[민법]소유권,지역권,지상권,전세권,유치권,저당권 정리

Aug 1. 2025

<<공부일기>>

민법이 의외로 진도가 느리다. 원래 오늘까지 마치고 부족한 부분은 내일 까지 마무리 하는 걸로 생각했는데, 아무래도 사흘 정도 더 걸릴 것 같다. 그렇게 해도 8월의 나머지 날들인 28일 동안 4과목을 정리하면 과목당 1주일, 빠듯하지만 이렇게 하면 8월 말까지 2회독이 가능하다. 그러면 9월과 10월이 온전히 남으니 한결 편하게 요약과 암기를 할 수 있을 것 같다.

지난해 경험해 봐서 아는데, 수험증을 받으면 마음이 급해진다. 시원바람이 솔솔 부는 9월로 넘어가면 시간마저 급하게 흘러간다. 게다가 10월 가면 더 이상의 추가적인 공부는 어렵다. 그간 했던 것들을 붙들고 외워야 하는 공부만 가능해진다. 그럴려면 이 더운 8월에 죽을동 살동 덤벼서 2회독을 마쳐야 한다. 이렇듯 독한 마음을 잡아먹지 않으면 더위에 지쳐서 진도는 마냥 늘어지게 된다.

어른의 공부가 이렇다. 실제로 어려워서 힘들기도 하지만, 더 힘들게 하는 건 어른의 일상을 보내면서 공부를 해야 한다는 거다. 그게, 말처럼 쉬운 것이 아니다. 힘들기도 하지만 나름 재미도 있고, 술 담배도 만남도 없이 암것도 안하고 공부에 매달리다 보니 하루가 온전히 내 옆에서 흘러가는 것을 지켜보는 것 같아 신기한 마음도 든다. 대학수험생때 마지막인 줄 알았는데, 내가 이 나이에 이럴 줄 누가 알았겠는가. 그래서 인생이 아니던가. 누가 그랬다. '우짜든둥 인생은 끝까지 살아볼 만 하다'고. 그 말이, 틀림이 없다. - richboy

제 4 장 소유권

빈출부분 : 주위토지통행권, 점유취득시효, 공유 (매년 2~3문제)

제 1 절 총설

법률에 다른 규정이 없으면 선량한 관리자의 주의의무(선관주의의무)를 부담하지 않는 사람은 '소유자'이다.

다시 말해, 임차인, 전세권자, 유치권자, 점유매개관계의 직접점유자는 타인 소유의 물건을 점유하는 자이므로 선량한 관리자의 주의의무를 부담하지만, 소유자는 자기 소유의 물건을 사용, 수익, 처분하는 자이므로 선관주의의무를 부담하지 않는다.

제 2 절 소유권의 범위

토지소유권의 범위

(1)의의

① 지적법에 의하여 어떤 토지가 지적공부에 1필지의 토지로 등록되면 그 토지의 경계는 특별한 사정이 없는 한 토지소유권의 범위는 현실의 경계와 관계없이 지적공부상의 경계에 의해 확정된다. 다만, 지적공부를 작성함에 있어 기술적인 착오로 말미암아 지적공부상의 경계가 진실한 경계선과 다르게 잘못 작성되었다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 그 토지의 경계는 지적공부에 의하지 않고 실제의 경계에 의하여 확정된다.

(3) 토지의 포락

① 의의 : 포락이라 함은 토지가 바닷물이나 하천법상의 하천의 물에 개먹어 무너져 바다나 하천에 떨어져 그 원상복구에 과다한 비용이 요하는 등으로 사회통념상 불가능한 상태에 이르렀을 때를 말한다.

② 효과 : 한번 포락되어 토지로서 효용을 상실하면 종전의 소유권이 영구히 소멸되고 그 후 포락된 토지가 다시 성토되어도 종전의 소유자가 다시 소유권을 취득할 수는 없다.

2. 상린관계

(1)서설

의의 : 인접하고 있는 부동산 상호간의 이용을 조절하기 위하여 민법의 규정에 의하여 규율되는 법률관계를 상린관계라고 한다. 상린관계로부터 발생하는 권리를 상린권이라고 하는데 독립한 물권이 아니고 소유권의 내용 자체이다.

서로 인접한 토지에 통상의 경계표를 설치하는 경우, 설치비용은 다른 관습이 없으면 쌍방이 절반하여 부담하며, 측량비용은 토지의 면적에 비례하여 부담한다.

갑과 을이 공유하는 토지가 갑의 토지와 을의 토지로 분할됨으로 인하여 갑의 토지가 공로에 통하지 못하게 된 경우, 갑은 공로에 출입하기 위하여 을의 토지를 통행할 수 있으나, 을에게 보상할 의무는 없다.

지상권자는 지상권의 목적인 토지의 경계나 그 근방에서 건물을 수선하기 위하여 필요한 범위 내에서 이웃토지의 사용을 청구할 수 있다.

토지 주변의 소음이 사회통념상 수인한도를 넘지 않는 경우에는 그 토지소유자는 소유권에 기하여 소음피해의 제거를 청구할 수 없다.

자연유수의 승수의무란 토지소유자는 다만 소극적으로 이웃 토지로부터 자연히 흘러오는 물을 막지 못한다는 것 뿐이지 적극적으로 그 자연유수의 소통을 유지할 의무까지 토지소유자로 하여금 부담케 하려는 것은 아니다.

(3) 인지사용청구권

제216조(인지사용청구권) - 토지소유자는 경계나 그 근방에서 담 또는 건물을 축조하거나 수선하기 위하여 필요한 범위 내에서 이웃토지의 사용을 청구할 수 있다. 그러나 이웃사람의 승락이 없으면 그 주거에 들어가지 못한다.

(4) 수도 등의 시설권

제218조(수도 등 시설권) - 토지소유자는 타인의 토지를 통과하지 아니하면 필요한 수도, 소수관, 까스관, 전선 등을 시설할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 경우에는 타인의 토지를 통과하여 이를 시설할 수 있다.

(5) 주위토지통행권

① 유상통행권

㉠주체 : 민법 제219조에 정한 주위토지통행권은 인접한 토지의 상호이용과 조절에 기한 권리로서 토지의 소유자 또는 지상권자 , 전세권자 등 토지사용권을 가진 자에게 인정되는 권리다. 따라서 명의신탁자는 주위토지통행권이 인정되지 않는다.

