리에 관한 일반적인 원칙이 그대로 적용된다. 따라서 대리행위의 하자는 복대리인을 표준으로 결정하고, 표현대리 규정이나 무권대리 규정도 복대리에 적용될 수 있다.

(2) 대리인에 의존

복대리인은 대리인에 의해 선임된 자이므로 대리인의 감독을 받을 뿐만 아니라 대리권의 존립과 범위에 있어 대리인의 대리권에 의존한다. 따라서 복대리인의 권한은 대리인의 권한을 초과할 수 없고, 대리인의 대리권이 소멸하면 복대리인의 복대리권도 소멸한다.

(5) 복대리권의 소멸

① 일반적 소멸사유 : 본인의 사망, 복대리인의 사망, 성년후견개시, 파산 등

② 대리인의 대리권 소멸 : 복대리권은 대리인의 대리권에 의존하므로 대리인의 사망, 성년후견개시, 파산 등에 의해서도 소멸한다.

제 4 절 무권대리

의의

대리권없이 대리행위를 하는 것을 무권대리라 한다.

2. 무권대리의 구분

무권대리행위를 확정적 무효로 하는 것이 아니라 본인의 추인에 의하여 대리행위의 효과가 발생될 여지를 남겨두고, 본인의 추인이 없으면 무권대리인에게 무거운 책임을 지운다(협의의 무권대리)

2. 계약의 무권대리

(1) 본인에 대한 효과

② 본인의 추인권(일방적 결정가능 - 형성권)

㉠ 추인의 상대방 : 추인의 의사표시는 직접의 상대방이나 그 무권대리행위로 인한 권리 또는 법률관계의 승계인, 무권대리인에게 할 수 있다. 그러나 추인을 상대방에 대하여 하지 아니하면 상대방이 추인 있음을 알지 못한 동안에는 본인은 상대방에게 추인의 효과를 주장하지 못한다. 따라서 본인이 무권대리인에게 추인했으나 미처 이를 알지 못한 상대방은 철회권을 행사하여 무권대리행위를 확정적으로 무효로 할 수 있다.

㉡ 추인의 방법 - 추인은 특별한 방식이 요구되지 않고 명시적, 묵시적으로 할 수 있다.

㉢ 추인의 효과(소급효 원칙) - 무권대리행위의 추인은 다른 의사표시가 없는 때에는 계약시에 소급하여 효력이 생기나, 제3자의 권리를 해하지 못한다

* 무권대리와 상속 : 무권대리인이 본인을 단독상속한 경우에 상대방이 선의/무과실이라면 무권대리인은 본인의 지위에서 추인을 거절할 수 없다. 즉 甲이 대리권 없이 乙 소유 부동산을 丙에게 매도하여 소유권이전등기를 경료해준 후 甲이 乙을 상속한 경우, 원래 자신의 매매행위가 무권대리행위여서 무효였다는 이유로 소유권이전등기의 말소를 청구하는 것은 금반언의 원칙이나 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다.

(2) 상대방에 대한 효과

본인이 상당한 기간 내에 확답을 발하지 아니한 때에는 추인을 거절한 것으로 본다. 따라서 상당한 기간이 지난 후에 본인이 상대방에게 추인의 통보를 한 경우라도 상대방은 계약의 이행을 거절할 수 있다.

무권대리행위의 일부에 대한 추인은 상대방의 동의를 얻지 못하는 한 효력이 없다.

무권대리인의 상대방에 대한 책임은 무과실책임이므로 무권대리행위가 무권대리인의 과실없이 제3자의 기망 등 위법행위로 야기되었더라도 특별한 사정이 없는 한 무권대리인은 상대방에 대해 책임을 진다.

* 상대방의 철회권

제 134조(상대방의 철회권) - 대리권 없는 자가 한 계약은 본인의 추인이 있을 때까지 상대방은 본인이나 그 대리인에 대하여 이를 철회할 수 있다. 그러나 계약 당시에 상대방이 대리권 없음을 안 때에는 철회할 수 없다.

(3) 무권대리인의 상대방에 대한 책임

제 135조(무권대리인의 상대방에 대한 책임) -

① 다른 자의 대리인으로서 계약을 맺은 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 받지 못한 경우에는 그는 상대방의 선택에 따라 계약을 이행할 책임 또는 손해를 배상할 책임이 있다.

② 대리인으로서 계약을 맺은 자에게 대리권이 없다는 사실을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때 또는 대리인으로서 계약을 맺은 사람이 제한능력자일 때에는 무권대리인이 책임을 지지 아니한다.

따라서 무권대리인의 상대방이 당시에 대리권없음을 안 경우에는 표현대리도 성립할 수 없고, 무권대리인의 책임도 성립할 수 없으므로 무권대리인의 상대방은 계약의 이행을 청구할 수 없다.

*대리권 없는 乙이 甲을 대리하여 丙에게 甲소유의 토지를 매도할 때 경우

① 乙이 甲을 단독상속한 경우, 乙은 본인의 지위에서 추인거절권을 행사할 수 없다.

② 乙과 계약을 체결한 丙은 甲의 추인의 상대방이 될 수 있다.

즉, 본인은 무권대리행위를 추인할 수 있는데, 추인의 의사표시는 계약의 직접의 상대방(丙)이나 그 무권대리행위로 인해 권리 또는 법률관계의 승계인, 무권대리인(乙)에게 할 수 있다.

③ 甲의 추인은 그 무권대리행위가 있음을 알고 이를 추인하여야 그 행위의 효과가 甲에게 귀속된다.

④ 甲이 乙에게 추인한 경우 丙이 추인이 있었던 사실을 알지 못한 때에는 甲은 丙에게 추인의 효과를 주장하지 못한다.

⑤ 만약 乙이 미성년자라면, 甲이 乙의 대리행위에 추인을 거절하였더라도 丙은 乙에 대해 계약의 이행이나 손해배상을 청구할 수 없다. 무권대리인이 제한능력자인 경우 상대방은 무권대리인에 대하여 책임을 물을 수 없기 때문이다.

3. 표현대리

대리인에게 대리권이 없음에도 불구하고 대리권이 있는 것 같은 외관이 존재해 이러한 외관발생에 대해 본인이 어느 정도 원인을 제공하여, 상대방이 정당한 대리권이 있는 것으로 신뢰한 경우, 무권대리행위에 의한 법률효과에 대해 본인이 책임을 지는 제도

(2) 표현대리의 성질

유권대리 주장속에 표현대리 포함 여부 : 표현대리가 성립된다고 하여 무권대리의 성질이 유권대리로 전환되는 것은 아니므로, 유권대리에 관한 주장 속에 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다.

상대방 보호 : 또한 표현대리인과 거래한 상대방이 선의/무과실이어야 표현대리가 성립한다.

(3) 표현대리의 효과

표현대리가 성립하면 본인과 상대방 사이에 처음부터 대리권이 있는 것과 같은 효과가 발생하여 본인이 전적인 책임을 져야 하고, 상대방에게 과실이 있다고 하더라도 과실사이의 법리를 유추적용하여 본인의 책임을 경감할 수 없다.

2. 대리권수여의 표시에 의한 표현대리 - 본인이 제 3자에 대하여 타인에게 대리권을 수여하였음을 표시하였으나, 실제로는 대리권을 수여하지 않은 경우에 성립하는 표현대리를 말한다.

