[2회독][민법&민사특별법]물권법(요약 정리)

<<공부일기>>

지난 주 아이가 여름방학을 했다. 나에게는 일이 두 배로 많아지는 기간이다. 이른바 돌밥 즉, 돌아서면 밥을 차려야 하는 고역을 치러야 한다. 아침에 밥을 주고 오전에 볼 일이 있어 한시간여를 다녀왔더니 아이가 자습을 하러 수학학원을 갔다(방학 직전 시작했는데, 중3과정은 학원에서 배우기로 했다). 씻고 집을 정리하니 아이가 돌아올 시간이 다 되어 급하게 김치볶음밥와 돈카츠를 해 주었다. 막 책상 앞에 앉으니 나와 아내가 점심을 먹을 시간이다. 이제 또 샐러드를 준비해야 한다. 그래서 글쓰기는 중단하는 걸로...

세 시간 후 되돌아 다시 쓰고 있다. 아내와 점심을 먹고 바로 아이의 국어 공부를 지도 했다. <빠작 문학 5단계>와 <빠작 비문학 5단계> 지문을 각각 두 개씩 함께 풀고, 한자 8개를 외우게 했다. 중간마다 10, 20분씩 쉬게 해 주고 공부를 모두 마치고 나니 4시 20분이 되었다. 한 두 시간 공부하다 보면 저녁을 먹어야 할테고, 그래서 또 한두 시간이 지나겠지....하고 생각하니 마음이 바빠진다. - richboy

제 2 편 물권법

제 1 장 물권법 총론

물권

물권의 의의 - 물권은 물건을 객체로 한다는 점에서 대물권이고, 채권은 특정인의 행위를 객체로 한다는 점에서 대인권이다.

물권과 채권이 부딪치는 경우에 그 성립의 시간적 순서와는 관계없이 원칙적으로 물권이 채권에 우선한다.

물권 이외의 재산권은 물권의 객체가 될 수 있다.

즉, 물권의 객체는 물건과 권리이다. 권리에 대한 물권이 성립하는 경우로는 지상권과 전세권을 목적으로 하는 저당권을 둘 수 있다.

물권은 <부동산등기규칙>에 의해 창설될 수 없다.

즉, 물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다(185조). 따라서 <부동산등기규칙>에 의해서는 물권을 창설할 수 없다.

2. 물권의 특질

(3) 절대권

물권은 물건을 직법 지배하는 권리로서, 누구에 대해서도 물권을 주장할 수 있는 절대권이므로, 누구든지 물권을 침해하면 물권자는 불법행위에 기해 손해배상청구권이나 물권적 청구권을 행사할 수 있다. 그러나 채권은 원칙적으로 특정인, 즉 채무자에 대해서만 주장할 수 있는 상대권이라 할 수 있다.

2. 물권의 객체

(2) 현존, 특정의 물건

물권은 물건을 직접 지배하는 권리으므로 물권의 객체는 현존하고 특정된 물건이어야 한다. 다만, 집합물에 있어서는 그 구성부분에 변경이 있더라도 특정성이 인정된다. 채권과는 달리 장래의 물건에 대해서는 성립할 수 없다. 예를 들어, 성장을 계속하는 어류일지라도 특정 양만장(양어장) 내의 뱀장어 등 어류 전부에 대한 양도담보계약은 그 담보목적물이 특정되었으므로 유효하게 성립하였다고 할 것이다.

(3) 독립한 물건

물건의 개체는 독립한 물건이어야 한다. 따라서 물건의 일부나 구성부분은 공시가 곤란하기 때문에 원칙적으로 물권의 개체가 되지 못한다. 다만 지상권, 지역권, 전세권과 같은 용익물권은 물건의 일부에 대해서도 인정된다.

(3) 일물일권주의의 예외

① 토지의 일부 : 1필의 토지의 일부를 이전할 수는 없지만, 지상권, 지역권, 전세권 등 용익물건을 설정할 수는 있다.

② 건물의 일부 : 1동의 건물에 1개의 물건이 성립하는 것이 원칙이나 예외적으로 1동의 건물의 일부가 독립하여 구분소유의 객체가 된다. 또한 건물의 일부에 대한 전세권설정은 인정된다.

③ 수목과 미분리과실

㉠ 수목은 독립하여 물권의 객체로 되지 못하는 것이 원칙이다. 그러나 예외적으로 '입목에 관한 법률'에 의하여 등기된 입목과 관습법상 인정되는 명인방법을 갖춘 수목의 집단은 독립하여 물권의 객체가 된다.

㉡ 과수의 열매와 같은 미분리과실도 수목의 일부에 지나지 않으나, 관습법상 명인방법에 의해 공시됨으로써 독립한 물권의 객체가 된다.

④ 권원없이 타인의 토지에 재배한 농작물은 공시방법을 갖추지 않은 경우에도 토지로부터 독립한 물건으로서 경작자의 소유가 된다(생산자주의). 즉, 농지소유자의 승낙없이 농작물을 경작한 경우 명인방법을 갖추지 않더라도 토지와 별도로 독립된 소유권의 객체로 된다는 것이 판례의 태도이다.

제 2 절 물권의 종류

물권법정주의

제 185 조(물권의 종류) - 물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.

의의

물권의 종류와 내용은 민법 기타 법률로 규정한 것과 관습법에 의하여 인정된 것에 한하여 당사자가 자유로이 창설하거나 변경하지 못하는 원칙을 '물권법정주의'라고 한다.

(2)관습법

관습법상의 물권으로 판례에 의하여 확인되고 있는 주요한 것으로, 분묘기지권, 관습법상의 법정지상권, 동산의 양도담보 등이 있다.

2. 물권의 종류

<민법>에 의하여 인정되는 물권

① 민법상 물권에는 점유권, 소유권, 지상권, 지역권, 전세권, 유치권, 질권, 저당권의 8종류가 있다.

이를 구별하면 크게 점유권과 점유할 권리(점유를 정당화 할 수 있는 권리 = 본권)로 나뉘어지며, 점유할 권리에는 다시 소유권과 제한물권으로 구분된다. 제한물권에는 다시 용익물권과 담보물권을 구분된다.

용익물권에는 지상권, 지역권, 전세권이 있으며, 담보물권에는 유치권, 질권, 저당권이 있다.

지상권과 전세권은 토지를 점유할 수 있는 물권에 해당한다.

저당권은 저당부동산을 점유할 수 없는 물권이다.

임차권은 토지를 점유할 수 있는 권리이지만 채권에 해당한다.

1필의 토지의 일부에 대해서는 원칙적으로 저당권을 설정할 수 없다.

2. 관습법상의 물권

(1)관습법상 인정되는 물권

① 분묘기지권

② 관습법상의 법정지상권

③ 동산의 양도담보

(2)관습법상 인정되지 않는 물권

① 온천에 관한 권리(온천권, 광천권, 온천수이용권) 는 관습법상의 물권이라고 볼 수 없다.

② 미등기무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 경로받지 않는 한 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없다.

그러한 상태의 건물양수인에게 소유권에 준하는 권습법상의 물권이 있다고 볼 수 없으므로, 그 건물의 불법점거자에 대하여 직접 자신의 소유권 등에 기하여 명도를 청구할 수는 없다.

③ 성문법과 관습법 어디에도 없는 관습상의 사도통행권을 인정하는 것은 물권법정주의에 위배된다.

④ 도시공원법상 근린공원으로 지정된 공원은 일반 주민들이 다른 사람의 공동사용을 방해하지 않는 한 자유로이 이용할 수 있지만 그러한 사정만으로 인근 주민들이 누구에게나 주장할 수 있는 공원이용권이라는 배타적인 권리를 취득하였다고는 할 수 없다.

제 3 절 물권의 효력

3. 물권적 청구권

(1) 의의:

물권의 행사가 침해당하거나 침해당할 염려가 있는 경우에 물건의 반환이나 방해의 제거, 예방을 청구할 수 있는 권리로서 물상청구권이라고도 한다. 이는 물권의 존재로부터 당연히 생기는 권리가 아니고 물권의 침해에 의해 비로소 생기는 권리이다.

물권적 청구권은 손해배상청구권을 당연히 포함하는 것은 아니다.

소유권에 기한 물권적 청구권은 소멸시효에 걸리지 않는다.

상대방의 귀책사유는 물권적 청구권의 행사요건이 아니다. 즉, 물권적 청구권을 행사하기 위해서는 물권에 대한 침해 또는 침해의 염려가 있어야 한다. 이때 침해자의 고의, 과실은 필요 없다.

물권적 방해배제청구권의 요건으로 요구되는 방해는 개념상 '손해'와 구별된다. 방해란 현재에도 지속되고 있는 침해이고, 과거에 일어나 이미 종결된 경우에 해당하는 '손해'의 개념과는 다르다.