주위토지통행권이 인정되는 경우 통로개설비용은 원칙적으로 주위토지통행권자가 부담하여야 한다.

통행지 소유자가 주위토지통행권에 기한 통행에 방해가 되는 축조물을 설치한 경우 주위토지통행권의 본래적 기능발휘를 위하여 통행지 소유자가 그 철거의무를 부담한다.

주위토지통행권의 성립에는 등기가 필요 없다.

㉡ 요건

ⓐ 기존 통로가 부적당한 경우

주위토지통행권은 어느 토지가 타인소유의 토지에 둘러싸여 공로에 통할 수 없는 경우 뿐만 아니라, 이미 기존의 통로가 있더라도 그것이 당해 토지의 이용에 부적합하여 실제로 통로로서의 충분한 기능을 하지 못하고 있는 경우에도 인정된다.

그러나 이미 그 소유토지의 용도에 필요한 통로가 있는 경우에는 그 통로를 사용하는 것보다 더 편리하다는 이유만으로 다른 장소로 통행할 권리를 인정할 수 없다.

㉢ 범위

ⓐ 현재의 토지의 용법에 따른 이용의 범위에서 인정되는 것이지 더 나아가 장차의 이용상황까지 미리 대비해서 통행료를 정할 것은 아니다. 따라서 주위토지통행권의 범위는 장차 건립될 아파트의 건축을 위한 이용상황까지 미리 대비하여 정할 수는 없다.

ⓑ 건축관련법령에 정한 도로톡에 관한 규정만으로 당연히 피포위지 소유자에게 반사적 이익으로서 건축관련법령에 정하는 도로의 폭이나 면적 등과 일치하는 주위토지통행권이 생기지는 않는 적정한 범위를 결정하여야 한다.

ⓒ 주위토지통행권의 본래적 기능발휘를 위해서는 그 통행에 방해가 되는 담장과 같은 축조물도 위 통행권의 행사에 의하여 철거되어야 한다.

ⓓ 일단 주위토지통행권이 발생하였다고 하더라도 나중에 그 토지(위요지)에 접하는 공로가 개설됨으로써 주위토지통행권을 인정할 필요성이 없어진 때에는 그 통행권은 소멸한다.

(6) 물에 관한 상린관계

①자연적 배수

제221조(자연유수의 승수의무와 권리) ① 토지소유자는 이웃토지로부터 자연히 흘러오는 물을 막지 못한다.

② 고지소유자는 이웃저지에 자연히 흘러 내리는 이웃저지에서 필요한 물을 자기의 정당한 사용범위를 넘어서 이를 막지 못한다.

② 인공적 배수

제225조(처마물에 대한 시설의무) - 토지소유자는 처마물이 이웃에 직접 낙하하지 않도록 적당한 시설을 하여야 한다.

(7) 경계에 관한 상린관계

① 경계표, 담의 설치

제237조(경계표, 담의 설치권) ① 인접하여 토지를 소유한 자는 공동비용으로 통상의 경계표나 담을 설치할 수 있다. ② 통상의 경계표나 담의 설치비용은 쌍방이 절반하여 부담한다. 그러나 측량비용은 토지의 면적에 비례하여 부담한다.

제238조(담의 특수시설권) 인지소유자는 자기의 비용으로 담의 재료를 통상보다 양호한 것으로 할 수 있으며 그 높이를 통상보다 높게 할 수 있고 또는 방화벽 기타 특수시설을 할 수 있다.

제239조(경계표 등의 공유추정) 경계에 설치된 경계표, 담, 구거 등은 상린자의 공유로 추정한다. 그러나 경계표, 담, 구거 등이 상린자일방의 단독비용으로 설치되었거나 담이 건물의 일반인 경우에는 그 설치한 일방이 소유한다.

② 수지, 목근의 제거권

제240조(수지, 목근의 제거권)

① 인접지의 수목가지가 경계를 넘은 때에는 그 소유자에 대하여 가지의 제거를 청구할 수 있다.

② 가지의 제거청구에 응하지 아니한 때에는 청구자가 그 가지를 제거할 수 있다.

③ 인접지의 수목뿌리가 경계를 넘은 때에는 임의로 제거할 수 있다.

③ 경계선부근의 건축

제242조(경계선부근의 건축)

① 건물을 축조함에는 특별한 관습이 없으면 경계로부터 반미터 이상의 거리를 두어야 한다.

② 인접지소유자는 전항의 규정에 위반한 자에 대하여 건물의 변경이나 철거를 청구할 수 있다.

그러나 건축에 착수한 후 1년을 경과하거나 건물이 완성된 후에는 손해배상만을 청구할 수 있다.

제 3 절 소유권에 기한 물권적 청구권

2. 소유물반환청구권

(1) 청구권자

소유권자에 기한 물권적 청구권을 소유권과 분리하여 이를 소유권 없는 전 소유자에게 유보하여 행사시킬 수는 없는 것이므르 소유권을 상실한 전소유자는 제3자인 불법점유자에 대하여 소유권에 기한 물권적 청구권에 의한 방해배제를 구할 수 없다.

(2) 상대방

① 소유자의 소유물을 부당하게 점유함으로써 소유자의 점유를 방해하고 있는 자로서 점유자의 고의, 과실은 소유물방환청구의 요건이 아니다.

② 따라서 불법건물을 매수하여 이를 인도받아 점유하고 있는 매수인은 등기부상 소유명의가 없다 하더라도 그 권리의 범위내에서 그 점유중인 건물에 대하여 법률상, 사실상 이를 처분할 권리가 있으므로 물권적 청구권의 상대방이 된다. 즉, 불법점유자라고 하더라도 그 물건을 매도하여 인도한 자는 등기명의가 그에게 남아있다는 사실만으로 현재의 점유자라고 할 수 없어 상대방이 될 수 없다.

즉 甲의 토지에 乙이 불법으로 건물을 축조하여 소유권 등기를 한 후에 그 건물을 丙에게 매도하고, 매수인 丙은 자기명의로 이전등기를 하지 않은 채 그 건물을 점유하고 있는 경우, 그 불법건물의 철거 및 토지반환청구권의 상대방은 현재 점유하고 있는 丙이다.