3. 권한을 넘은 표현대리

제126조(권한을 넘은 표현대리) : 대리인이 그 권한 외의 법률행위를 한 경우에 제3자(상대방)가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다.

대리인이 현명을 하지 아니한 경우에는 제126조의 표현대리는 성립할 수 없다.

(2) 성립요건

①기본대리권이 존재할 것

㉠ 복대리인 선임권이 없는 대리인에 의해 선임된 복대리인이 대리인의 대리권 외의 행위를 한 경우도 제126조의 기본대리권이 될 수 있다.

㉡ 표현대리권도 기본대리권이 될 수 있다. 제125조의 대리권의 수여의 표시를 한 때 그 표시된 범위를 넘은 행위를 한 경우 및 과거에 가졌던 대리권이 소멸되어 민법 제 129조에 의하여 표현대리로 인정되는 경우에 그 표현대리의 권한을 넘는 대리행위가 있을 때에는 민법 제126조에 의한 표현대리가 성립할 수 있다.

② 기본대리권의 범위를 넘는 대리행위를 할 것

㉠ 월권행위가 있을 것 : 기본대리권의 내용이 되는 행위와 표현대리행위는 반드시 동종, 유사할 필요는 없고 전혀 별개의 것이라도 무방하다.

㉡대리행위가 무효가 아닐 것 : 대리행위가 강행법규 위반으로 무효인 경우 또는 비법인사단인 교회의 대표자, 종중의 대표자 등이 사원총회의 결의를 거쳐야 하는 총유에 속하는 재산의 처분에 관하여 사원총회의 결의를 거치지 아니하고 처분함으로써 무효인 경우에는 제126조 표현대리에 관한 규정이 적용되지 아니한다.

권한을 넘은 표현대리의 기본대리권에는 대리인에 의하여 선임된 복대리인의 권한도 포함된다.

임의대리권뿐만 아니라 법정대리권도 기본대리권에 해당하므로 법정대리인이 권한 외의 행위를 하고 상대방에게 대리권이 있다고 믿을만한 정당한 이유가 있으면 제 126조의 표현대리가 성립할 수 있다.

상대방이 대리인에게 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는지의 여부는 대리행위 당시를 기준으로 판정한다. 즉, 정당한 이유가 있는지의 여부는 대리행위 당시 존재하는 제반 사정을 객관적으로 판단하여 결정하여야 하고, 대리행위 이후의 사정은 고려해서는 안 된다.

4. 대리권소멸 후의 표현대리

제129조(대리권소멸 후의 표현대리) : 대리권의 소멸은 선의의 제3자(상대방)에게 대항하지 못한다. 그러나 제3자가 과실로 인하여 그 사실을 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다.

성립요건

① 존재하던 대리권의 소멸하였을 것

대리인이 대리권소멸 후 복대리인을 선임하여 복대리인으로 하여금 상대방과 사이에서 대리행위를 하도록 한 경우에, 상대방이 대리권소멸사실을 알지 못하여 복대리인에게 적법한 대리권이 있는 것으로 믿었고 그와 같이 믿는 데 과실이 없다면 제129조의 표현대리가 성립할 수 있다.

대리권 소멸 후의 표현대리가 인정되고 그 표현대리의 권한을 넘는 대리행위가 있는 경우, 권한을 넘은 표현대리가 성립할 수 있다. 즉 대리인에게 주어진 대리권이 소멸하여 이제 대리인이 아닌 자가 대리행위를 한 경우에 현재도 대리권이 있다고 믿고 그와 거래한 선의/무과실의 상대방을 보호하기 위하여 인정되는 표현대리다.

* 표현대리에 관한 그 밖의 설명

① 본인이 타인에게 대리권을 수여하지 않았지만 수여하였다고 상대방에게 통보한 경우, 그 타인이 통보받은 상대방 외의 자와 본인을 대리하여 행위를 한 때는 표현대리가 적용되지 않는다.

표현대리가 성립되기 위해서는 대리행위의 상대방은 대리권수여의 표시를 받은 자이어야 하기 때문이다.

② 표현대리가 성립하는 경우, 과실상계의 법리를 유추적용하여 본인의 책임을 경감할 수 없다.

③ 민법 제129조의 표현대리(대리권 소멸 후의 표현대리)를 기본대리권으로 하는 민법 제126조의 표현대리(권한을 넘은 표현대리)도 성립될 수 있다.

④ 대리행위가 강행법규에 위반하여 무효인 경우에는 표현대리의 법리가 적용되지 않는다.

표현대리는 무권대리인의 대리행위에 대하여 본인이 책임을 지는 제도이므로 대리행위가 유효하여야 하기 때문이다.

⑤ 유권대리에 간한 주장 속에 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 표함되어 있다고 볼 수 없다.

제 5장 법률행위의 무효와 취소

제 1 절 법률행위의 무효

무효의 의의

① 법률행의 가 성립요건을 갖추었으나 효력요건을 결하여 법률상 당연히 그 효력이 없는 것.

누구의 주장을 기다리지 않고도 누구에 대해서도 처음부터 효력이 없는 것을 말한다.

② 법률행위의 무효는 이를 주장할 이익이 있는 자는 누구든 무효를 주장할 수 있다.

예를 들어, 토지거래허가구역 내의 토지거래계약이 확정적으로 무효가 된 경우, 그 계약이 무효로 되는데 책임있는 사유가 있는 자는 무효를 주장할 수 있다.

2. 법률행위의 불성립과 무효의 구별

* 법률행위의 무효는 법률행위가 성립된 것을 전제로 하므로, 법률행위의 불성립(부존재)에서는 무효가 문제될 여지가 없다. 따라서 법률행위의 불성립의 경우는 법률행위의 일부무효, 무효행위의 전환, 무효인 법률행위의 추인의 규정이 적용될 수 없다.

3. 무효의 일반적 효과

① 무효인 법률행위는 그 법률행위가 성립한 당초부터 당사자가 의욕한 대로의 효력이 발생하지 않는다. 따라서 이행하기 전이라면 이행청구나 이행강제도 할 수 없고, 이행할 필요도 없다. 또한 이미 이행한 것에 대해서는 부당이득반환문제가 발생한다.

② 무효인 법률행위는 그 법률행위가 성립한 당초부터 효력이 발생하지 않는 것이므로, 무효인 법률행위에 따른 법률효과를 침해하는 것처럼 보이는 위법행위나 채무불이행이 있다고 하여도 법률효과의 침해에 따른 손해는 없는 것이므로 그 손해배상을 청구할 수는 없다.

2. 무효의 종류

절대적 무효와 상대적 무효

① 절대적 무효 : 법률행위의 당사자 사이에서 뿐만 아니라 제 3자에 대한 관계에서도 무효인 것으로서, 의사무능력자의 법률행위, 강행규정, 사회질서 위반 의 법률행위, 불공정한 법률행위 등이 있다.

② 상대적 무효 : 선의의 제3자 등에게는 주장할 수 없는 무효를 말하며 이는 거래상대방의 보호 내지 거래안전유지를 위해 인정되는데 상대방이 표의자의 진의 아님을 알았거나 알 수 있었을 경우의 비진의표시와 허위표시 등이 상대적 무효이다.