유치권자는 점유권에 기한 물권적 청구권을 행사할 수 있다. 즉 유치권은 유치권 자체에 기한 물권적 청구권은 인정되지 않고, 점유권에 기한 물권적 청구권만 인정된다.

임차권이 대항력과 점유를 모두 갖추지 못한 경우 임차인은 임대인이 제3자에 대해 가지는 소유권에 기한 물권적 청구권을 대위행사할 수 있다.

불법원인급여의 경우 급여자는 부당이득반환을 청구할 수 없음은 물론 소유권에 기한 반환청구를 할 수 없다.

타인의 토지에 무단으로 신축된 미등기건물을 매수하여 대금을 지급하고 점유하는 자는 건물철거청구의 상대방이 될 수 있다.

소유자는 허무인의 명의로 등기한 행위자를 상대로 그 등기의 말소를 구할 수 있다.

저당권에 대한 침해가 있더라도 저당권자는 반환청구권이 인정되지 않는다. 따라서 저당권자는 목적물에서 임의로 분리, 반출된 물건을 자신에게 반환할 것을 청구할 수 없다.

소유자가 말소등기의무자에 의해 소유권을 상실하여 소유권에 기한 등기말소를 구할 수 없는 경우에는, 그 의무자에게 이행불능을 이유로 손해배상을 청구할 수 없다.

(2) 법적 성질

① 물권적 청구권은 물권에 대한 직접적인 지배가 아닌 상대방에 대한 청구권이므로 물권과 구분된다.

하지만 또한 물권에 부종한다는 점에서 순수한 채권으로 볼 수도 없다. 따라서 물권적 청구권은 물권의 효력에 기초해서 물권에 부종하는 특수한 청구권이다.

②물권적 청구권은 물권을 기초로 한 권리이므로 채권적 청구권에 우선한다. 또한 물권에 의존하는 권리이므로 물권이 이전, 소멸하면 물권적 청구권도 함께 이전 소멸한다. 따라서 소유권을 양도함에 있어 소유권에 의해 발생되는 물권적 청구권을 소유권과 분리하여 소유권 없는 전소유자에게 유보하여 제 3자에 대해 이를 행사케 하는 것은 소유권이 절대적 권리인 점에 비추어 허용될 수 없다.

③ 물권적 청구권이 소멸시효에 걸리느냐에 관해서는 명문의 규정이 없어 견해가 대립하는데 판례는 소유권이 소멸시효에 걸리지 않으므로 소유권에 기한 물권적 청구권도 소멸시효에 걸리지 않는다고 한다. 또한 일반적으로 제한물권에 기한 물권적 청구권도 물권과 독립하여 소멸시효에 걸리지 않는다고 한다.

(3) 물권적 청구권의 종류

방해모습에 따른 분류

① 물권적 반환청구권

점유물반환청구는 악의의 특별승계인에게만 할 수 있으나, 소유자는 소유물을 불법점유한 사람의 특별승계인에 대해서도 그 반환을 청구할 수 있다.

② 물권적 방해제거청구권

진정명의회복을 위한 소유권이전등기청구권은 '말소등기와 본질이 동일한 것으로' 소유물에 기한 방해배제청구권에 해당한다.

소유권에 기한 방해제거청구권은 현재 계속되고 있는 방해의 원인을 제거하는 것만을 내용으로 한다.

③ 물권적 방해예방청구권 : 물건이 현재 침해되고 있지 않으나 장차 침해될 염려가 있는 경우에 물권자가 그 방해예방에 필요한 행위를 상대방에게 청구하는 것을 내용으로 한다.

* 지역권자는 지역권 침해를 이유로 승역지의 반환을 청구할 수 없다. 즉, 지역권과 저당권은 점유를 본질로 하는 것이 아니므로 지역권(저당권)에 기한 목적물반환청구권이 없다.

*불법행위로 인한 손해배상청구권과의 관계

물권적 청구권은 귀책사유(고의, 과실)를 불문하고 현재의 방해자를 상대로 청구하나, 손해배상청구권은 귀책사유(고의, 과실)를 요구하고 불법행위자를 상대로 청구한다. 따라서 물권적 청구권의 상대방에 대하여 언제나 불법행위를 이유로 한 손해배상청구권을 행사할 수 있는 것이 아니지만, 침해자에게 고의, 과실이 있는 경우에 물권적 청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권이 동시에 발생하여 병존할 수 있다.

제 2 장 물권의 변동

물권행위의 개념

물권행위는 물권의 변동이 곧 일어나고 이행의 문제를 남기지 않는다(처분행위)는 점에서 이행이라는 문제를 남기는 채권행위(의무부담행위)와 구별된다.

제 2절 부동산물권변동

등기를 하여야 부동산물권변동의 효력이 있는 경우

제186조 (부동산물권변동의 효력) - 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.

등기를 하여야 부동산의 물권변동효력이 발생하는 대표적인 경우는 다음과 같다.

① 교환계약(법률행위)에 의한 부동산물권의 취득

*교환으로 인한 이전등기청구권은 채권적 청구권이다.

② 매매예약완결권 행사에 의한 부동산소유권 취득

③ 권리(지분)의 포기에 따른 물권변동

④ 현물분할의 합의에 의하여 공유토지에 대한 단독소유권을 취득하는 경우

⑤ 이행판결에 의한 소유권의 이전

*이행판결에 기한 부동산 물권은 등기를 하여야 효력이 발생하므로 이행판결에 기한 부동산물권의 변동시기는 등기한 때이다.

⑥ 공유물분할청구소송에서 현물분할의 협의가 성립하여 조정이 된 때 공유자들의 소유권 취득

⑦ 등기된 입목에 대한 저당권의 취득

⑧ 점유취득시효에 의한 소유권의 취득

2. 등기를 요하지 않는 부동산물권변동 : 법률규정에 의한 부동산물권변동

1. 형식주의의 예외

제187조(등기를 요하지 아니하는 부동산물권취득)상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다. 그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다.

2. 적용범위

민법 제 187조는 부동산에 관한 물권의 취득만을 규정하고 있으나, 물권의 변경과 소멸에도 적용된다.

(1) 상속

상속, 포괄유증 은 등기없이도 피상속인의 사망시에 물권변동이 일어난다.

(2) 공용징수

협의수용의 경우에는 협의로 정한 시기에, 재결수용의 경우에는 보상금의 지급을 정지고건으로 하여 수용 게시일에 물권변동이 일어난다.

(3) 판결

법률행위를 원인으로 하여 소유권이전등기를 명하는 판결에 따른 소유권의 취득에는 등기가 필요하다.

민법 제 187 조에서 판결에 의하여 등기를 하지 않고 물권의 취득효력을 받는 경우는 판결 자체에 의하여 물권의 취득효력을 형성하는 형성판결을 말하고, 확인판결이나 이행판결은 이에 해당하지 않는다.

(4) 경매

경매는 국가기관이 권력행위로서 행하는 공, 경매를 말하며, 민사집행법상의 강제경매, 담보권실행경매의 경우에는 매수인이 매각대금을 납부한 때, 국세징수법상의 공매의 경우에는 매수인이 매수대금을 납부한 때에 권리변동이 생긴다.

(5) 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권변동

① 신축건물이나 공유수면매립지의 소유권취득

② 법정지상권의 취득

③ 법정저당권의 취득

④ 분묘기지권의 취득

⑤ 부동산의 멸실에 의한 물권의 소멸

⑥ 혼동에 의한 물권의 소멸

⑦ 피담보채권의 소멸에 의한 저당권의 소멸

⑧ 존속기간만료에 의한 용익물권의 소멸

⑨ 소멸시효에 의한 물권의 소멸

⑩ 법정대위에 의한 저당권의 이전

⑪ 원인행위 실효(무효, 취소, 해제)에 의한 물권의 복귀(판례)

제 3 절 부동산물권의 공시방법

2. 등기청구권

서설

(1)등기청구권의 의의 - 등기권리자가 등기의무자에 대해 등기신청에 협력해줄 것을 청구할 수 있는 실체법상, 사법상의 권리를 말한다.

(2) 등기신청권과의 구별 - 등기신청권은 국가기관에 대한 공법상의 권리임에 비해, 등기청구권은 사인에 대한 사법상의 권리이다.

2. 등기청구권이 채권적 청구권인 경우

(1) 법률행위로 인한 등기청구권

① 법률행위로 인한 등기청구권은 형식주의를 취하고 있는 현행 민법 하에서는 채권적 청구권으로서 원칙적으로 소멸시효에 걸린다.

② 부동산 매수인의 소유권이전등기청구권은 채권적 청구권이지만 부동산 매수인이 목적부동산을 인도받아 계속 점유하고 있는 경우에는 그 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행되지 않는다.