③ 또한 토지매수인이 아직 소유권이전등기를 경료받지 않았다 하여도 매매계약의 이행으로 그 토지를 인도받은 때에는 매매계약의 효력으로서 이를 점유, 사용할 권리가 생기게 된 것으로 보아야 하고, 매수인으로부터 위 토지를 다시 매수한 자는 위와 같은 토지의 점유, 사용권을 취득한 것으로 봄이 상당하다.

그러므로 매도인은 매수인으로부터 다시 위 토지를 매수한 자에 대해 토지소유권에 기한 물권적 청구권을 행사하거나 그 점유, 사용을 법률상 원인이 없는 이익이라고 하여 부당이득반환청구를 할 수는 없다.

3. 소유물방해제거청구권

(3) 내용

① 소유권에 기한 방해배제청구권에 있어서 '방해'라 함은 현재에도 지속되고 있는 침해를 의미하고, 법익 침해가 과거에 일어나서 이미 종결된 경우에 해당하는 '손해'의 개념과는 다르다.

② 따라서 소유권에 기한 방해배제청구권은 방해결과의 제거를 내용으로 하는 것이 되어서는 안 되며, 현재 계속되고 있는 방해의 원인을 제거하는 것을 내용으로 한다.

소유자는 물권적 청구권에 의하여 방해제거비용 또는 방해예방비용을 청구할 수 없다.

즉, 소유자가 침해자에 대하여 방해제거 행위 또는 방해예방 행위를 하는 데 드는 비용을 청구할 수 있는 권리는 제 214조에 포함되어 있지 않으므로, 소유자가 헌법 제 214조에 기하여 방해배제 비용 또는 방해예방 비용을 청구할 수는 없다.

* 토지 위에 불법건물이 있는 경우

(1) 건물의 소유자가 건물을 점유하고 있는 경우

토지의 소유자는 그 건물의 소유자에 대하여 건물의 철거와 그 대지부분의 인도를 청구할 수 있을 뿐, 자기 소유의 건물을 점유하고 있는 자에 대하여 그 건물에서 퇴거할 것을 청구할 수는 없다.

(2) 건물의 소유자가 아닌 자(임차인 등)가 건물을 점유하고 있는 경우

토지소유자는 건물의 점유자가 아닌 건물 소유자에게 건물철거 및 대지의 인도를 청구할 수 있다. 다만, 토지소유자는 자신의 소유권에 기한 방해배제로서 건물점유자에 대하여 건물로부터의 퇴출을 청구할 수 있고, 이는 건물점유자가 건물소유자로부터의 임차인으로서 그 건물임차권이 이른바 대항력을 가진다고 해서 달라지지 아니한다.

2. 취득시효

2. 취득시효의 목적이 되는 권리

(1) 소유권과 그 밖의 재산권

소유권, 계속되고 표현된 지역권, 점유권이 있는 지상권, 전세권, 질권과 광업권, 어업권, 무체재재산권 등의 준물권등이 있다. 하지만 취득시효는 점유를 그 내용으로 하므로 목적물을 점유하지 않는 저당권에 대해서는 취득시효가 인정되지 않는다.

(2) 시효취득이 인정되지 않는 재산권

점유를 수반하지 않는 물권(저당권),

법률규정에 의해 성립하는 권리(점유권, 유치권),

한번 행사하면 소멸되는 권리(취소권, 해제권, 철회권 등의 형성권),

신분관계를 전제로 하는 권리(부양청구권), 기타 채권,

계속적이지 않거나 표현되지 않은 지역권은 시효취득할 수 없다.

2. 취득시효의 대상

① 부동산의 일부 - 부동산의 일부는 토지의 분필등기, 건물의 구분소유권등기가 가능한 경우에 점유시효취득의 객체가 된다. 그러나 부동산 일부에 대한 등기부시효취득은 불가능하다.

② 공유지분 - 공유지분에 대한 시효취득도 가능하다. 다만, 이때에는 일부만 점유하였다는 객관적 징표가 존재할 필요가 없다.

③ 자기소유 부동산 - 시효취득의 목적물은 타인의 부동산임을 요하지 않고 자기 소유의 부동산이라도 시효취득의 목적물이 될 수 있다.

④ 국유재산 - 국유재산 중에서 행정재산에 대해서는 시효취득이 인정되지 않지만 사경제적 거래의 대상이 되는 일반재산에 대해서는 시효취득이 인정된다.

즉, 국유재산도 취득시효기간 동안 계속하여 일반재산인 경우 취득시효의 대상이 된다.

⑤ 집합건물의 공용부분 - 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률의 적용을 받는 집합건물의 공용부분은 취득시효의 의한 소유권취득의 대상이 될 수 없다.

⑥ 성명불상자의 소유물 - 시효로 인한 부동산소유권의 취득은 원시취득으로서 취득시효의 요건을 갖추면 곧 등기청구권을 취득하는 것이고 또 타인의 소유권을 승계취득하는 것이 아니어서 시효취득의 대상이 반드시 타인의 소유물이어야 하거나 그 타인이 특정되어 있어야만 하는 것은 아니므로 성명불상자의 소유물에 대하여 시효취득을 인정할 수 있다.

3. 부동산소유권의 점유취득시효

점유취득시효의 요건

제245조(점유로 인한 부동산소유권의 취득기간) - 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.

(1) 평온, 공연한 자주점유

① 여기서 말하는 점유에는 직접점유 뿐만 아니라 간접점유도 포함된다.

② 부동산 명의수탁자의 경우는 타주점유이므로 신탁부동산을 점유시효취득 할 수 없다.

③ 부동산에 관하여 적접, 유효한 등기를 마치고 소유권을 취득한 사람이 자기 소유의 부동산을 점유하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 사실상태를 권리관계로 높여 보호할 필요가 없으므로, 그러한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다.

(2) 20년간 점유계속

① 소유의 의사로 평온, 공연하게 20년간 계속 점유하여야 한다.

점유의 계속은 추정되므로 점유 양 시점의 점유자가 다른 경우에도 점유의 승계가 인정되는 한 점유계속은 추정된다.