2. 일부무효

제 137조(법률행위의 일부무효) - 법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 한다. 그러나 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다.

원칙 - 전부무효

① 법률행위 일부가 무효인 경우에는 원칙적으로 그 전부를 무효로 한다.

② 예컨대, 토지거래허가구역 내의 토지와 그 지상 건물을 동시에 일괄하여 매매한 경우에 토지에 대한 허가를 받지 않은 때에는 매매계약이 전부 무효이므로 매수인은 특정한 사정이 없는 한 건물만의 소유권이전등기를 청구할 수 없다.

2. 예외 - 일부무효

① 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것일고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 않는다.

② 일부유효과 되기 위한 요건

㉠ 법률행위의 분할 가능성(가분성)

ⓐ무효사유에 해당하는 일부분이 다른 부분으로부터 분할될 수 있어야 한다.

ⓑ 토지거래허구역 내의 토지와 일부를 일괄하여 매매한 경우 일반적으로 토지와 그 지상의 건물은 법률적인 운명을 같이 하는 것이 거래의 관행이고, 당사자의 의사나 경제의 관념에도 합치되는 것이다. 그러므로 토지에 관한 당국의 건축허가가 없으면 건물이라도 매매하였을 것이라고 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되는 경우에 한하여 토지에 대한 매매거래허가가 있기 전에 건물만의 소유권이전등기를 명할 수 있다고 보아야 할 것이다.

㉡ 당사자의 의사: 무효부분을 제외한 나머지 부분을 유효로 하려는 당사자의 의사가 있다고 인정되어야 한다. 이때 당사자의 의사는 '실재하는 의사'가 아니라 법률행위의 일부분이 무효임을 법률행위 당시에 알았다면 당사자 쌍방이 이에 대비하여 의욕하였을 '가정적 의사'를 말한다.

4. 무효행위의 전환

제 138조(무효행위의 전환) - 무효인 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 구비하고 당사자가 그 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정될 때에는 다른 법률행위로서 효력을 가진다.

예컨대, 타인의 子를 자기의 子로 출생신고한 경우에 입양의 다른 조건을 충족하는 때에는 그 뮤효인 출생신고를 입양신고로서 효력이 발생한다. 임의규정이므로 당사자의 약정으로 그 적용을 배제할 수 있다.

2. 무효행위전환의 요건

* 일단 성립한 법률행위가 무효이어야 한다

무효행위의 전환은 일단 성립한 법률행위가 무효인 경우에 문제 되므로 숨은 불합의로 법률행위가 성립되지 못한 경우에는 무효행위의 전환문제는 발생할 여지가 없다.

* 다른 법률행위의 요건을 구비하여야 한다.

* 당사자의 전환의사(가사적 의사)가 있어야 한다.

3. 무효행위전환의 효과

* 무효행위의 하자가 치유되어 유효한 법률행위가 되는 것이 아니라, 무효인 법률행위가 다른 법률행위로서의 효력이 발생한다.

*무효인 불공정법률행위의 전환

매매계약이 약정된 매매대금의 과다로 말미암아 민법 104조의 불공정한 법률행위에 해당하여 무효인 경우에도 무효행위의 전환에 관한 민법 제 138조가 적용된다.

따라서 당사자 쌍방이 위와 같은 무효를 알았더라면 대금을 다른 액으로 정하여 매매계약을 하였으리라고 예외적으로 인정되는 경우에는, 그 대금액을 내용으로 하는 매매계약이 우효하게 성립한다.

5. 무효행위의 추인

제 139조 (무효행위의 추인) - 무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 발생하지 아니한다. 그러나 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다. 무효행위의 추인에는 원칙적으로 소급효가 인정되지 않는다.

의의

예컨대, 허위표시(가장매매)의 당사자가 후에 그 매매가 무효임을 알면서 추인을 하면 추인한 때부터 새로 매매계약을 한 것으로 본다.

* 무효행위의 추인은 확정적으로 무효인 법률행위를 장래에 향하여 새로운 법률행위를 한 것으로 보나, 무권대리행위의 추인은 유동적인 무효상태에 있는 법률행위가 계약시에 소급하여 유효가 된다는 점을 주의하여야 한다. (구별할 줄 알아야 함, 중요!!)

2. 추인의 요건

① 무효행위가 추인가능한 법률행위이어야 한다.

㉠ 따라서 강행법류 위반행위, 반사회적 행위, 불공정한 법률행위는 추인에 의해 유효해질 수 없다. 무효행위의 추인은 의사표시의 흠결인 비진의표시나 허위로 인한 무효의 경우에 주로 인정된다.

㉡ 토지거래허가구역이 아닌 토지를 가장매매 하였다가 추인하였는데 추인당시 그 토지가 토지거래허가구역으로 지정되어 있다면 추인시 토지거래허가를 받아야 한다.

②무효원인이 소멸한 후에 법률행위가 무효임을 알고 추인하여야 한다.

㉠ 무효인 법률행위를 추인에 의하여 새로운 법률행위로 보기 위해서는 무효원인이 소멸한 후에 당사자가 이전의 법률행위가 무효임을 알고 그 행위에 대하여 추인하여야 한다.

따라서 반사회적 법률행위와 불공정한 법률행위는 무효행위의 추인이 인정되지 않는다.

㉡ 이러한 추인은 상대방이 있는 단독행위로서 특별한 방식을 요하지 않는다.

③ 명시적, 묵시적 추인이 가능하다.

3. 추인의 효과

① 비소급적 추인

무효행위의 추인은 무효행위를 사후에 유효로 하는 것이 아니고 추인한 때에 새로운 법률행위가 있는 것으로 보므로 원칙적으로 소급효가 인정되지 않는다. 따라서 무효인 가등기를 유효한 등기로 전용키로 한 약정은 그때부터 유효하고 이로써 위 가등기가 소급하여 유효한 등기로 전환될 수 없다.

② 당사자 약정에 의한 소급적 추인

무효행위의 추인은 소급효가 없는 것이 원칙이지만, 당사자 사이에서만 처음부터 유효한 것으로 하더라도 제3자의 권리를 해하지 않는 한 소급적 효력을 인정할 수 있다.

부동산 이중매매에서 매도인의 배임행위에 제2매수인이 적극 가담한 경우 제2매수인의 매매계약은 무효이고 추인에 의하여 유효로 되지 않는다.

무효인 법률행위의 추인은 그 무효의 원인이 소멸한 후에 하여야 그 효력이 인정된다. 따라서 반사회적 법률행위와 불공정한 법률행위는 무효행위의 추인이 인정되지 않는다.

무효인 법률행위는 무효임을 안 날로부터 3년이 지나더라도 무효행위의 추인의 요건을 갖추면 추인할 수 있다.

무효인 법률행위는 당사자가 무효힘을 알고 추인할 경우 추인한 때로부터 새로운 법률행위를 한 것으로 간주한다. 다만, 강행법규 위반으로 무효인 법률행위는 추인하더라도 효력이 생기지 않는다.

무효인 가등기를 유효한 등기로 전용키로 한 약정은 그 때부터 유효하고 이로써 위 가등기가 소급하여 유효한 등기로 전환될 수 없다.