③ 매매를 원인으로 발행하는 매수인의 소유권이전등기청구권은 채권적 청구권이지만, 그 이행과정에 신뢰가 따르므로 매매로 인한 소유권이전등기청구권은 특별한 사정이 없는 이상 그 권리의 성질상 양도가 제한되고, 그 양도에 채무자의 승낙이나 동의를 요한다고 할 것이므로 통상의 채권양도와 달리 양도인의 채무자에 대한 통지만으로는 채무자에 대한 대항력이 생기지 않으며 반드시 채무자의 동의나 승낙을 받아야 대항력이 생긴다.

(2) 취득시효완성으로 인한 등기청구권

① 부동산의 점유취득시효에 의한 물권의 취득은 등기를 하여야 효력이 있으므로, 그에 따른 소유권이전등기청구권은 채권적 청구권이다.

② 채권적 청구권이지만 시효완성자가 점유를 계속하고 있는 동안에는 소멸시효는 진행되지 않는다. 그러나 취득시효가 완성된 점유자가 그 점유를 상실한 때로부터 소멸시효가 진행하여 10년간 행사하지 않으면 소멸시효가 완성된다.

③ 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 채권자와 채무자 사이에 아무런 계약관계나 신뢰관계가 없으므로 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권의 양도의 경우에는 매매로 인한 소유권이전등기청구권에 관한 양도제한의 법리가 적용되지 않고 통상의 채권양도의 방법에 의해 양도가 가능하다. 즉, 소유자의 동의나 승낙이 반드시 필요하지는 않고, 소유자에 대한 통지만으로 대항력이 생긴다.

점유취득시효의 완성의 점유자가 소유자에 대해 갖는 소유권이전등기청구권은 통상의 채권양도 법리애 따라 양도될 수 있다. 따라서 소유자의 동의가 없어도 등기청구권 양도사실에 대한 시효완성자의 소유자에 대한 통지만으로 소유자에 대한 대항력이 생긴다.

3. 등기청구권이 물권적 청구권인 경우

(1) 실체관계와 등기가 일치하지 않는 경우

① 말소등기청구권 :

실체관계와 등기가 일치하지 않는 경우(위조등기, 계약의 무효, 취소, 해제 등)에 진정한 권리자는 등기명의자에게 물권의 완전한 실현을 방해당하고 있음을 이유로 방해배제청구로서 말소등기 청구를 할 수 있는데, 이때의 등기청구권은 물건의 효력으로 발생하는 물권적 청구권이다.

② 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권 :

소유권을 방해당하고 있는 진정한 소유자는 최종 소유권등기명의자에게 '말소등기청구'대신에 '진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기'를 할 수 있는데, 이 때의 등기청구권도 물권적 청구권이다.

명의신탁의 해지로 인한 신탁자의 이전등기청구권,

매매계약의 무효, 취소, 해제로 인한 매동인의 이전등기청구권,

부동산양도담보에서 피담보채무가 변제된 후의 담보권설정자의 이전등기청구권 등은 진정등기명의 회복을 위한 물권적 청구권으로 인정된다.

3. 등기를 갖추지 않은 부동산매수인의 법적 지위

서설

부동산매수인이 대금을 완불하고 목적 부동산을 인도받아 사용수익하고 있으나 등기절차만을 이행하지 않고 있는 경우에, 그 등기를 갖추지 않은 부동산매수인의 법적 지위가 문제된다.

2. 소유권은 부정

① 미등기무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 그 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 그러한 상태의 건물양수인에게 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고 볼 수 없으므로,

건물을 신축하여 그 소유권을 원시취득한자로부터 그 건물을 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 갖추지 못한 자는 그 건물의 불법점거자에 대하여 직접 자신의 소유권 등에 기한 명도를 청구할 수 없다.

② 다만, 미등기 건물을 매수하였으니 소유권이전등기를 하지 못한 매수인은 위 건물의 소유권을 원시취득한 매도인을 대위하여 불법점유자에 대하여 명도청구를 할 수 있고, 이 때 매수인은 불법점유자에 대하여 직접 자기에게 명도할 것을 청구할 수 있다.

3. 등기의 실체적 유효요건

(2) 중간생략등기

*중간생략등기의 합의는 적법한 등기원인이 될 수 없다.

① 의의

중간생략등기란 부동산물건이 전전 매도된 경우에 각 매매계약이 유효하게 성립함을 전제로 최초의 매도인으로부터 최종 매수인 앞으로 경료되는 이전등기를 말한다.

예컨대, 부동산물권이 甲 ⇒ 乙 ⇒ 丙 으로 순차적이로 이전되어야 할 경우 중간취득자 乙의 등기를 생략하고 최초의 양도인 甲으로부터 직접 최후의 양수인 丙에게 하는 등기이다.

② 최종매수인(丙)의 최초매도인(甲)에 대한 등기청구 여부

㉠ 관계당사자 전원의 중간생략등기에 관한 합의가 있어야 최종매수인은 최초양도인에게 직접 그 소유권이전등기를 청구할 수 있다. 이러한 3자간의 합의는 순차적으로 해도 무방하지만, 최초 매도인과 중간자의 동의가 있는 외에 최초 매도인과 최종 매수인 사이에도 그 중간등기 생략의 합의가 있었음이 요구된다.

㉡ 중간생략등기 합의가 없다면 부동산 최종매수인은 중간자를 대위하여 그 전매도인인 등기명의자에게 매도인 앞으로의 소유권이전등기를 구할 수는 있을지언정 직접 자기 앞으로의 소유권이전등기를 구할 수는 없다.

㉢ 만일 최종매수인이 중간자로부터 소유권이전등기청구권을 양도받았다 하더라도 최초매도인이 그 양도에 대해 동의하지 않고 있다면 최종매수인은 최초매도인에 대해 채권양도를 원인으로 하여 소유권이전등기절차이행을 청구할 수 없다.

즉, 부동산 매매로 인한 소유권이전등기청구권은 채권적 청구권으로 그 이행과정에 신뢰관계가 따르므로 통상의 채권양도와 달리 양도인의 채무자에 대한 통지만으로는 채무자에 대한 대항력이 생기지 않으며 반드시 채무자의 동의나 승낙을 받아야 채무자에 대한 대항력이 생긴다.

③ 중간생략등기 합의의 의미

㉠ 중간생략등기의 합의란 부동산이 전전매도된 경우 각 매매계약이 유효함을 전제로 그 이행의 편의상 최초의 매도인으로부터 최종의 매수인 앞으로 소유권이전등기를 경로하기로 한다는 당사자 사이의 합의에 불과할 뿐 그러한 합의가 있다고 하여 최초의 매도인과 최종의 매수인 사이에 매매계약이 체결되었다는 것을 의미하는 것은 아니다.

예를 들어, 매수한 토지를 인도받아 점유하고 있는 미등기매수인으로부터 그 토지를 다시 매수한 자는 특별한 사정이 없는 한 최초매도인에 대하여 직접 자신에게로의 소유권이전등기를 청구할 수 없다.

㉡ 따라서 중간생략등기의 합의가 있었다 하여 중간매수인의 소유권이전등기청구권이 소멸된다거나 첫 매도인의 그 매수인에 대한 소유권이전등기의무가 소멸되는 것은 아니다. 즉, 乙의 甲에 대한 소유권이전등기청구권은 소멸하지 않는다.

㉢ 또한 최초매도인이 중간자에 대하여 갖고 있는 매매대금청구권의 행사가 제한 되는 것도 아니므로 중간생략등기의 합의가 있은 후에도 최초매도인은 중간매수인의 매매대금 미지급을 이유로 최종매수인의 소유권이전등기청구를 거절할 수 있다. 더 나아가 중간생략등기의 합의가 있은 후에 최초 매도인과 중간매수인 간에 매매대금을 인상하는 약정이 체결된 경우, 최초매도인은 인상된 매매대금이 지급되지 않았음을 이유로 최종매수인명의로의 소유권이전등기의무의 이행을 거절할 수 있다. 즉 甲의 乙에 대한 매매대금채권의 행사는 제한받지 않는다.

이 말은 곧 중간생략등기를 합의한 최초매도인이 그와 거래한 매수인의 대금미지급을 들어 최종매수인 명의로의 소유권이전등기의무의 이행을 거절할 수 있다는 뜻이다.

㉣ 복수의 당사자 사이의 어느 한 계약이 무효이거나 취소, 해제되면 중간생략등기의 합의도 효력을 상실하므로 최초매도인은 최종매수인명의로의 소유권이전등기의무의 이행을 거절할 수 있다.