② 기산점 - 부동산의 취득시효에 있어 기산점은 원칙적으로 시효취득의 기초가 되는 점유가 개시된 시점이 기산점이 되고 당사자가 기산점을 임의로 선택할 수 없다.

③ 시효완성 전에 점유의 승계가 있는 경우 - 취득시효의 기초인 점유가 승계된 경우에, 제199조에 의하여 자신의 점유만을 주장할 수 있고(점유의 분리), 전 점유자의 점유를 합산하여 주장할 수도 있다(점유의 병합)

2. 점유취득시효완성의 효과

(1) 등기청구권의 발생

민법 제245조 제 1항의 취득시효기간의 완성만으로는 소유권 취득의 효력이 바로 생기는 것이 아니라, 다만 이를 원인으로 하여 소유권취득을 위한 등기청구권이 발생할 뿐이다.

또한 미등기부동산의 경우라고 하여 취득시효기간의 완성만으로 등기 없이도 점유자가 소유권을 취득한다고 볼 수 없다.

(2) 등기청구권의 성질

① 제245조 제1항 소정의 점유취득시효와 완성으로 발생하는 등기청구권의 성질은 '채권적 청구권'으로 소멸시효 대상이 되나 시효완성자가 그 토지에 대한 점유가 계속되는 한 시효로 소멸되지 않는다.

② 시효완성후 점유를 상실하였다 하더라도 이를 "시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한" 이미 취득한 소유권이전등기청구권이 바로 소멸되지 않는다.

다시 말해, 시효취득자가 제3자에게 목적물을 처분하여 점유를 상실해도, 그의 소유권이전등기청구권은 소멸하지는 않는다.

하지만 그 점유자는 점유를 상실한 때로부터 10년간 등기청구권을 행사하지 않으면 소멸시효가 완성한다.

시효취득을 주장하는 점유자는 자주점유를 증명할 책임이 없다.

즉 점유자의 점유는 자주점유로 추정되므로 점유자가 자주점유를 주장할 책임은 없고, 타주점유임을 주장하는 자에게 그 입증책임이 있다.

중복등기로 인해 무효인 소유권보존등기에 기한 등기부취득시효는 부정된다.

부동산에 대한 점유자의 점유가 악의의 무단점유임이 입증된 경우에는 자주점유의 추정이 번복된다.

성명불상자의 소유물에 대하여 시효취득을 인정할 수 있다.

점유자가 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우, 특별한 사정이 없는 한 자주점유의 추정은 번복되지 않는다.

다시 말해, 점유자가 스스로 매매 또는 증여과 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도 원래 이와 같은 자주점유의 권원에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고는 볼 수 없다.

③ 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 채권자와 채무자 사이에 아무런 계약관계나 신뢰관계가 없으므로 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권의 양도의 경우에는 매매로 인한 소유권이전등기청구권에 관한 양도제한의 법리가 적용되지 않고 통상의 채권양도의 방법에 의해 양도가 가능하다. 즉, 소유자의 동의나 승낙이 반드시 필요하지는 않고, 소유자에 대한 통지만으로 대항력이 생긴다.

(3) 등기청구의 상대방

① 최득시효 완성으로 토지의 소유권을 취득하기 위하여는 그로 인해 소유권을 상실하게 되는 시효 완성 당시의 진정한 소유자 또는 그 상속인을 상대로 소유권이전등기청구를 하는 방법에 의하여야 한다.

② 따라서 취득시효기간 완성 전에 등기부상의 소유명의가 변경되었다하여도 이는 취득 시효 중단사유가 될 수 없고 시효취득자는 그 취득시효 완성 당시의 등기명의자에게 소유권 취득을 주장할 수 있다.

③ 또한 취득시효기간의 완성 전에 부동산에 압류 또는 가압류 조치가 이루어졌다고 하더라도 이로써 종래의 점유상태의 계속이 파괴되었다고는 할 수 없으므로 이는 취득시효의 중단사유가 될 수 없다.

④ 시효 완성 당시의 소유권보존등기 또는 이전등기가 무효라면 원칙적으로 그 등기명의인은 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 상대방이 될 수 없다.

이 경우 시효취득자는 소유자를 대위하여 위 무효등기의 말소를 구하고 다시 위 소유자를 상대로 취득시효 완성을 이유로 한 소유권이전등기를 구하여야 한다.

3. 점유취득시효 완성 후 등기 전의 법률관계

(1) 소유명의자와 점유자간의 법률관계

① 부동산 점유자에게 시효취득으로 인한 소유권이전등기 청구권이 있다고 하더라도 이로 인하여 부동산 소유자와 시효취득자 사이에 계약상의 채권, 채무 관계가 성립하는 것은 아니므로, 그 부동산을 처분한 소유자에게 채무불이행책임을 물을 수 없다.

(2) 시효완성 후 제3자에게 부동산이 처분된 경우

①시효완성자의 제3자에 대항 여부

㉠ 취득시효기간이 만료된 토지의 점유자(시효완성자)는 원칙적으로 취득시효기간 만료 후에 새로이 토지의 소유권을 취득한 사람에 대하여는 시효취득으로 대항 할 수 없다.

㉡ 그러나 부동산을 취득한 제3자가 원소유자의 배임행위에 적극 가담하였다면 이는 사회질서위반행위로서 무효이다. 이 경우 시효완성자는 소유자를 대위하여 제3취득자 앞으로 경료된 원인무효의 등기의 말소를 구할 수 있다.

㉢ 명의신탁된 부동산에 대하여 점유취득시효가 완성된 후 시효취득자가 그 소유권이전등기를 경로하기 전에 '명의신탁이 해지'되어 그 등기명의가 명의수탁자로부터 명의신탁자에게로 이전된 경우에는 명의신탁자는 시효완성 후 소유권을 취득한 제3자에 해당하여 그에 대하여 취득시효를 주장할 수 없다.

㉣ 시효취득대상인 부동산에 관하여 시효완성 후 제3자에게로 소유권이전등기가 경료되면 점유자가 그 제3자에게는 그 시효취득으로 대항할 수 없으나, 그로인하여 점유자가 취득시효완성 당시의 소유자에 대한 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권을 상실하게 되는 것은 아니므로 그 후 어떠한 사유로 취득시효완성 당시의 소유자에게로 소유권이 회복되면 그 소유자에게 시효취득의 효과를 주장할 수 있다.