불공정한 법률행위가 무효인 경우, 무효행위 전환의 법리가 적용될 수 있다.

양도금지특약에 위반하여 무효인 채권양도에 대해 양도대상이 된 채권의 채무자가 승낙하면 다른 약정이 없는 한 양도의 효과는 승낙 시부터 발생한다.

6. 유동적 무효

의의

법률행위가 일정한 요건을 갖추면 소급적으로 유효가 되지만 그 요건을 갖추지 않는 한 무효인 상태를 말한다. 이러한 유동적 무효로써 대표적인 예가 <부동산 거래신고 등에 관한 법률> 상 토지거래허가구역에서 허가받지 않은 토지의 매매이다.

2. 토지거래허가를 받기 전의 법률 관계

(1) 거래의 효력 : 무효

① 의무부담이나 이행청구 불가 : 토지거래허가를 받기 전에는, 그 계약 내용대로의 효력이 있을 수 없어 당사자는 그 계약 내용에 따른 어떠한 의무도 부담하지 아니하고 어떠한 이행청구도 할 수 없다. 따라서 허가가 있을 것을 조건으로 하여 소유권이전등기청구는 할 수 없다.

② 채무불이행으로 인한 계약해제, 손해배상청구 불가 : 어떠한 의무도 발생하지 않으므로 그 계약 내용에 따른 상대방의 채무불이행을 이유로 계약을 해제하거나 손해배상을 청구할 수도 없다

처음부터 허가를 잠탈할 목적으로 체결된 토지거래허가구역 내의 토지거래계약은 확정적 무효이다. 이 경우에는 토지거래계약이 무효가 된 원인이 치유될 수 없으므로 위 거래계약은 추인할 수 없다.

(2) 협력의무

① 계약해제 불인정

유동적 무효의 상태에 있는 거래계약의 당사자는 상대방이 그 거래계약의 효력이 완성되도록 협력할 의무를 이행하지 아니하였음을 들어 일방적으로 유동적 무효의 상태에 있는 거래계약 자체를 해제할 수 없다.

② 손해배상 인정

매수인이 협력의무를 이행하지 않고 매매계약을 일방적으로 철회함으로써 매도인이 손해를 입은 경우에 매수인은 협력의무불이행과 인과관계가 있는 손해를 배상해야 하며, 이러한 경우 상대방에게 일정한 손해액을 배상하기로 하는 약정을 유효하게 할 수도 있다.

③ 동시이행관계 불인정

협력의무와 대금지급의무는 동시이행관계에 있는 것은 아니므로, 매도인으로서는 그러한 매매대금의 이행의 제공이 있을 때까지 협력의무의 이행을 거절할 수 있는 것이 아니다. 달리 표현하면 매수인은 매매대금의 제공없이도 매도인에게 토지거래허가신청절차에 협력할 것을 청구할 수 있다.

④ 협력의무의행청구권을 보전하기 위한 가처분 가능

매매계약의 매수인은 토지거래허가신청절차 청구권(협력의무이행청구권)을 피보전권리로 하여 매매목적물의 처분을 금하는 가처분을 구할 수 있다.

유동적 무효상태에서는 계약상의 채무불이행을 이유로 계약을 해제할 수 없다.

1차매수인 을이 최종매수인 병에게 토지소유자 갑의 X토지를 전매하고 병이 자신과 갑을 매매 당사자로 하는 허가를 받아 갑으로부터 곧바로 등기를 이전받았다면 그 등기는 무효이다. 즉, 중간생략등기의 합의하에 최종매수인과 최초매도인을 당사자로 하는 토지거래허가를 받아 최초매도인으로부터 최종매수인 앞으로 경료된 소유권이전등기의 효력은 무효이다.

토지거래허가구역 내 토지에 관한 매매계약 체결 당시 일정한 기간 안에 토지거래허가를 받기로 약정한 경우, 그 약정기간이 경과되었다는 사정만으로는 곧바로 매매계약이 확정적으로 무효가 된다고 볼 수 없다.

(3) 계약금

① 부당이득반환청구 불가

토지거래허가가 있기 전에 계약금을 교부한 당사자는 미허가를 이유로 계약의 무효를 주장하여 계약금의 반환을 부당이득으로 청구할 수 없다.

② 계약금에 의한 해제 가능

유동적 무효상태에서도 계약금에 의한 계약해제가 가능하므로 교부자는 계약금을 포기하고, 수령자는 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있다.

또한 관할관청으로부터 그 허가를 받았다 하더라도, 이는 이행의 착수에 해당하지 않으므로 이행기전이라면 계약금의 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다.

토지거래허가 신청 전에 갑이 을에게 계약해제통지를 하지 을이 계약금 상당액을 청구금액으로 하여 토지를 가압류한 경우, 그 계약은 확정적 무효로 될 수 있다.

즉, 토지거래허가구역 내의 토지에 관하여 매매계약이 체결된 후 매도인이 매수인에게 채무불이행을 이유료 해약통지를 하자 매수인이 계약금 상당액을 청구금액으로 하여 위 토지에 대한 가압류를 경료한 경우 위 매매계약은 가압류 당시 쌍방이 토지거래허가신청을 하지 않기로 하는 의사표시를 명백히 함으로써 확정적 무효가 되었다고 볼 여지가 있다.

토지거래허가를 받기 전에 갑은 을의 소유권이전등기의무 불이행을 이유로 계약을 해지할 수 없다. 즉, 토지거래허가를 받기 전의 매매계약은 무효이므로 어떠한 의무도 발생하지 않는다. 따라서 그 계약 내용에 따른 상대방의 채무불이행을 이유로 계약을 해제하거나 손해배상을 청구할 수도 없다.

을은 매매대금의 제공 없이도 갑에게 토지거래허가신청절차에 협력할 것을 청구할 수 있다.

4. 확정적 무효가 되는 경우

① 처음부터 토지거래허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약은 체결 당시부터 확정적으로 무효이다.

예컨대, ⓐ 매매계약일자를 규제구역 지정공고일 이전으로 소급작성하고 매매대금액도 낮춘 별도의 매매계약서를 허위로 작성한 경우

ⓑ 토지거래허가를 받지 않고 매매된 토지에 관해 증여를 원인으로 소유권이전등기를 경로한 경우, 그 매매계약은 처음 체결된 때부터 확정적으로 무효이다.

② 당사자 쌍방이 허가신청협력의무 이행거절의사를 명백히 표시한 경우 또는 당사자 쌍방이 허가신청을 하지 않기로 의사표시를 명백히 한 때에는 확정적 무효이다.

따라서 토지거래허가 신청 전에 매도인이 매수인에게 계약해제통지를 하자 매수인이 계약금 상당액을 청구금액으로 하여 토지를 가압류한 경우, 그 매매계약은 가압류 당시 쌍방이 토지거래허가신청을 하지 않기로 하는 의사표시를 명백히 함으로써 확정적 무효로 될 수 있다.

③ 토지거래가 계약당사자의 의사와 표시의 불일치(비진의표시, 착오) 또는 하자 있는 의사(사기, 강박)에 의해 이루어진 경우에 이러한 사유를 주장하여 또는 취소를 한 때에는 그 계약을 확정적으로 무효가 된다

④ 다만, 매매계약 체결 당시 일정한 기간 안에 토지거래허가를 받기로 약정하였다고 하더라도, 그 약정된 기간 내에 토지거래허가를 받지 못할 경우 특별한 사정이 없는 한, 위 약정기간이 경과하였다는 사정만으로 곧바로 매매계약이 확정적으로 무효가 된다고 할 수 없다.