㉤ 중간생략등기의 합의가 적법한 등기원인이 될 수 있는가에 대하여 판례는 '소유권이전등기에 있어 등기원인이라고 함으로 등기를 하는 것 자체에 관한 합의가 아니라 등기하는 것을 정당하게 하는 실체법상의 원인을 뜻하는 것으로서, 등기를 함으로써 일어나게 될 권리변동의 원인행위나 그의 무효, 취소, 해제 등을 가리킨다. 고 판시하여, 중간생략등기의 합의는 적법한 등기원인이 될 수 없다는 입장이다.

④ 중간생략등기의 유효성

㉠甲으로부터 丙명의로 경료된 소유권이전등기는 유효하다. 판례는 전원의 합의 또는 중간취득자의 동의를 요건으로 실체관계가 부합하는 한 거래안전을 고려하여 유효성을 인정하면서 그 합의는 묵시적으로나 순차적으로도 가능하다고 한다. 또한 그러한 합의가 없더라도 이미 중간생략등기가 적법한 등기원인에 기하여 성립되어 있는 때에는 합의가 없었음을 이유로 무효를 주장할 수 없고 따라서 말소를 청구하지 못한다고 한다.

㉡ 또한 부동산등기특별조치법은 등기하지 아니하고 제3자에게 전매하는 행위를 일정목적 범위 내에서 형사처벌하도록 되어 있으나, 판례는 이 규정을 단속규정으로 보아 이로써 당사자간의 중간생략 등기 합의에 관한 사법상의 효력까지 무효로 한다는 취지는 아니라고 한다.

㉢ 토지거래허가구역 안에 있는 토지에 관하여 소유자인 최초 매도인이 중간 매수인에게 매도하고 이어 중간 매수인이 최종 매수인에게 순차 매도하였다면 각 매매계약의 당사자는 각각의 매매계약에 관하여 토지거래 허가를 받아야 하는 것이며, 당사자들 사이에 중간생략등기의 합의가 있었다고 하더라도 최초 매도인과 최종 매수인 사이에 매매계약이 체결되었다고 볼 수 없으므로 최종 매수인 丙은 직접 최초 매도인 甲에게 허가신청절차의 협력을 구할 수 없다.

㉣ 따라서 설사 최종 매수인이 자신과 최초 매도인을 매매당사자로 하는 토지거래허가를 받아 자신 앞으로 소유권이전등기를 경료하였더라도 그러한 최종 매수인 명의의 소유권이전등기는 적법한 토지거래허가 없이 경료된 등기로서 무효이다.

⑤ 중간생략등기의 파생유형

㉠ 미등기건물을 등기할 때에는 소유권을 원시취득한 자 앞으로 소유권보존등기를 한 다음 이를 양수한 자 앞으로 이전등기를 함이 원칙이라 할 것이나, 원시취득자와 승계취득자 사이의 합치된 의사에 따라 승계취득자 앞으로 직접 소유권보존등기를 경료하게 되었다면, 그 소유권보존등기는 실제적 권리관계에 부합되어 적법한 등기로서의 효력을 가진다.

㉡ 상속인은 등기 없이도 피상속인의 부동산을 취득할 수 있으나 처분하기 위해서는 등기를 하여야 하지만, 상속인이 상속부동산을 매도한 후 상속등기 없이 피상속인으로부터 매수인에게 직접 이전등기가 경료된 경우라도 실체관계에 부합하면 유효이다.

(3)무효등기의 유용

* 멸실된 건물의 보존등기를 신축한 건물의 보존등기로는 유용하는 표제부등기의 유용은 할 수 없다. 신축된 건물이 멸실된 건물과 그 위치, 구조, 기타의 면에서 상호 같다고 하더라도, 그로써 신축된 건물이 멸실된 건물과 동일한 건물이라고 할 수 없기 때문이다.

2. 등기의 추정적 효력

(1) 의 의

등기의 추정적 효력이란 부동산등기가 있으면 그에 상응하는 실체적 권리가 등기명의인에게 존제하는 것으로 추정하는 힘을 말한다. 등기는 국가기관에 의하여 관리된다는 점에서 그 진정성이 어느 정도 담보되고 있기 때문에 학설과 판례가 등기의 추정력을 인정하고 있다.

(3) 추정력이 미치는 범위

① 권리의 적법추정 : 등기된 권리가 등기명의인에게 귀속하는 것으로 추정되고 그 등기에 의하여 물권변동이 유효하게 성립한 것을 추정된다.

또한 담보물권등기의 경우 그 담보물권의 존제 자체뿐만 아니라 이에 상응하는 피담보채권도 존재한다고 추정되면, 환매기간을 제한하는 환매특약이 등기된 때에는 등기부 기재와 같은 환매특약이 진정하게 성립된 것으로 추정된다.

부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우 그 등기명의자는 제3자에 대하여 뿐만 아니라, 그 전 소유자에 대해서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정된다.

② 등기절차의 적법추정 : 등기가 있는 경우에는 적법한 절차에 의하여 이루어진 등기라고 추정된다.

③ 등기원인의 적법추정 : 등기가 경료되면 적법한 등기원인으로 마쳐진 것으로 추정된다.

④ 등기추정력의 인적 범위 : 부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우 그 등기명의자는 제3자에 대하여 뿐만 아니라, 그 전 소유자에 대해서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정된다.

또한 등기의 추정력은 등기명의인뿐만 아니라 제 3자가 추정의 효과를 원용할 수 있고, 등기명의인의 이익을 위해서는 물론 그의 불이익(부동산에 대한 세금 등)을 위해서도 인정된다.

대리에 의한 매매계약을 원인으로 소유권이전등기가 이루어진 경우, 대리권의 존재는 추정된다.

근저당권설정등기의 경우에도 피담보채권을 성립시키는 기본계약의 존재는 추정되지 않는다. 따라서 근저당의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다.

소유권보존등기의 명의인이 부동산을 양수받은 것이라 주장하는데 전 소유자가 양도사실을 부인하는 경우 보존등기의 추정력은 깨어진다.

등기가 원인 없이 말소된 경우에는 말소회복등기가 마져지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정된다.

따라서 부적법하게 등기가 말소된 경우에는 권리소멸의 추정력이 인정되지 않는다.

점유자의 권리추정 규정은 특별한 사정이 없는 한 부동산 물권에는 적용되지 않는다.

소유권이전등기의 원인으로 주장된 계약서가 진정하지 않은 것으로 증명되면 등기의 적법추정은 깨진다.

(4) 추정력이 부정되는 경우

① 등기의 추정력은 권리관계에 대한 추정이므로 권리등기가 아닌 부동산표시의 등기에는 추정력이 인정되지 않는다.

② 권리의 변동을 직접 발생케 하는 본등기에 추정력이 인정되므로 가등기에는 추정력이 인정되지 않는다.

따라서 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 있다고 하여 소유권이전등기를 청구할 어떤 법률관계가 있다고 추정되지 않는다.

③ 허무인(실제 존재하지 않는 사람)으로부터 이어받은 소유권이전등기는 특별한 사정이 없는 한 등기의 추정력을 인정할 여지가 없다

④ 사망한 전소유자 명의로 경료된 소유권이전등기는 추정력이 인정되지 않는다.

다만, 사망 전에 적법한 등기원인이 존재하는 경우에는 사망자 명의의 등기에도 추정력은 인정된다.

⑤ 담보물권등기의 경우 피담보채권도 존재한다고 추정되지만, 근저당권등기가 되어 있다는 사실만으로 그 피담보채권을 성립시키는 기본계약까지 추정하지는 않는다.

⑥ 등기는 물권의 효력발생요건이고 존속요건은 아니므로 등기가 원인없이(불법) 말소된 경우에는 그 물권의 효력에는 아무런 영향이 없고, 권리소멸의 추정력도 없다.

즉, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 소유권이전등기의 최종명의인은 적법한 권리자로 추정된다.

⑦소유권이전등기의 원인으로 주장된 계약서가 진정하지 않은 것으로 증명된 이상 그 등기의 적접추정은 깨진다. 그리고 계속 다른 적접한 등기원인이 있을 것으로 추정될 수는 없다.

또한 등기 절차가 적법하게 진행되지 않은 것으로 볼만한 의심스러운 사정이 있음이 증명된 경우에는 그 추정력은 깨어진다.

6. 가등기

의의

권리변동의 종국적 효력을 가지고 오는 종극등기를 할 만한 실체법적, 절차법적 요건을 구비하지 못한 경위 장차 그 요건이 완비될 때 행하여질 본등기를 위하여 미리 그 순위를 보전해 두는 효력을 가지는 예비등기의 일종이다.

2. 가등기의 요건

① 부동산물권(소유권, 지상권, 지역권, 전세권, 저당권)과 이에 준하는 권리(채권담보권, 권리질권, 부동산임차권)의 설정, 이전, 변경, 소멸의 청구권을 보전하려 할 때 또는 이러한 청구권이 시기분, 정지조건부 이거나 기타 장래에 있어서 확정(예약완결권)될 것인 때에 하는 등기다.