㉤ 미등기 토지에 대한 점유취득시효완성 당시 소유권을 가지고 있던 자가 취득시효 완성 후에 자기 명의로 소유권보존등기를 마치거나, 소유자의 상속인 명의로 소유권보존 등기를 마친 경우, 점유자는 그 등기명의인에게 취득시효완성을 주장할 수 있다.

② 원소유자의 책임

㉠ 취득시효가 완성된 후 점유자가 그 취득시효를 주장하기 이전에는, 특별한 사정이 없는 한 그 등기명의인인 부동산 소유자로서는 그 시효취득 사실을 알 수 없는 것이므로, 이를 제3자에게 처분하였다고 하더라도 불법행위가 성립하는 것은 아니다.

그리고 부동산 소유자와 시효취득자 사이에 계약상의 채권, 채무관계가 성립하는 것은 아니므로, 그 부동산을 처분한 소유자에게 채무불이행책임을 물을 수 없다.

㉡ 다만, 부동산 소유자가 취득시효가 완성된 사실을 알고 그 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠지게 되어 시효취득을 주장하는 자가 자기 손해를 입었다면 불법행위를 구성하며, 시효취득자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

(4) 시효 완성자의 시효이익포기

시효이익의 초기는 달리 특별한 사정이 없는 한 시효취득자가 취득시효 완성 당시의 진정한 소유자에 대하여 하여야 그 효력이 발생한다.

3. 소유권취득의 효과

(1)원시취득 및 소급효

시효취득의 효력은 점유를 개시한 때에 소급한다. 따라서 시효기간 진행 중의 시효취득자의 과실취득이나 임대 등의 처분은 유효하게 한 것으로 되어 원소유자에게 상환할 필요가 없다.

(2) 원시취득 및 소급효의 제한

① 점유취득시효가 완성되었다 하여도 특별한 사정이 없는 한 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 마쳐지기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다. 따라서 취득시효 완성 후 그로 인한 등기 전에 소유자가 저당권을 설정한 경우, 특별한 사정이 없는 한 시효완성자는 등기를 함으로써 저당권의 부담이 있는 소유권을 취득한다.

② 따라서 시효취득자가 취득시효완성 후 등기 전에 원소유자에 의하여 그 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하는 것은 시효취득자가 용인해야 할 그 토지상의 부담을 제거하여 완전히 소유권을 확보하기 위한 것으로서 그 자신의 이익을 위한 행위라 할 것이니, 위 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 대위변제를 이유로 구상권을 행사하거나 부당이득을 이유로 그 반환청구권을 행사할 수는 없다.

* 무주물선점, 유실물습득, 매장물발견

제252조(무주물의 귀속) - 무주의 부동산은 국유로 한다.

제254조(매장물의 소유권취득) - 매장물은 법률에 정한 바에 의하여 공고한 후 1년 내에 그 소유자가 권리를 주장하지 아니하면 발견자가 그 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 토지 기타 물건으로부터 발견할 매장물은 그 토지 기타 물건의 소유자와 발견자가 절반하여 취득한다.

2. 부합

(2) 부동산에의 부합

제256조(부동산에의 부합) - 부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다.

① 요건

㉠ 부합불에 대하여 다수설은 동산에 한하나 판례는 부합한 물건은 동산에만 한정되는 것이 아니라 부동산도 포함한다고 한다.

② 효과

㉠ 부합한 물건의 가격이 피부합물인 부동산의 가격을 초과하더라도 부동산의 소유자가 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다.

㉡ 부합으로 인해 손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의해 보상을 청구할 수 있다.

㉢ 매수인이 제3자와의 도급계약에 따라 매도인에게 소유권이 유보된 자재를 제3자의 건물에 부합한 경우, 매도인은 선의 무과실의 제3자에게 보상을 청구할 수 없다.

다시 말해, 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 제3자 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우 보상청구를 거부할 법률상의 원인이 있다고 할 수 없다.

하지만 제3자가 도급계약에 의하여 제공된 자재의 소유권이 유보된 사실에 관하여 과실없이 알지 못한 경우라면 선의취득의 경우와 마찬가지로 제3자가 그 자재의 귀속으로 인한 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 있다고 봄이 상당하므로, 매도인으로서는 그에 관한 보상청구를 할 수 없다.

③ 부합의 예외

㉠ 타인의 권원에 의한 경우

ⓐ 부합된 물건이 타인의 권원에 의하여 부속된 것인 때에는 그 부합물은 부동산의 소유자의 소유가 되지 않고 그것을 부속시킨 자의 소유가 된다.

ⓑ 여기서 '권원'이란 지상권, 전세권, 임차권 등과 같이 타인의 부동산에 자기의 동산을 부속시켜서 그 부동산을 이용할 수 있는 권리를 뜻한다.

ⓒ 따라서 토지의 사용대차권(정당한 권원)에 기하여 그 토지상에 식재된 수목은 이를 식재한 자에게 그 소유권이 있고 그 토지에 부합되지 않는다.

ⓓ 그러나 권원이 없는 자가 토지소유자의 승낙을 받음이 없이 그 임차인의 승낙만을 받아 그 부동산 위에 나무를 심었다면 그 나무는 토지에 부합한다.

㉡ 건물은 토지로부터 독립된 부동산이므로 토지에 부합되지 않는다.

㉢ 권원없이 타인의 토지에 경작, 재배한 농장물일지라도 그 소유권은 경작자에게 있다.

지상권자가 지상권에 기하여 토지에 부속시킨 물건은 지상권자의 소유로 된다.

다시 말해, 부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다.

건물에 부합된 증축부분이 경매절차에서 경제목적물로 평가되지 않은 때에도 매수인은 그 소유권을 취득한다.

㉣ 수목은 토지에 부합하여 토지소유자가 소유물을 취득하지만, 권원이 있는 사람이 식재한 경우 또는 명인방법을 갖춘 수목이나 입목등기된 입목은 토지와 별개의 독립한 물건으로 취급된다.