⑤ 토지거래허가구역 내의 토지거래계약이 확정적으로 무효가 된 경우, 그 계약이 무효로 되는데 책임 있는 사유가 있는 자도 무효를 주장할 수 있다.

제 2절 법률행위의 취소

취소의 의의

① 취소권자의 취소의 의사표시가 있으면 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 간주되나 취소의 의사표시가 있기 전까지는 일은 유효한 법률행위로서 법률효과를 가지며(유동적 유효), 추인 내지 취소권의 포기가 있거나 법정기간의 경과로 취소권이 소멸하면 처음부터 유효한 법률행위로 확정된다.

② 취소권은 취소권자의 일방적 의사표시에 의하여 법률관계의 변동을 가져오는 것이므로 일종의 형성권이다.

③ 취소할 수 있는 사유는 제한능력자의 법률행위나 착오, 사기, 강박에 의한 의사표시를 한 경우다.

④ 착오, 사기, 강박을 이유로 하는 취소의 효과는 상대적이나, 제한능력자임을 이유로 하는 취소의 효과는 절대적이다.

2. 취소의 당사자 및 취소의 방법

취소권자

제 140조 (법률행위의 취소권자) - 취소할 수 있는 법률행위는 제한능력자, 착오로 인하거나 사기, 강박에 의하여 의사표시를 한 자, 그의 대리인 또는 승계인만이 취소할 수 있다.

(1)제한능력자, 착오, 사기, 강박에 의하여 의사표시를 한 자

제한능력자는 자신이 한 행위를 단독으로 취소할 수 있으며 그 취소를 함에는 법정대리인의 동의가 필요없다. 따라서 제한능력자가 단독으로 취소의 의사표시를 하더라도 그의 취소의 의사표시를 제한능력을 이유로 다시 취소할 수는 없다. 또한 착오, 사기, 강박에 의하여 의사표시를 한 자도 취소할 수 있다.

2. 취소의 상대방

제142조(취소의 상대방) - 취소할 수 있는 법률행위의 상대방이 확정한 경우에는 그 취소는 그 상대방에 대한 의사표시로 하여야 한다.

갑이 을의 강압에 의해 을에게 부동산을 매도하고 을이 병에게 전매하였다면, 갑은 병에게 의사표시를 취소할 수 없다. 즉, 취소의 상대방은 거래의 직접 상대방이므로 갑이 을의 강박에 의해 을에게 부동산을 매도하고 을이 병에게 전매하였다면 갑은 을에게 의사표시를 취소할 수 있다.

3. 취소의 방법

(1) 취소권의 행사

① 취소권은 형성권이므로 취소권자의 일방적 의사표시에 의한다. 따라서 취소는 단독행위로서 원칙적으로 조건이나 기한을 붙일 수 없다.

② 취소는 특정한 방식이 요구되는 것이 아니고, 반드시 명시적일 필요도 없으며 묵시적으로도 가능하다.

③ 법률행위의 취소를 당연한 전제로 한 소송상의 이행청구나 이를 전제로 한 이행거절 가운데는 취소의 의사표시가 포함되어 있다고 볼 수 있다.

3. 취소의 효과

소급적 무효

취소할 수 있는 법률효과는 취소하면 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다.

착오, 사기, 강박을 이유로 하는 취소의 효과는 상대적이어서 선의의 제3자에게 대항할 수 없으나 제한능력자임을 이유로 하는 취소의 효과는 절대적이어서 선의의 제3자에게도 대항할 수 있다.

4. 취소할 수 있는 법률행위의 추인

1. 임의추인

(3) 추인의 요건

① 추인은 '취소의 원인이 소멸(종료)한 후에 하여야 한다.

㉠ 제한능력자는 능력자가 된 후, 착오, 사기, 강박에 의해 의사표시를 한 자는 그런 상태에서 벗어난 후에 추인할 수 있다. 즉, 제한능력자는 능력자가 된 후, 착오, 사기, 강박에 의해 의사표시를 한 자는 그런 상태에서 벗어난 후에 추인할 수 있다.

㉡ 그러나 법정대리인은 취소의 원인이 소멸하기 전에도 추인할 수 있다.

②추인은 그 행위가 취소할 수 있는 것임을 알고 하여야 한다.

추인은 취소권의 포기를 의미하므로, 취소할 수 있는 행위임을 알고서 추인의 의사표시를 할 때에만 법률행위의 효력을 유효로 확정시키는 효력이 발생한다.

(4) 추인의 효과

①확정적 유효

추인 후에는 취소하지 못하므로 그 법률행위는 그때부터 확정적으로 유효가 된다. 따라서 추인하면 다시 취소하지 못한다.

② 최소한 법률행위의 추인

취소할 수 있는 법률행위가 일단 취소된 이상 그 후에는 취소할 수 있는 법률행위의 추인에 의해 이미 취소되어 무효인 것으로 간주된 당초의 의사표시를 다시 확정적으로 유효하게 할 수는 없고, 다만 무효인 법률행위의 추인의 요건과 효력으로써 추인할 수는 있다.

2. 법정추인

제 145 조(법정추인) - 취소할 수 있는 법률행위에 관하여 전조의 규정에 의하여 추인할 수 있는 후에 다음 각호의 사유가 있으면 추인한 것으로 본다. 그러나 이의를 보류한 때에는 추인한 것으로 보지 아니한다.

전부나 일부의 이행

이행의 청구

경개

담보의 제공

취소할 수 있는 행위로 취득한 권리의 전부나 일부의 양도

강제집행

(1) 의의

취소할 수 있는 법률행위에 관하여 취소의 원인이 종류(추인할 수 있는 후)한 후에 일정한 사유가 있으면 추인의 의사나 취소권의 존재를 알고 있을 필요도 없이 법률의 규정에 의하여 당연히 추인한 것으로 보는 것을 말한다. 다시 말해서, 취소할 수 있는 법률행위에 관하여 법정추인이 되려면 취소권자가 취소권의 존재를 인식할 필요는 없다.

(2) 법정추인의 요건

① 법정추인사유의 발생

㉠ 전부 또는 일부의 이행

취소권자가 상대방에게 채무의 전부나 일부를 이행한 경우 뿐만 아니라 취소권자가 상대방에게 이행을 수령하는 경우도 포함한다.

㉡ 이행의 청구

취소권자(추인권자)가 상대방에게 이행을 청구한 경우에 한하여 법정추인이 되며, 취소권자가 상대방으로부터 이행의 청구를 받은 경우(취소권자의 상대방이 이행청구 경우)는 법정추인이 되지 않는다.

즉, 취소할 수 있는 법률행위는 추인할 수 있는 후에 상대방의 이행청구가 있으면 이의를 보류하지 않는 한 추인한 것으로 보지 않는다. 상대방의 이행청구는 법정추인이 아니기 때문이다.

법률행위의 취소를 당연한 전제로 한 소송상의 이행청구에는 취소의 의사표시가 포함되어 있다고 볼 수 있다.