② 물권적 청구권을 보전하기 위한 가등기, 소유권보존등기의 가등기는 할 수 없다.

③ 가등기가 있더라도 그에 기한 본등기가 없는 한 가등기의 의무자인 소유자는 그 부동산의 처분할 권리를 잃지 않는다. 그러나 가등기에 기한 본등기가 마쳐진 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때를 소급함으로써 가등기후 본등기 전에 이루어진 중간처분은 실효되는 것이다.

④ 토지를 乙에게 명의신탁하고 장차의 소유권이전의 청구권보전을 위하여 자신의 명의로 가등기를 경료한 甲이 가등기에 기한 본등기절차에 의하지 아니하고 乙로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받았다고 하여 혼동의 법리에 의하여 甲의 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸하는 것은 아니다.

3. 가등기 자체의 효력(본등기 전의 효력)

(1) 청구권보전의 효력

가등기 자체에는 민법 제 186조 소정의 물권변동을 일으키는 동기로서의 효력이 없고, 소유권자의 부동산처분권을 제한하는 효력도 없으며, 부동산의 제 3취득자에게 대항할 수 있는 효력도 없다.

(2) 실체법상 효력부정

① 가등기는 순위보전적 효력만이 있을 뿐이고, 가등기만으로는 아무런 실체법상 효력을 갖지 않으므로, 중복된 소유권보존등기가 무효이더라도 가등기권리자는 그 말소를 청구할 권리가 없다.

② 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기가 있다고 하여 소유권이전등기를 청구할 어떤 법률관계가 있다고 추정되지 않는다.

③ 가등기권리자는 가등기만으로 물권취득의 효력을 주장할 수 없으므로, 가등기 후의 소유권취득의 본등기명의인의 소유권을 부정할 수 없다.

④ 소유권이전등기의무자가 그 부동산상에 제3자 명의로 가등기를 마쳐주었다 하여도 그 소유권이전등기의무자의 처분권한이 상실되는 것은 아니므로 그 가등기만으로는 소유권이전등기의무가 이행불능이 된다고 할 수 없다.

소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기에 기하여 본등기가 행해지면 물권변동의 효력은 본등기가 행해진 때 발생한다.

가등기에 기한 소유권이전등기청구권이 시효완성으로 소멸된 경우 가등기 이후에 부동산을 취득한 제3자는 소유권에 기한 방해제거청구로서 가등기권리자에 대하여 본등기청구권의 소멸시효를 주장하여 그 가등기의 말소를 청구할 수 있다.

4. 가등기상 권리의 이전등기

① 가등기 대상인 물권변동의 청구권은 그 성질상 양도될 수 있는 재산권일 뿐만 아니라 가등기에 의하여 공시되어 결과적으로 공시방법까지 마련된 셈이므로, 이를 양도한 경우에는 양도인과 양수인의 공동신청으로 그 가등기상의 권리의 이전등기를 가등기에 대한 부기등기의 형식으로 경료할 수 있다. 즉, 가등기된 소유권이전청구권은 가등기에 대한 부기등기의 방법으로 타인에게 양도될 수 있다.

② 가등기이전의 부기등기는 기존의 주등기인 가등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루고 있는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우에는 주등기인 가등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소된다.

6. 본등기의무자

가등기 후에 제 3자에게 소유권이전의 본등기가 된 경우에 가등기권리자는 본등기를 경료하지 않고는 가등기 이후의 본등기의 말소를 청구할 수 없다. 이 경우에 가등기권자는 가등기의무자인 전소유자를 상대로 본등기청구권을 행사할 것이고 제3자를 상대로 할 것이 아니다.

즉, 소유권이전청구권을 보전하기 위한 가등기에 기한 본등기를 청구하는 경우 가등기 후 소유자가 변경되더라도 가등기 당시의 등기명의인을 상대로 하여야 한다.

7. 본등기 후의 효력

(1)본등기의 순위

가등기에 기해 본등기가 행해지면 본등기의 순위는 가등기의 순위에 의한다. 가등기에 의해 보전되는 본등기청구권은 채권적 청구권으로서 소멸시효에 걸린다.

(2)물권변동의 효력

가등기는 그 성질상 본등기의 순위보전만의 효력이 있고 후일 본등기가 경료된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급함으로써 가등기 후 본등기 전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후순위로 되어 실효될 뿐이고, 본등기에 의한 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하여 발생하는 것은 아니다.

(3) 후등기의 직권말소

가등기 후 본등기가 행해지면 가등기 이후의 제3자의 등기는 본등기과 양립할 수 있으면 본등기보다 후순위로 되고 본등기와 양립할 수 없으면 직권말소된다.

가등기된 소유권이전청구권은 가등기에 대한 부기등기의 방법으로 타인에게 양도될 수 있다.

즉, 가등기에 의하여 순위보전의 대상이 되어 있는 물권변동청구권이 양도된 경우, 그 가등기상의 권리의 이전등기를 가등기에 대한 부기등기의 형식으로 경료할 수 있다.

제 6절 물권의 소멸

5. 혼동

(1)의의

혼동이란 서로 대립하는 두 개의 법률적 지위 또는 자격이 동일인에게 귀속하는 것을 말한다. 민법은 혼동을 물권, 채권의 공통된 소멸원인으로 규정하고 있으나 일정한 예외가 인정된다. 혼동의 법적 성질은 사건에 속한다.

(2) 소유권과 제한물권의 혼동

① 원칙

제191조(혼동으로 인한 물권읠 소멸) - 동일한 물건에 대한 소유권과 다른 물권(제한물권)이 동일한 사람에게 귀속한 때에는 당른 물권(제한물권)은 소멸한다.

예컨대, 甲의 토지에 지상권을 가진 乙이 그 토지의 소유권을 취득하면, 乙은 동일한 토지에 지상권과 소유권을 가지게 되는데, 이 경우 지상권은 혼동으로 소멸한다.

② 예외

제191조(혼동으로 인한 물권의 소멸) - 그러나 그 물권(제한물권)이 제3자의 권리의 목적이 된 때에는 소멸하지 아니한다.

㉠제한물권이 제3자의 권리의 목적인 때 :

乙이 甲의 토지에 대해 지상권을 가지고 있고, 그 지상권이 丙의 저당권의 목적인 경우에는 乙이 그 토지의 소유권을 취득하더라도 乙의 지상권은 소멸하지 않는다.

㉡ 본인의 이익을 위한 경우 :

예컨대, 甲의 소유토지에 乙이 1번 저당권을, 丙이 2번저당권을 갖고 있는 경우에 乙이 甲소유의 토지소유권을 취득한 경우라도 乙 본인 이익을 위해 乙의 1번 저당권은 소멸하지 않는다.

같은 이유로 甲의 부동산에 乙이 임차궈을 가지고 있고, 그 임차권이 대항요건을 갖춘 후에 丙의 저당권이 설정된 때에는 임차인 乙이 甲소유부동산을 매수하여 그 소유권을 취득하여도 乙의 임차권은 혼동으로 소멸하지 않는다.

(4) 혼동으로 소멸하지 않는 물권

① 점유권 : 점유권은 사실상의 지배를 내용으로 하고 본권인 소유권, 제한물권은 법률상의 지배를 애용으로 하여 양자는 양립할 수 있으므로 점유권은 혼동으로 소멸하지 않는다. 따라서 甲소유 토지를 乙이 점유하고 있던 중 乙이 甲을 단독으로 상속한 경우 乙의 점유권은 소멸하지 않는다.

② 광업권 : 광업권은 광물의 채굴, 취득을 목적으로 하고 토지소유권은 지표의 이용을 목적으로 하여 양자는 양립할 수 있으므로 광업권은 혼동으로 소멸하지 않는다.

③ 양도담보권 : 토지의 지상권자가 그 토지의 양도담보권자로서 소유권이전등기를 경료받은 경우에는 토지소유권이 지상권설정자에게 남아있으므로 지상권이 혼동으로 소멸되지 않는다.

제 1 절 총설

점유의 개념

사실상 지배(객관적 요건)

제192조(점유권의 취득과 소멸) - 물건을 사실상 지배하는 자는 점유권이 있다.

2. 점유보조자

제195조(점유보조자) - 가사상, 영업상 기타 유사한 관계에 의하여 타인의 지시를 받아 물건에 대한 사실상의 지배를 하는 때에는 그 타인만을 점유자로 한다. 즉 물건에 대하여 직접적으로 실력을 행사하면서도 점유를 인정받지 못하는 자이다.