㉤ 건물의 임차인이 건물소유자의 승낙을 얻어 기존건물에 증축한 경우에 증축부분이 독립된 경제적효용을 갖지 못하고 부동산의 구성부분이 되는 경우에는 기존건물에 부합되어 증축부분은 기존 건물의 소유자에게 귀속된다.

그러나 증축부분이 독립성이 인정된다면 증축부분은 기존건물에 부합되지 않고 증축한 자에게 소유권이 인정된다.

제 5 절 공동소유

2. 공유

공유의 성립

(2) 법률의 규정에 의한 성립

① 주종을 구별할 수 없는 동산의 부합, 혼화는 공유로 본다. 타인의 물건 속에서의 매장물발견은 토지 기타 물건의 소유자와 발견자가 절반한다.

② 건물의 구분소유에 있어서 공용부분, 경계에 설치된 경계표, 담, 구거 등은 공유의 성질을 가지나 공유물분할을 할 수 없다.

(3) 공유지분의 탄력성

제267조(지분포기 등의 경우의 귀속) - 공유자가 그 지분을 포기하거나 상속인 없이 사망한 때에는 그 지분은 다른 공유자에게 각 지분의 비율로 귀속한다.

(4) 공유지분의 처분

제263조(공유지분의 처분과 공유물의 사용, 수익) - 공유자는 그 지분을 처분할 수 있고 공유물 전부를 지분의 비율로 사용, 수익할 수 있다.

4. 공유자간의 공유관계

(1)공유물의 보존

① 의의 : 보존이란 공유물의 멸실, 훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적, 법률적 행위를 말한다.

따라서 공유자가 다른 공유자의 지분권을 대외적으로 주장하는 것은 공유물의 보존행위에 속한다고 할 수 없다. 따라서 갑의 지분에 관하여 제3자의 명의로 원인무효의 등기가 이루어진 경우, 공유자인 을은 공유물의 보존행위로 그 동기의 말소를 청구할 수 없다.

② 제3자가 공유물을 불법점유하고 있는 경우 : 제3자가 공유물을 불법으로 점유, 사용하고 있는 경우에 공유자중 1인은 공유물보존행위로서 공유물전부의 반환을 청구할 수 있다.

③ 소수지분권자가 공유물을 공유하고 있는 경우 : 과반수의 지분에 미달하는 소수지분권자가 다른 공유자와의 협의 없이 공유물을 배타적으로 점유하고 사용, 수익하는 경우에 다른 소수지분권자는 공유물을 점유하는 자에 대하여 공유물의 보존행위 로서 공유물의 인도를 청구할 수 없다.

하지만 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다.

④ 1/2지분권자의 점유 : 공유물의 공유자 양인이 각 1/2 지분씩 균분하여 공유하고 있는 경우이 1/2 지분권자가 다른 1/2 지분권자와의 협의 없이 공유물을 배타적으로 점유, 사용하고 있는 때에는 다른 1/2 지분권자는 그 인도를 청구할 수는 없다.

다만 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다.

⑤ 원인무효등기의 말소

㉠ 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경로되어 있는 경우, 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있다.

㉡ 다만, 공유자 중 1인이 공유부동산에 대하여 무단으로 자기 앞으로 소유권이전등기를 경료한 경우, 그의 지분 범위 내에서는 유효이므로 다른 공유자는 등기된 자의 지분을 제외한 나머지 지분 등기의 말소를 청구할 수 있다.

(2) 공유물의 관리

제265조(공유물의 관리, 보존) - 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분과 과반수로써 결정한다.

① 관리(이용, 개량) 행위

㉠ '관리'란 처분, 변경에 이르지 않는 정도의 이용, 개량행위로서 공유자 사이에 공유물을 사용, 수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항이다.

㉡ 공유물에 대한 사용, 수익, 관리에 관한 특약은 공유자의 특정승계인에 대하여도 당연히 승계된다고 할 것이나, 공유자 중 1인의 사용수익권을 영구히 포기하는 등 공유지분의 본질적 부분을 침해한 경우에는 특정승계인이 그러한 사실을 알고도 공유지분권을 취득하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 특정승계인에게 당연히 승계된다고 볼 수 없다.

② 과반수지분권자

㉠ 공유자 사이에 공유물을 사용, 수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 할 것이고, 과반수지분의 공유자는 다른 공유자와 사이에 미리 공유물의 관리방법에 관한 협의가 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있다.

㉡ 따라서 과반수지분의 공유자가 그 공유부동산의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용, 수익하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하다. 그러므로 이 경우 다른 공유자들은 과반수지분권자에게 인도청구 또는 손해배상청구는 할 수 없고, 단지 자신의 지분에 범위 내에서 부당이득반환청구를 행사할 수 있다.

㉢ 다만, 다수지분권자라 하여 나대지에 새로이 건물을 건축한다든지 하는 것은 '관리'의 범위를 넘는 것이 되어 허용될 수 없다.

(3) 공유물의 변경 및 처분

제264조(공유물의 처분, 변경) - 공유자는 다른 공유자의 동의없이 공유물을 처분하거나 변경하지 못한다.

공유자 전원의 동의 없는 공유물의 처분, 변경이 전부 무효가 되는 것이 아니라 다른 공유자의 지분 범위 내에서 타인의 물건을 처분하는 것과 동일한 법률효과가 발생한다.

따라서 공유자 중 1인이 다른 공유자의 동의없이 그 공유토지의 특정부분을 매도하여 타인명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다면, 그 매도부분 토지에 관한 소유권이전등기는 처분공유자의 공유지분범위 내에서는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 보아야 하므로 다른 공유자는 처분 공유자의 지분을 제외하고 지분말소등기를 청구할 수 있다.

(4) 공유물의 사용수익

제263조(공유지분의 처분과 공유물의 사용, 수익) - 공유자는 그 지분을 처분할 수 있고 공유물 전부를 지분의 비율로 사용, 수익할 수 있다.

즉, 3/5의 갑이 X토지 전부를 2/5 을의 동의 없이 매도하여 매수인 명의로 소유권이전등기를 마친 경우, 갑의 지분 내에서 등기는 유효하다.