㉢경개

취소권자가 채권자로서 아든 채무자로서 경개(취소할 수 있는 법률행위로 인하여 발생한 채무를 소멸시키고 그 대신 다른 채무를 성립시키기로 하는 계약)를 하든 상관없다.

㉣담보의 제공

취소권자가 상대방에 대해 담보(인적, 물적 담보를 불문)를 제공하는 경우는 물론, 상대방이 제공하는 담보를 취소권자가 받는 것도 포함한다.

㉤ 취소할 수 있는 행위로 취득한 권리의 전부나 일부의 양도

취소권자가 한 양도행위에 한하고, 취소권자의 상대방이 한 양도이행는 포함되지 않는다. 여기서 양도라 함은 취소할 수 있는 행위로 취득한 권리 위에 제한적 권리(제한물권, 임차권)을 설정하는 경우는 포함되나, 취소함으로써 발생한 장래의 채권(장차 취소하게 되면 발생하게 될 손해배상채권 등)의 양도는 취소를 예정한 행위이므로 법정추인에 해당되지 않는다.

㉥ 강제집행

취소권자가 채권자로서 강제집행을 하는 것(처분금지가처분) 뿐만 아니라 채무자로서 강재집행을 받는 것(가옥을 압류 당한 경우)도 포함한다.

② 취소원인의 종료

법정추인 사유가 '추인할 수 있는 후'에, 즉 취소원인이 종료한 후에 발생하여야 한다.

③이의를 보류하지 않을 것

취소권자가 이의를 보류한 경우에는 법정추인사유가 존재하더라도 법정추인이 되지 않는다. 여기서 이의를 보류한다는 것은 추인으로 간주되는 법률효과를 배제한다는 의사표시를 말한다. 예컨대 변제하면서 이는 추인하는 것이 아니라는 것을 명시하는 것을 말한다.

제한능력자가 취소의 원인이 소멸된 후에 이의를 보류하지 않고 채무의 일부를 이행하면 추인한 것으로 본다. 예컨대, 기망상태에서 벗어난 을이 이의 없이 매매대금을 지급한 경우 법정추인 사유로 본다.

취소할 수 있는 법률행위는 추인할 수 있는 후에 취소권자의 이행청구가 있으면 이의를 보류하지 않는 한 추인한 것으로 본다.

④ 취소권의 인식 및 추인의 의사 불요

법정추인은 취소권자가 취소권이 존재함을 알고 있을 필요도 없고, 추인의 의사가 있을 필요도 없다.

5. 취소권의 행사기간

제146조(취소권의 소멸) - 취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년 내에, 법률행위를 한 날로부터 10년 내에 행사하여야 한다.

제 6 장 조건과 기한

법률행위의 부관

① 법률행위가 성립하면 곧바로 효력이 발생하는 것이 원칙이다.

그러나 당사자가 법률행위를 하면서 그 법률행위의 효력의 발생 또는 소멸에 관하여 장래의 일정한 사실에 의존시키는 경우가 있다. 이러한 것을 법률행위에 부가되는 약관이라는 의미에서 '법률행위의 부관'이라고 한다.

② 법률행위의 부관은 법률행위의 효력의 발생 또는 소멸에 관한 것이지 법률행위의 성립에 관한 것은 아니다.

③ 부관에는 조건, 기한, 부담이 있다. 그 중 조건과 기한에 관해서만 민법총칙에 일반적 규정이 있다. 특히 기간은 부관이 아니다.

법률행위에 조건이 붙어 있는지 여부는 조건의 존재를 주장하는 자에게 증명책임이 있다.

과거의 사실은 법률행위의 부관으로서의 조건으로 되지 못한다. 즉, 조건은 법률행위의 효력의 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실에 맡기는 것이므로, 과거의 사실은 법률행위의 부관으로서의 조건으로 되지 못한다.

- 조건부 법률행위는 조건이 성취되었을 때에 비로소 그 법률행위가 성립하는 것이 아니라 법률행위의 '효력'이 발생하거나 소멸한다. 즉, 조건은 이미 법률행위로서 성립은 하였고, 그 효력의 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실에 맡기는 것이다. 따라서 조건부 법률행위는 조건이 성취되었을 때에 법률행위의 '효력'이 발생하거나 소멸한다.

소유권유보약정이 있는 경우, 특별한 사정이 없는 한 매매대금의 전부의 지급이라는 조건이 성취될 때까지 매도인이 목적물의 소유권을 보유한다.

2. 조건의 종류

정지조건과 해제조건

(1) 정지조건

① 정지조건이란 법률행위의 효력의 발생을 장래의 불확실한 사실에 의존케하는 조건을 말한다(시험에 합격하면 자동차를 사주겠다)

② 정지조건이 있는 법률행위는 조건이 성취한 때로부터 그 효력이 생긴다.

즉, 정지조건부 법률행위는 조건이 불성취로 확정되면 무효가 된다.

이행지체의 경우 채권자는 상당한 기간을 정한 최고와 동시에 그 기간 내에 이행이 없을 것이 정지조건으로 하여 계약을 해제할 수 있다.

(2) 해제조건

① 해제조건이란 법률행위의 효력의 소멸을 장래의 불확실한 사실에 의존케 하는 조건을 말한다(시험에 합격할 때까지 매월 100만원씩 생활비를 주겠다)

② 해제조건이 있는 법률행위는 조건이 성취한 때로부터 그 효력을 잃는다. 또한 상대방이 동의하면 해제에 조건을 붙일 수 있다.

2. 가장조건(빈출부분)

(1)의의

가장조건이란 '외관상 조건처럼 보이지만, 실질적으로는 조건으로서의 효력이 인정되지 못하는 것'을 말한다.

이러한 가장조건에는 불법조건, 기성조건, 불능조건 등이 있다.

(2) 불법조건

- 조건이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 것인 때에는 조건 뿐만 아니라 그 법률행위 전부가 무효이다.

- 조건없는 법률행위가 되는 것이 아니다.

-또한 조건부 법률행위에 있어 조건의 내용 자체가 불법적인 것이어서 무효일 경우 또는 조건을 붙이는 것이 허용되지 아니하는 법률행위에 조건을 붙인 경우 그 조건만을 분리하여 무효로 할 수는 없고 그 법률행위 전부가 무효로 된다.

(3) 기성조건

① '조건의 내용인 사실이 법률행위 성립 당시에 이미 발생되어 있는 경우'를 말한다(이미 시험에 합격한 사람에게 '시험에 합격하면 자동차를 사주겠다'고 한 경우)

② 조건이 법률행위의 당시 이미 성취한(기성조건 +)인 경우에는

그 조건이 정지조건(+)이면 조건없는 법률행위(+)로 하고,

그 조건이 해제조건(-)이면 그 법률행위는 무효(-)로 한다.

(4) 불능조건

① '객관적으로 실현불가능한 사실을 내용으로 하는 조건'을 말한다.(해가 서쪽에서 뜬다면 아파트를 주겠다)

② 조건이 법률행위의 당시에 이미 성취할 수 없는 것(불능조건 -)인 경우에는

그 조건이 해체조건(-)이면 조건없는 법률행위로 하고,

그 조건이 정지조건(+)이면 그 법률행위는 무효(-)로 한다.