* 점유보조자의 지위

① 점유보조자는 점유권을 갖지 못하므로 점유주만이 점유자이다. 따라서 점유권이나 점유보호청구권의 주체나 상대방 자격이 없다.

②다만, 점유보조자는 점유주이 점유를 위하여 자력구제권을 행사할 수 있다고 한다.

*점유의 권리추정의 규정은 특별한 사정이 없는 한 부동산 물권에 대하여는 적용되지 아니한다. 부동산에 대해서는 그 등기에 대해서만 추정력이 부여된다.

* 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 및 손해의 배상을 청구할 수 있고, 청구권은 침탈을 당한 날로부터 1년 내에 행사하여야 한다.

*점유의 소와 본권의 소는 전혀 별개이므로 점유권에 기인한 소는 본권에 관한 이유로 재판하지 못한다.

3. 간접점유

(1) 의의

제194조(간접점유) - 지상권, 전세권, 질권, 사용대차, 임대차, 임치 기타의 관계로 타인으로 하여금 물건을 점유하게 한 자는 간접으로 점유권이 있다.

예컨대, 甲의 건물에 대하여 갑과 을이 임대체계약을 맺고 을이 현실적으로 점유, 사용하는 경우라도 갑은 양적에 따른 반환청구권이 있기 때문에 갑은 그 건물을 사실상 을을 통해서 간접적으로 지배하고 있다고 보아야 한다. 이러한 경우에 임차인인 을을 직접점유자, 임대인인 갑을 간접점유자라 한다.

*[주택임대차보호법] 상의 대항요건인 인도는 임차인의 주택의 간접점유를 취득하는 경우에도 인정될 수 있다.

* 점유취득시효의 기초인 점유에는 간접점유도 포함된다.

* 직접점유자가 그 점유를 임의로 양도한 경우, 그 점유이전이 간접점유자의 의사에 반하더라도 간접점유가 침탈된 것은 아니다.

*간접점유자 역시 점유자이므로 점유권과 점유보호청구권이 인정된다.

*제3자가 직접점유자의 점유를 방해한 경우에는 간접점유자도 점유물방해제거청구를 할 수 있다.

*취득시효의 요건인 점유는 직접점유뿐만 아니라 간접점유도 포함된다.

*자주점유인지 타주점유인지 불분명한 경우 점유자는 자주점유로 추청된다. 따라서 취득시효를 부정하는 자가 점유자의 점유가 타주점유임을 입증하여야 한다.

(2) 성립요건

① 직접점유자의 타주점유 :

간접점유자에 대해 일정한 법률관계를 가진 직접점유자가 물건을 사실상 지배해야 하며 그 점유는 타주점유여야 한다.

② 점유매개관계의 존재 :

㉠ 간접점유자와 직접점유자 사이에는 지상권, 전세권, 질권, 사용대차, 임대차, 임치 기타의 관계가 있어야 하는데, 이를 점유매개관계라 한다.

㉡ 점유매개관계가 있기 위해서는 간접 점유자가 직접점유자에 대하여 점유매개관계에 기한 반환청구권을 가져야 한다.

㉢ 점유매개관계는 반드시 유효할 법률관계이어야 할 필요가 없고, 중첩적으로 있을 수 있다. 예컨대, 乙이 甲으로부터 임차한 건물을 甲의 동이 없이 丙에게 전대한 경우에, 丙이 직접점유자이고 甲과 乙은 모두 간접점유자이다.

또한 점유매개관계를 발생시키는 법률행위가 무효라 하더라도 간접점유는 인정될 수 있다.

(3) 간접점유자의 지위

① 점유자

㉠ 간접점유자도 점유권을 가진 점유자다. 따라서 점유에 과한 규정은 원칙적으로 간접점유자에게 적용된다.

㉡ 간접점유자도 점유자이므로 점유보호청구권(점유권에 기한 물권적 청구권)의 주체와 상대방이 될 수 있다. 즉, 직접점유자가 제3자에 의해 그 점유를 침탈하거나 방해당하고 있는 경우에 간접점유자는 반환이나 방해배제를 청구할 수 있다.

제 2 절 점유의 모습(점유의 태양)

2. 자주점유와 타주점유

(1) 소유의 의사

'자주점유'란 소유의 의사를 가지고 있는 점유를 말하고, '타주점유'란 소유의 의사 없이 하는 점유를 말한다.

예를 들어, 매수인의 점유는 자주점유이나 임차인이나 전세권자의 점유는 타주점유이다.

(2) 판단기준 - 객관설

* 자주점유인지 타주점유인지 여부는 점유자의 내심의 의사에 의해 결정되는 것이 아니라 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의해 외형적, 객관적으로 결정되어야 한다.

3. 자주점유의 추정

제197조(점유의 태양) - 점유자는 소유의 의사로서 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정한다.

(1) 점유권원이 불분명할 경우

부동산의 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제 197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사(자주)로 평온, 공연 및 선의로 점유한 것으로 추정되는 것이다.

(2) 추정의 효과 - 입증책임의 전환

① 점유자가 스스로 그 점유권원의 성질에 의한 자주점유임을 입증할 책임이 없고, 점유자의 점유가 소유의 의사 없는 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있다.

② 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도 원래 이와 같은 자주점유의 권원에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고는 볼 수 없다.

즉, 점유자의 점유권원에 대한 주장이 인정되지 않는다는 것만으로도 자주점유의 추정이 깨어지지 않는다.

③ 지방자치단체나 국가가 최득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다 하더라도 자주점유의 추정은 깨어지지 않는다.

(3) 자주 점유인 경우

① 점유자에게 추정되는 소유의 의사는 사실상 소유할 의사가 있는 것으로 충분하므로 등기를 수반하지 아니한 점유임이 밝혀졌다고 하여 이 사실만 가지고 바로 점유권원의 성실상 소유의 의사가 결여된 타주점유라고 할 수 없다.

② 물건을 매수하여 점유하고 있으나 매매가 무효인 것을 모르는 매수인의 점유는 자주점유이다.

③ 타인의 토지의 매매에 해당하여 토지매수인이 곧바로 소유물을 취득할 수 없다는 사실만으로 자주점유의 추정이 깨어지는 것이라고 할 수 없다.

④ 지상건물과 함께 그 대지를 매수, 취득하여 점유를 개시함에 있어서 매수인이 인접토지와의 경계선을 정확하게 확인해 보지 않아 착오로 인접토지의 일부를 그가 매수, 취득한 대지에 속하는 것으로 믿고 그 부분을 현실적으로 인도받아 점유하고 있다면 인접토지의 부분에 대한 점유도 소유의 이사가 있는 자주점유라고 보아야 한다.

⑤ 점유자의 승계인이 자기의 점유만을 주장하는 경우, 전 점유자의 점유가 타주점유라 하더라도 현 점유자의 점유는 자주점유로 추정된다.

(4) 타주점유인 경우

① 직접점유자(지상권, 전세권자, 임차인 등)의 점유는 타주점유이다.

② 명의신탁에 기해 토지의 소유자로 등기된 자(명의수탁자)의 점유는 권원의 성질상 타주점유다.

③ 타인의 토지 위에 분묘를 설치 또는 소유하는 자(분묘기지권자)는 점유권원의 성질상 타주점유라고 할 것이다.

④ 점유자가 점유개시 당시에 소유권취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에도 특별한 사정이 없는 한 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다.

⑤ 처분권한이 없는 자로부터 그 사실을 알면서 부동산을 취득하거나 어떠한 법률행위가 무효임을 알면서 그 법률행위에 의하여 부동산을 취득하여 점유를 시작한 때에는 점유시작 당시에 소유의 의사가 있다고 할 수 없는 것이다.

⑥ 매매대상 토지의 면적이 공부상 면적을 상당히 초과하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약 당사자들이 이러한 사실을 알고 있었다고 보는 것이 상당하고, 그 초과부분은 권원의 성질상 타주점유에 해당한다.

⑦ 공유토지는 공유자 1인이 그 전부를 점유하고 있다고 하여도 다른 특별한 사정이 없다면 다른 공유자의 지분비율의 법위 내에서는 타주점유라고 볼 수밖에 없다.

⑧ 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적, 객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어지는 것이다.

3. 선의점유와 악의점유

의의

'선의의 점유'란 점유할 권리, 즉 본권(소유권, 지상권, 전세권, 임차권)이 없음에도 불구하고 본권이 있다고 오신하면서 하는 점유를 말한다.

반면, '악의의 점유'는 점유할 권원이 없음을 알면서 하는 점유하거나 점유할 권리의 유무에 대하여 의심을 품으면서 하는 점유를 말한다.

3. 선의점유의 추정

① 점유자는 선의로 점유한 것으로 추정한다.