5. 공유물의 분할

(1) 공유물분할의 자유와 제한

제268조(공유물의 분할청구) - ① 공유자는 공유물의 분할을 청구할 수 있다. 그러나 5년 내의 기간으로 분할하지 아니할 것을 약정할 수 있다. ② 전항의 계약을 갱신한 때에는 그 기간은 갱신한 날로부터 5년을 넘지 못한다. ③ 공유물분할의 규정은 제215조(건물을 구분소유하는 경우의 공용부분), 제239조(경계에 설치된 경계표, 담, 구거)의 공유물에는 적용하지 아니한다. 즉 건물의 구분소유에 있어 공용부분, 경계에 설치된 경계표, 담, 구거 등에 관해서는 분할청구가 인정되지 않는다.

공유자가 그 지분을 포기하거나 상속인 없이 사망한 때에는 그 지분은 다른 공유자에게 '각 지분의 비율'로 귀속한다.

공유자 간의 공유물에 대한 사용, 수익, 관리에 관한 특약은 원칙적으로 공유자의 특정승계인에 대하여도 당연히 승계된다.

각 공유자는 지분권에 기하여 단독으로 자기 지분에 관하여 제3자의 취득시효를 중단시킬 수 있다.

공유에 있어 개별 채권자들이 같은 기회에 특정 부동산에 관하여 하나의 근저당권을 설정받은 경우, 그들은 해당 근저당권을 준공유한다.

공유자의 1인이 그 지분에 저당권을 설정한 후 공유물이 분할되더라도, 다른 약정이 없는 한 저당권은 저당권설정자 앞으로 분할된 부분에 집중되는 것은 아니다.

부동산 공유자 중 1인은 공유물에 관한 보존행위로서 그 공유물에 마쳐진 제3자 명의의 원인무효등기 전부의 말소를 구할 수 없다.

(3) 공유물 분할의 효과

공유물분할로 인한 담보책임

제270조(분할로 인한 담보책임) - 공유자는 다른 공유자가 분할로 인하여 취득한 물건에 대하여 그 지분의 비율로 매도인과 동일한 담보책임이 있다.

3. 합유

합유지분의 의미

제271조(물건의 합유) - 합유자의 권리는 합유물 전부에 미친다.

제273조(합유지분의 처분과 합유물의 분할금지) - 합유자는 전원의 동의없이 합유물에 대한 지분을 처분하지 못한다.

* 합유자 중 일부가 사망한 경우 소유권의 귀속

부동산의 합유자 중 일부가 사망한 경우 합유자 사이에 특별한 약정이 없는 한 사망한 합유자의 상속인은 합유자로서의 지위를 승계할 수 없다.

해당부동산은 잔존합유자가 2인 이상일 경우에는 잔존합유자의 합유로 귀속되고

잔존합유자가 1인인 경우에는 잔존합유자의 단독소유로 귀속된다.

* 합유지분의 포기

합유지분 포기가 적법하다면 그 포기된 합유지분은 나머지 잔존 합유지분권자들에게 균분되어 귀속하게 되지만 이는 등기하여야 효력이 있다.

* 합유물의 보존

제272조(합유물의 보존) - 보존행위는 각자가 할 수 있다.

즉 합유물에 관하여 경료된 원인무효의 송권이전등기의 말소를 구하는 소송은 합유물에 관한 보존행위로서 각자가 할 수 있다.

합유재산을 합유자 1인 명의로 소유권보존등기를 한 것은 원인무효의 등기이며, 합유자는 전원의 동의없이는 합유물에 대한 지분을 처분하지 못하는 것이므로 그 동의가 없는 이상 지분매매도 할 수 없다.

제 5 장 용익물권

제 1 절 지상권

지료의 지급은 지상권의 성립요건이 아니다.

지상권에 기하여 토지에 부속된 공작물은 토지에 부합하지 않는다.

지상권자는 토지소유자의 의사에 반하여 지상권을 타인에게 양도할 수 있다.

구분지상권은 건물 기타 공작물의 소유를 위해 설정할 수 있다.

저당권설정자가 담보가치의 하락을 막기 위해 저당권자에게 지상권을 설정해 준 경우, 피담보채권이 소멸하면 그 지상권도 소멸한다. (돈을 닾으면 지상권도 소멸이란 뜻)

지료가 등기되지 않은 약정지상권이 타인에게 매도되어 이전등기 된 경우 지료증액청구권이 발생하지 않는다.

토지공유자중 1인이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 공유토지 위에 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우, 관습상 법정지상권은 성립하지 않는다.

저당권의 담보가치를 확보하기 위하여 지상권을 취득한 경우, 지상권자는 무단 점유자에 대하여 지상권 침해를 이유로 임료 상당의 손해배상을 구할 수 있다.

을은 갑과의 지상권설정계약으로 갑 소유의 X토지에 지상권을 취득한 후 그 지상에 Y건물을 완성하여 소유권을 취득하였다면,

을은 지상권을 보유한 채 Y건물의 소유권만을 제3자에게 양도할 수 있다.

을은 Y건물의 소유권을 보유한 채 지상권만을 제3자에게 양도할 수 있다.

지료지급약정이 있음에도 을이 3년분의 지료를 미지급한 경우, 갑은 지상권소멸을 청구할 수 있다.

2. 지상권의 성질

(2) 타인의 토지를 '사용'하는 권리

① 지상권은 타인의 토지에서 건물 기타의 공작물이나 수목을 소유하는 것을 본질적 내용을 하는 것이 아니라 타인의 토지를 사용하는 것을 본질적 내용으로 한다. 따라서 지상권설정계약 당시 건물 기타의 공작물이나 수목이 없더라도 지상권은 유효하게 성립할 수 있고, 기존의 건물 기타의 공작물이나 수목이 멸실되더라도 존속기간이 만료되지 않는 한 지상권은 소멸되지 않는다.

(4) 타인의 토지를 직접 지배하는 물권

지상권은 토지를 지배할 수 있는 물권으로서 제3자에게 대항할 수 있는 권리이며 양도성과 상속성을 가진다. 따라서 지상권자가 지상권을 양도하거나 전대를 하는 경우에 토지소유자의 동의를 필요로 하지 않는다.

(5) 지료

지상권에 있어서 지료의 지급은 지상권의 성립요소가 아니어서 무상의 지상권설정도 가능하다. 다만, 당사자는 지료의 약정을 할 수 있고, 등기를 하면 제3자에 대하여도 효력이 있다.