3. 조건을 붙일 수 없는 법률행위

단독행위

① 취소, 해제, 해지, 철회, 상계, 환매권 행사 등의 단독행위에는 원칙적으로 조건을 붙이지 못한다.

② 다만, 상대방의 동의가 있는 경우 또는 채무면제, 유언, 유증처럼 상대방에게 이익만 을 주는 경우에는 가능하다. 예를 들어, 상대방의 동의하면 채무면제에 조건을 붙일 수 있다.

4. 위반의 효과

조건과 친하지 않은 법률행위에 조건을 붙인 경우에는 그 법률행위는 원칙적으로 전부 무효가 된다.

즉, 조건을 붙이는 것이 허용되지 않는 법률행위에 조건을 붙인 경우 조건 뿐만 아니라 법률행위 전체가 무효가 된다.

4. 조건부 법률행위의 효력

제 148 조(조건부 권리의 침해금지) - 조건 있는 법률행위의 당사자는 조건의 성부가 미정한 동안에 조건의 성취로 인하여 생길 상대방의 이익을 해하지 못한다.

제 149 조(조건부 권리의 처분) - 조건의 성취가 미정한 권리의무는 일반규정에 의하여 처분, 상속 보존 또는 담보로 할 수 있다.

(3) 조건부 권리의 처분 등

① 조건부 권리, 의무는 일반규정에 따라 처분, 상속, 보존 또는 담보로 할 수 있다.

즉, 조건성취가 미정인 권리는 일반규정에 의해 처분할 수 있다.

기한의 도래가 미정한 권리의무는 일반규정에 의하여 처분, 상속, 보존 또는 담보로 할 수 있다.

조건부 권리는 물권과 같은 배타적 효력을 갖지 않지만 가등기를 경료한 경우에는 순위보존적 효력을 가진다.

2. 조건성취 후의 효력

제 147 조(조건성취의 효과)

① 정지조건이 있는 법률행위는 조건이 성취한 때로부터 그 효력이 생긴다.

② 해제조건이 있는 법률행위는 조건이 성취한 때로부터 그 효력을 잃는다.

③ 당사자가 조건성취의 효력을 그 성취전에 소급하게 할 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다.

(1) 조건성취의 효과

- 정지조건부 법률행위의 경우 조건이 성취되념 법률행위의 효력이 생기고,

조건이 불성취로 확정되면 법률행위는 무효가 된다.

- 해제조건부 법률행위에서는 조건이 성취되면 그 법률행위의 효력은 소멸하고,

조건이 불성취로 확정되면 법률행위는 조건 없는 법률행위로서 확정적으로 유효해진다.

(2) 효력발생의 시기

① 원칙 - 조건성취의 효력은 원칙적으로 조건 성취시부터 발생하고 소급하지 않는다.

② 예외 - 다만, 당사자가 조건성취의 효력을 성취 전에 소급하게 할 의사를 표시한 때에는 그 성취 전으로 소급할 수 있다.

(3) 입증책임

① 정지조건부 법률행위라는 사실 : 어떤 법률행위가 정지조건부 법률행위에 해당한다는 사실에 대한 주장, 입증 책임은 그 법률행위로 인한 법률행위의 발생을 저지하는 사유로서 그 법률효과의 발생을 다투려는 자에게 있다.

② 정지조건 성취사실 : 정지조건부 법률행위에 있어서 조건성취의 사실은 이에 의해 권리를 취득하고자 하는 측이 입증해야 한다. 따라서 정지조건부 채권양도에 있어서 정지조건이 성취되었다는 사실은 채권양도의 효력을 주장하는 자에게 증명책임이 있다.

3. 조건의 성취, 불성취에 대한 반신의행위

(1)조건의 성취로 의제되는 경우

① 조건의 성취로 인하여 불이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해한 때에는 상대방은 그 조건이 성취한 것으로 주장할 수 있다.(not 본다 X)

제3절 기한

기한의 의의 - 기한이란 법률행위의 효력의 발생이나 소멸 또는 채무의 이행을 장래에 발생하는 것이 확실한 사실에 의존케 하는 부관을 말한다. 기한은 장래의 일정한 사실에 법률행위의 효력을 의존시킨다는 점에서 조건과 같다. 그러나 그 발생이 확실하다는 점에서 그 발생여부가 불확실한 조건과 다르다.

2. 기한의 종류

제 152조(기한도래의 효과)

① 시기있는 법률행위는 기한이 도래한 때로부터 그 효력이 생긴다.

② 종기 있는 법률행위는 기한이 도래한 때로부터 그 효력을 잃는다.

* 조건과 불확정기한('갑이 사망하면' 등과 같이 그 도래시기가 불확정한 기한을 말한다)의 구별

㉠ 부관이 붙은 법률행위에 있어서 부관에 표시된 사실이 발생하지 않으면 채무를 이행하지 않아도 된다고 보는 것이 상당한 경우에는 조건으로 보아야 하고, 표시된 사실이 발생한 때에는 물론이고 반대로 발생하지 않는 것이 확정된 때에도 그 채무를 이행하여야 한다고 보는 것이 상당한 경우에는 표시된 사실의 발생여부가 확정되는 것을 불확정기한으로 정한 것으로 보아야 한다.

㉡ 따라서 이미 부담하고 있는 채무의 변제에 관하여 일정한 사실이 부관으로 붙여진 경우 그 부관의 법적 성질은 불확정 기한으로 특별한 사정이 없는 한 그것은 변제기를 유예한 것으로서 그 사실이 발생한 때 또는 발생하지 않은 것으로 확정된 때에 기한이 도래한다.

㉢ 당사자가 불확정한 사실이 발생한 때를 이행기한으로 정한 경우, 그 사실을 발생한 때는 물론 그 사실의 발생이 불가능하게 된 때에도 그 이행기한은 도래한 것으로 보아야 한다.

2. 기한을 붙일 수 없는 법률행위

(2)소급효 있는 법률행위

소급효 있는 법률행위에 시기를 붙이는 것은 무의미하므로 취소, 상계 등에는 기한을 붙일 수 없으나 동의가 있는 경우 조건을 붙일 수 있다. 예를 들어, 상계의 의사표시와 가이 소급효가 있는 법률행위에는 기한을 붙일 수 없다.

4. 기한의 이익

제153조(기한의 이익과 그 포기)

① 기한은 채무자의 이익을 위한 것으로 추정한다.

② 기한의 이익은 이를 포기할 수 있다. 그러나 상대방의 이익을 해하지 못한다.

4. 기한의 이익의 상실

제388조(기한의 이익의 상실)채무자는 다음 각호의 경우에는 기한의 이익을 주장하지 못한다.

채무자가 담보를 손상, 감소, 또는 멸실하게 한 때

채무자가 담보제고의 의무를 이행하지 아니한 때

(1) 의의

기한의 이익을 채무자에게 주는 것은 채권자가 채무자를 신용하여 기한의 유예를 주는 것이다. 따라서 채무자에게 신용상실의 사유가 발생한다면 기한의 이익을 상실케하여 채권자의 이행청구를 거절하지 못하도록 할 것이 요청된다. 이에 민법은 제388조를 두어 기한이익의 상실사유를 규정하고 있다.