권원 없는 점유였음이 밝혀졌다고 하여 그 동안의 점유에 대한 선의의 추정이 깨어졌다고 볼 수 없다.

② 그러나 선의의 점유자라도 본권에 관한 소에 패소한 때에는 그 소가 제기된 때로부터 악의의 점유자로 본다.

따라서, 그 소제기일부터는 점유를 악의로 의제하여 부당이득의 반환을 명하여야 한다.

제 3 절 점유권의 취득과 소멸

2. 점유승계의 효과

(1) 특정승계의 효과

제199조(점유의 승계의 주장과 그 효과) ① 점유자의 승계인은 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 전점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있다. ② 전 점유자(그 직전의 점유자에 한하는 것이 아니라 현 점유에 앞서는 모든 점유자를 포함한다)의 점유를 아울러 주장(점유의 병합)하는 경우에는 그 하자도 계승한다.

제 4 절 점유권의 효력

점유의 추정적 효력

점유태양의 추정

① 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정한다.

다만 무과실은 추정되지 않는다.

② 선의의 점유자라도 본권에 관한 소에서 패소한 때에는 그 소개 제기될 때부터 악의의 점유자로 본다.

2. 점유계속의 추정

제198조(점유계속의 추정) - 전후 양시에 점유한 사실이 있는 때에는 그 점유는 계속한 것으로 추정한다.

점유계속추정은 동일인이 전후 양 시점에 점유한 것이 증명된 때에만 적용되는 것이 아니고, 전후 양 시점의 점유자가 다른 경우에도 '점유의 승계가 입증'디는 한 점유계속은 추정된다.

3. 점유의 권리추정력

(1) 의의

제200조(권리의 적법의 추정) - 점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적접하게 보유한 것으로 추정한다.

점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적접하게 보유하는 것으로 추정되는데, 예컨대 소유자로서 점유하는 자는 적법한 소유권이 있는 것으로 추정되고, 임차인으로서 점유하는 자는 적법한 임차권이 있는 것으로 추정되는 것을 말한다.

(2) 부동산에 적용여부

① 점유의 권리추정력이 동산에 적용된다는 점에서 이의가 없으나 부동산에도 적용되는지에 대해 다툼이 있다.

② 판례는 점유자의 권리추정의 규정은 특별한 사정이 없는 한 부동산 물권에 대하여는 적용되지 아니한다고 한다. 왜냐하면 점유는 동산의 공시방법이고 부동산에는 등기의 추정력이 적용되기 때문이다.

2. 점유자와 회복자의 관계

서설

(1) 본권에 기하여 타인의 물건을 점유하던 자(전세권자, 임차인 등)가 그 물건을 반환하는 경우에 당사자 사이의 관계는 본권을 발생시킨 법률관게에 따라 청산되어야 한다.

그러나 당사자간에 기본적 법률관계가 부존재하거나 무효 또는 취소인 경우에 소유자(회복자)와 본권 없는 점유자 사이의 이해관계의 조절은 불법행위 또는 부당이득법에 의하여야 할 것이지만 민법은 선의점유자를 보호하기 위한 특칙으로 제 201조 내지 203조를 규정하고 있다.

(2) 이 때 문제되는 것은

첫째 점유자가 점유 중에 취득한 과실을 취득할 수 있는지,

둘째 점유물의 멸실, 훼손에 대하여 어느 정도 책임을 지는 지,

셋째 점유자가 점유물에 지출한 비용은 본권자에 대하여 상환을 청구할 수 있는지 등에 있다.

2. 점유자의 과실취득 여부

(1) 선의점유자의 과실취득권

제201조(점유자와 과실) - 선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득한다.

① 선의점유자의 의미

여기서 '선의의 점유자'라 함은 과실수취권을 포함하는 권원(소유권, 지상권, 전세권, 임차권 등)이 있다고 오신한 점유자를 말하고, 그와 같은 오신을 함에는 오신할 만한 정당한 근거(선의 +무과실)가 있어야 한다.

② 점유물의 '과실취득'

㉠ 과실은 천연과실, 법정과실 모두 포함하며, 물건의 사용이익도 이에 해당한다. 그러므로 선의의 점유자가 얻은 건물 사용이익은 과실에 준하여 취급한다.

㉡ 선의의 점유자는 과실을 취득할 수 있는 범위 내에서 부당이득은 성립하지 않는다. 따라서 과실취득으로 인한 이득을 발환할 필요가 없다.

㉢ 쌍무계약(매매계약)이 취소된 경우 선의의 매수인에게 민법 제 201조가 적용되어 과실취득권이 인정되는 이상 선의의 매도인에게도 민법 제 587조의 유추적용에 의하여 대금의 운용이익 내지 법정이자의 반환을 부정함이 형평에 맞다.

③불법행위로 인한 손해배상책임 여부

선의의 점유자로서 그 과실을 취득할 권리가 있다 하더라도, 점유에 과실이 있다면, 그 토지점유는 진정한 소유자에 대하여 불법행위를 구성하며, 선의의 점유자에게 과실 취득권이 있다 하여 불법행위로 인한 손해배상책임이 배제되는 것은 아니다.

④ 계약이 해제된 경우 적용여부

매매계약이 해제된 경우, 당사자는 선의, 악의를 불문하고 원상회복의무를 부담하므로 선의의 매수인은 과실도 매도인에게 반환해야 한다. 즉 계약해제의 경우에는 과실취득이 적용되지 않는다.

(2) 악의 점유자의 과실반환의무

① 의의

㉠ 악의의 점유자는 수취한 과실을 반환하여야 하며 소비하였거나 과실로 인하여 훼손 또는 수취하지 못한 경우에는 그 과실의 대가를 보상하여야 한다.

㉡ 악의의 점유자라도 과실 없이 훼손 또는 수취하지 못한 경우에는 그 과실의 대가를 보상할 필요가 없다.

㉢ 악의의 점유자는 받은 이익에 이자를 붙여 반환하여야 하며, 그 이자의 이행지체로 인한 지연손해금도 지급하여야 한다.

*이행지체로 인해 매매계약이 해제된 경우, 선의의 점유자인 매수인에게 과실을 반환해야 한다.

계약해제로 인한 원상회복의무는 부당이득반환의무의 특칙에 해당하므로, 해제로 인한 원상회복의 범위는 이익의 현존 여보나 선의 악의에 불문하고 특단의 사유가 없는 한 받은 이익의 전부이다. 따라서 이행지체로 인한 매매계약이 해제된 경우, 선의의 점유자인 매수인은 과실을 반환하여야 한다.

② 악의의 점유자의 범위

㉠ 선의의 점유자라도 본권에 관한 소에 패소한 때에는 그 소개 제기된 때로부터 악의의 점유자로 본다.

따라서 소제기 이후의 과실은 반환하여야 한다.

㉡ 폭력 또는 은비에 의한 점유자도 악의 점유자와 마찬가지로 과실을 반환하여야 한다.

3. 점유물의 멸실, 훼손에 대한 책임 (매우중요!!1)

제202조(점유자의 회복자에 대한 책임) - 점유물이 점유자의 책임있는 사유로 인하여 멸실 또는 훼손한 때에는 악의의 점유자는 그 손해의 전부를 배상하여야 하며,

선의의 점유자는 이익이 현존하는 한도에서 배상하여야 한다.

소유의 의사가 없는 점유자는 선의인 경우에도 손해의 전부를 배상하여야 한다.

(1) 의의

점유물이 점유자의 책임 있는 사유(고의, 과실)로 인해 멸실 또는 훼손한 때에 점유한 자는 회복자에 대해 어떤 책임을 지는가의 문제이다. 멸실은 물리적 멸실 뿐만 아니라 점유물을 선의의 제3자에게 양도하여 그 반환이 불가능하게 된 경우도 포함한다.

(2) 선의, 자주, 점유자의 책임

점유자가 선의이며 자주점유인 경우에는 이익이 현존하는 한도 내에서 배상하여야 한다.

(3) 악의 또는 타주 점유자인 경우

점유자가 악의 점유 또는 타주점유인 경우에는 손해의 전부를 배상하여야 한다.

4. 점유자의 비용상환청구권

(1)서설

점유자가 점유물을 반환할 때 점유물에 대하여 지출한 필요비나 유익비가 있는 경우에 이를 회복자에 대하여 상환을 청구할 수 있다.

이때 점유자는 선의 악의 또는 자주 타주 점유의 구별없이 비용상환청구권을 갖는다.

(2) 필요비 상환청구권

① 점유자가 점유물을 반환할 때에는 회복자에 대하여 점유물을 보존하기 위하여 지출한 금액 기타 필요비의 상환을 청구할 수 있다.

② 그러나 점유자가 선의의 점유자로서 과실을 취득한 경우에는 통상의 필요비는 청구하지 못한다.

통상의 필요비는 통상적인 보존 관리비용(기계장치의 부품교체비용, 건물의 관리비나 공과금 등)을 말하며, 다만, 점유자가 과실을 취득한 경우라도 특별 필요비(태풍으로 인한 파손부분의 수선비 등)는 상환을 청구할 수 있다.

③ 악의의 점유자는 과실을 취득하지 못하므로 통상의 필요비도 청구할 수 있다.

(3) 유익비 상환청구권

① 점유자가 점유물을 개량하기 위하여 지출한 금액 기타 유익비에 관하여는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 회복자의 선택에 좇아 그 지출금액이 증가액의 상환을 청구할 수 있다.

② 유익비란 물건의 개량이나 물건의 가치를 증가시키기 위하여 지출한 비용을 말한다.

③ 유익비상환청구권의 경우에 법원은 회복자의 청구에 의하여 상당한 상환기간을 허야 할 수 있다.

* 즉, 법원에 대한 상환기간의 허여청구는 유익비상환청구권에 대해서만 허용되고, 필요비상환청구권에 대해서는 회복자는 법원에 상환기간의 허여를 청구할 수 없다.

(5) 제203조(비용상환청구권)의 적용범위

① 민법 제203조에 의한 점유자의 회복자에 대한 비용상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적접하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립되는 것이다.

② 반면, 점유자가 비용을 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용되는 것이고, 제 203조는 적용되지 않는다.

③ 즉 점유자와 회복자에 관한 민법 제 203조가 적용되는 경우의 점유자는 그 비용을 지출할 당시의 소유자가 누구이었는지 관계없이 점유회복 당시의 소유자(회복자)에 대하여 비용상환청구권을 행사할 수 있고, 필요비나 유익비 모두 점유자가 회복자로부터 점유물의 반환을 청구받거나 회복자에게 점유물을 반환한 때에 비로소 회복자에 대해 행사할 수 있다.

④ 그러나 만일 임차인이 임대차관계에 기하여 비용상환청구를 하는 경우에는 임대차에 관한 제 626조가 적용되어 점유자는 원칙적으로 임대인에 대하여 비용상환청구권을 행사할 수 있을 뿐 계약간계 등의 상대방이 아닌 점유회복 당시의 소유자에 대하여 지출비용의 상환을 구할 수는 없다. 또한 임차인은 필요비의 경우 임대차 종료 전이라도 즉시 상환청구를 할 수 있다.

* 점유자가 스스로 매매 또는 증여과 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도 원래 이와 같은 자주점유의 권원에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고는 볼 수 없다.

*무효인 매매계약의 매수인이 점유목적물에 필요비 등을 치줄한 후 매도인이 그 목적물을 제3자에게 양도한 경우, 점유자인 매수인은 양수인에게 비용상환을 청구할 수 있다.

다시 말해, 점유자의 비용상환청구권은 비용을 지출할 당시의 소유자가 누구이었는지 관계없이 점유회복 당시의 소유자에게 행사할 수 있다. 따라서 점유자인 매수인은 현재의 소유자인 양수인에게 비용상환을 청구할 수 있다.

5. 점유의 침탈

① 점유의 '침탈'이란 점유자가 그의 의사에 의하지 않고서 점유를 빼앗기를 것을 말한다.

절취, 강도를 당한 것. 위험한 강제집행에 의하여 물건의 인도를 받은 것은 점유의 침탈에 해당한다.

② 그러나 사기나 횡령에 의한 경우, 유실물을 습득한 경우 등은 점유의 침탈에 해당하지 않으므로 점유물반환청구권을 행사할 수 없다.

<< 핵심빈출지문 >>

물권법 일반

온천에 관한 권리는 관습법상의 물권이다. (X)=> 온천권은 관습법상의 물권이 아니다.

미등기 무허가건물의 양수인은 소유권이전등기를 경료받지 않아도 소유권에 준하는 관습법상의 물권을 취득한다. (X)=> 소유권에 준하는 관습법상의 물권을 취득한다고 볼 수 없다.

1동 건물의 일부도 구조상, 이용상 독립성이 있으면 구분행위에 의하여 독립된 부동산이 될 수 있다. (O)

농지소유자의 승낙없이 농작물을 경작한 경우 명인방법을 갖추어야만 토이와 별도로 독립된 소유권의 객체로 본다. (X)=> 명인방법을 갖추지 않아도 토지와 별도로 독립한 소유권의 객체로 된다.

물권적 방해제거청구권의 요건으로 요구되는 방해는 개념상 손해와 구별된다.(O)

임차인은 임차목적물에 관한 임대인의 소유권에 기한 물권적 청구권을 대위행사할 수 없다. (X)=> 물권적 청구권을 대위행사할 수 있다.

타인 토지에 무단으로 신축된 미등기건물을 매수하여 대금을 지급하고 있는 점유자는 건물철거청구의 상대방이 될 수 있다. (O)

2. 물권의 변동

미등기건물의 매수인은 그 건물의 불법점유자에 대하여 직접 자신의 소유권에 기한 명도를 청구할 수 없다. (O)

합유지분 포기에 따른 물권변동의 효력은 등기 없이도 발생한다. (X) 등기를 필요로 한다.

매매계약의 취소로 인한 매도인의 매수인에 대한 등기청구권은 채권적 청구권에 해당한다. (X)=> 물권적 청구권에 해당한다.

점유취득시효의 완성으로 점유자가 소유자에 대해 갖는 소유권이전등기청구권은 통상의 채권양도 법리에 따라 양도될 수 있다. (O)

소유권이전등기가 된 경우, 특별한 사정이 없는 한 이전등기에 필요한 적법한 절차를 거친 것으로 추정된다. (O)

등기부상 물권변동의 당사자 사이에는 등기추정력이 원용될 수 없다. (X)=> 등기추정력은 당사자 사이에도 미친다.

X토지는 甲 -> 乙 -> 丙으로 순차 매도되고 , 3자간에 중간생략등기의 합의를 하였다. 이 경우 甲의 乙에 대한 매매대금채권의 행사는 제한된다. (X)=> 매매대금채권의 행사는 제한되지 않는다.

토지거래허가구역 밖에 있는 토지에 대하여 최초 매도인 甲과 중간매수인 乙, 을과 최종매수인 丙 사이에 순차적으로 매매계약이 체결되고 이들 간에 중간생략등기의 합의가 있는 경우 甲은 乙의 매매대금 미지급을 이유로 丙 명의로의 소유권이전등기의무 이행을 거절 할 수 있다. (O)

현물분할의 합의에 의하여 공유토지에 대한 단독소유권을 취득하는 경우 긍기를 하지 않아도 소유권취득의 효력이 생긴다. (X)=> 등기하여야 한다.

甲의 토지 위에 乙이 1번 저당권, 丙이 2번 저당권을 가지고 있다가 乙이 증여를 받아 토지소유권을 취득하면 1번 저당권은 소멸한다. (X)=> 乙의 1번 저당권은 소멸하지 않는다.

3. 점유권

점유매개관계(임대차, 사용 대차, 임치 따위와 같은, 간접 점유자와 직접 점유자 사이의 법률관계) 의 직접점유자는 타주점유자이다. (O) 뒤집어 말하면 점유매개관계의 간접점유자는 자주점유자이다.

甲이 乙과의 명의신탁약정에 따라 자신의 부동산소유권을 乙 명의로 등기한 경우, 을의 점유는 자주점유이다.(X)=> 타주점유이다.

점유자의 특정승계인이 자기의 점유와 전점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우 그 하자도 승계한다. (O)

甲은 그의 X건물을 乙에게 매도하여 점유를 이전하였고, 乙은 X건물을 사용, 수익하면서 X건물의 보존, 개량을 위하여 비용을 지출하였다. 甲과 乙 사이의 게약이 무효인 경우 선의의 乙은 甲에 대하여 통상의 필요비의 상환을 청구할 수 있다. (X)=> 통상의 필요비는 청구하지 못한다.

점유자와 회복자의 관계에 있어서 악의의 점유자는 받은 이익에 이자를 붙여 반환하고 그 이자의 이행지체로 인한 지연손해금까지 지급하여야 한다. (O)

점유자가 점유불반환청구권을 행사하는 경우, 그 침탈된날로부터 1년 내에 행사하여야 한다. (O)

점유자가 범유의 방해를 받을 염려가 있는 때에는 그 방해의 예방 또는 손해배상의 담보를 청구할 수 있다. (O)

점유물에 관한 필요비상환청구권은 악의의 점유자에게도 인정된다. (O)

필요비상환청구권에 대하여 회복자는 법원에 상환기간의 허여를 청구할 수 있다. (X)=> 법원에 대한 상환기간의 허여청구는 유익비사환청구권에 대해서만 허용된다.