(2) 기한이익의 상실특약

① 정지조건부 기한이익상실의 특약

일정한 사유가 발생하면 채권자의 청구 등을 요함이 없이 당연히 기한의 이익이 상실되어 이행기가 되래하는 것으로 하는 약정을 말한다.

② 형성권적 기한이익상실의 특약

일정한 사유가 발생한 후 채권자의 통지나 청구등의 채권자의 의사행위를 기다려 비로소 이행기가 도래한 것으로 하는 약정을 말한다 .

③ 구별 기준

기한이익의 상실특약이 있는 때에 위의 양자 중 어느 것에 해당하느냐는 당사자의 의사해석의 문제지만 일반적으로 명백히 정지조건부 기한이익상실의 특약이라고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 형성권적 기한이익상실의 특약으로 추정하는 것이 타당하다.

<<핵심빈출지문>>

04. 법률행위의 대리

매매계약을 체결할 대리권을 수여받은 대리인은 특별한 사정이 없는 한 중도금과 잔금을 수령할 권한이 있다. (O)

甲 은 자신의 부동산 X 의 매매계약체결에 관한 대리권을 乙 에게 수여하였고, 乙은 甲 을 대리하여 丙과 매매계약을 체결하였다. 이 경우 乙 은 甲의 승낙이나 부득이한 사유가 없더라도 복대리인을 선임할 수 있다. (X)=> 본인의 승낙이 있거나 부득이한 사유가 있는 때가 아니면 복대리인을 선임할 수 없다.

대리인의 범위가 명확하지 않은 임의대리인은 은행예금을 찾아서 보다 높은 금리로 개인에게 빌려주는 행위를 할 수 없다. (O)

대리인에 대한 본인의 금전채무가 기한이 도래한 경우 대리인은 본인의 허락 없이 그 채무를 변제하지 못한다. (X)=> 채무를 변제할 수 있다.

복대리인의 대리행위에 대하여도 표현대리에 관한 규정이 적용될 수 있다. (O) => 천히 아래 내용을 생각해 보세요 ~ 표현대리는 대리인이 아니라 대리인과 법률행위를 한 상대방이 주장하는 것입니다. 즉, 여기 이사람이 당신의 대리인 인줄 알고서 법률행위를 하였다~ 라고 주장하는 것이므로 복대리인의 대리행위에 대해서도 얼마든지 표현대리를 주장할수 있습니다.^^

대리권 없는 乙 이 甲의 이름으로 甲의 부동산을 丙 에게 매도하여 소유권이전등기를 해주었다. 그 후 乙 이 甲을 단독상속한 경우 乙 은 무권대리를 이유로 丙에게 등기의 말소를 청구할 수 없다. (O)

상대방의 유권대리 주장에는 표현대리의 주장도 포함된다. (X)=> 표현대리의 주장이 포함된 것으로 볼 수 없다.

대리권 소멸 후의 표현대리가 인정되고 그 표현대리의 권한을 넘는 대리행위가 있는 경우, 권한을 넘은 표현대리가 성립할 수 없다. (X) 권한을 넘은 표현대리가 성립할 수 있다. => 만약 실생활에서 님의 대리인에게 아파트 담보권설정의 대리권만 수여했는데 대리인 녀석이 흑심을 품고 자기명의로 아파트 소유권을 이전하고 나서 대리인 자신의 이름으로 다른 사람에게 팔아 치워 버린 경우에 님께서는 그 대리인의 행위에 대해 책임을 져야 할까요?

05. 무효와 취소

사회질서에 위반한 조건이 붙은 법률행위는 무효이다. (O)

무효인 가등기를 유효한 등기로 전용하기로 약정하면 그 가등기는 소급하여 유효한 등기가 된다.(X)=> 약정한 이후 유효하다. 소급하여 유효한 등기로 전환될 수 없다.

甲 은 토지거래허가구역 내 자신의 토지를 乙 에게 매도하였고 곧 토지거래허가를 받기로 하였다. 甲은 계약상 채무불이행을 이유로 계약을 해제할 수 있다. (X)=> 유동적 무효상태에서는 계약상의 채무불이행을 이유로 계약을 해제할 수 없다.

상대방의 사기로 체결한 교환계약은 취소할 수 있다. (O)

제한능력자의 법률행위에 대한 법정대리인의 추인은 취소의 원인이 소멸된 후에 하여야 그 효력이 있다. (X)=> 법정대리인은 취소의 원인이 종료하기 전이라도 취소할 수 있는 법률행위를 추인할 수 있다.

제한능력자가 취소의 원인이 소멸된 후에 이의를 보류하지 않고 채무 일부를 이행하면 추인한 것으로 본다. (O)

취소할 수 있는 법률행위의 상대방이 확정된 경우에는 그 취소는 그 상대방에 대한 의사표시로 하여야 한다. (O)

제한능력을 이유로 법률행위가 취소된 경우 악의 제한능력자는 받은 이익에 이자를 붙여서 반환해야 한다. (X)=> 선의, 악의를 불문하고 현존이익의 한도 내에서 반환하면 된다.

제한능력자가 제한능력을 이유로 자신의 법률행위를 취소하기 위해서는 법정대리인의 동의를 받아야 한다. (X)=> 취소 시에 법정대리인의 동의는 필요 없다.

취소할 수 있는 법률행위에 대해 취소권자가 적법하게 추인하면 그의 취소권은 소멸한다. (O)

06. 조건과 기한

조건성취의 효력은 원칙적으로 법률행위가 성립한 때부터 발생한다. (X)=> 조건이 성취한 때부터 효력이 발생하거나 소멸한다.

소유권유보약정이 있는 경우, 특별한 사정이 없는 한 매매대금 전부의 지급이라는 조건이 성취될 때까지 매도인이 목적물의 소유권을 보유한다. (O)

조건의 성취가 미정인 권리, 의무는 일반규정에 의하여 처분할 수 없다. (X)=> 조건부 권리도 일반규정에 따라 처분, 상속, 보존, 담보로 할 수 있다.

해제조건부 법률행위에서 조건이 성취되지 않으면 법률행위의 효력은 소멸하지 않는다. (O)

조건을 붙이는 것이 허용되지 않는 법률행위에 조건을 붙인 경우, 다른 정함이 없으면 그 조건만 분리하여 무효로 할 수 있다. (X)=> 조건 뿐만 아니라 법률행위 전체가 무효로 된다.

당사자가 조건성취의 효력을 그 성취전에 소급하게 할 의사를 표시한 대에는 그 의사에 의한다. (O)

정지조건의 경우에는 권리를 취득하려는 자가 조건성취에 대한 증명책임을 부담한다. (O)

기한은 채권자의 이익을 위한 것으로 추정되며, 기한의 이익은 포기할 수 있다. (X)=> 기한은 채무자의 이익을 위한 것으로 추정하며, 기한의 이익은 포기할 수 있다.

기한의 도래가 미정한 권리, 의무는 일반 규정에 의하여 처분하거나 담보할 수 없다. (X)=> 처분, 상속, 보존 또는 담보로 할 수 있다.

기한이익상실의 특약은 특별한 사정이 없는 한 정지조건부 기한이익 상실의 특약으로 추정한다. (X)=> 형성권적 기한이익 상실의 특약으로 추정하는 것이 타당하다.