3. 지상권의 존속기간

2. 설정행위로 기간을 정하지 않은 경우

(1)지상권의 존속기간을 정하지 않은 경우

제281조(존속기간을 약정하지 아니한 지상권) - ① 계약으로 지상권의 존속기간을 정하지 아니한 때에는 그 기간은 제280조의 최단존속기간(30년, 15년, 5년)으로 한다.

(2) 공작물의 종류와 구조를 정하지 않은 경우

제 181조 (존속기간을 약정하지 아니한 지상권) -② 지상권 설정 당시에 공작물의 종류와 구조를 정하지 아니한 때에는 지상권은 제280조 제2호의 건물의 소유를 목적(15년)으로 한 것으로 본다.

2. 시장권의 처분

(1) 지상권의 양도 또는 토지의 임대

① 물권인 지상권은 지상권설정자의 동의 없이 타인에게 지상권을 양도하거나 그 존속기간 내에서 그 토지를 임대할 수 있다.

제282조는 강행규정이며, 이에 위반하는 지상권자에게 불리한 약정은 효력이 없다. 따라서 지상권의 양도나 토지의 임대를 금지하는 특약은 무효이다.

지상권자는 지상권설정자의 의사에 반하여도 지상권의 존속기간 내에서 양도, 임대할 수 있다.

② 지상권자는 지상권을 유보한 채 지상물 소유권만을 양도할 수도 있다.

지상권자는 지상물소유권을 유보한 채 지상권만을 양도할 수도 있다.

지상권자와 그 지상물의 소유권자가 반드시 일치하여야 하는 것은 아니다.

(2) 지료약정이 있는 경우

지료에 관하여 등기되지 않은 경우는 무상의 지상권으로서 지상권을 양수한 자에게 지료증액청구권도 발생할 수 없다.

(3)지료체납의 효과

제287조(지상권소멸청구권) - 지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니한 때에는 지상권설정자는 지상권의 소멸을 청구할 수 있다.

반면 지상권자의 지료지급연체가 토지소유권 양도 전후에 걸쳐 이루어진 경우 토지양수인에 대한 연체기간이 2년이 되지 않는다면 양수인은 지상권소멸청구를 할 수 없다.

5. 지상권의 소멸

1. 지상권의 소멸사유

(3) 지상권설정자의 소멸청구

제287조(지상권소멸청구권) - 지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니한 때에는 지상권설정자는 지상권의 소멸을 청구할 수 있다.

제288조(지상권소멸청구와 저당권에 대한 통지) - 지상권이 저당권의 목적인 때 또는 그 토지에 있는 건물, 수목이 저당권이 목적이 된 때에는 지료체납을 이유로 한 지상권소멸청구는 저당권자에게 통지한 후 상당한 기간이 경과함으로써 그 효력이 생긴다.

토지양수인은 지상권자의 지료지급이 2년 이상 연체되었음을 이유로 지상권소멸청구를 함에 있어서 종전 소유자에 대한 연체기간의 합산을 주장할 수 없다.

따라서, 지상권자의 지료지급 연체가 토지소유권의 양도 전후에 걸쳐 이루어진 경우 토지양수인에 대한 연체기간이 2년이 되지 않았다면 양수인은 지상권소멸청구를 할 수 없다.

(2) 지상권자의 갱신청구권 및 지상물매수청구권

제 2283조(지상권자의 갱신청구권, 매수청구권) ① 지상권이 소멸한 경우에 건물 기타 공작물이나 수목이 현존한 때에는 지상권자는 계약의 갱신을 청구할 수 있다.

② 지상권설정자가 계약의 갱신을 원하지 아니하는 때에는 지상권자는 상당한 가액으로 전항의 공작물이나 수목의 매수를 청구할 수 있다.

지상권이 존속기간의 만료로 소멸한 경우에 건물 기타 공작물이나 수목이 현존하고 있으면 지상권자는 계약의 갱신을 청구할 수 있고, 지상권설정자는 이를 거절할 수 있다. 지상권설정자가 갱신청구를 거절하면 지상권자는 지상물매수청구를 할 수 있다.

<심화학습> 담보지상권

의의 : 토지에 관하여 저당권을 취득함과 아울러 그 저당권의 담보가치를 확보하기 위하여 저당권을 취득하는 경우, 이를 담보지상권이라 한다.

담보지상권의 효력

(1) 물권적 방해배제청구

① 제3자가 저당권의 목적인 토지 위에 건물을 신축하는 경우, 제3자가 지상권자에게 대항할 수 있는 권한을 가지고 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 지상권자는 그 방해배제청구로서 건물을 축조하는 것을 중지하도록 요구하고 신축중인 건물의 철거와 대지의 인도를 구할 수 있다.

② 제3자의 지상권설정자에 대하여 그 토지를 사용, 수익할 수 있는 채권적 권리의 존재는 지상권자에게 대항할 수 있는 특별한 사정에 해당하지 않는다.

(2)토지의 사용, 수익권 여부

① 토지소유자는 저당부동산의 담보가치를 하락시킬 우려가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 토지를 사용, 수익할 수 있다고 보아야 한다.

② 담보지상권자는 지상권의 목적 토지를 점유, 사용함으로써 임료 상당의 이익이나 기타 소득을 얻을 수 있었다고 보기 어려우므로, 그 위에 도로개설, 옹벽구축 등의 행위를 한 무단점유자에 대하여 담보가치 감소로 인한 손해배상을 구하는 외에 별도로 지상권 자체의 침해를 이유로 임료 상당 손해배상을 구할 수 없다.

(3) 지상권의 피담보채무 확인청구 가부

담보지상권은 담보가치 유지를 위한 것이지만 담보물권은 아니므로 그 피담보채무의 범위확인을 구하는 청구는 할 수 없다.

3. 담보지상권의 소멸 : 담보권자가 담보가치 하락을 막기 위해 아울러 지상권을 설정한 경유 피담보채권의 변제 등으로 담보권이 소멸하면 지상권도 함께 소멸한다고 할 것이다.

4. 특수한 지상권

구분지상권

제289조의 2(구분지상권) - ① 지하 또는 지상의 공간은 상하의 범위를 정하여 건물 기타 공작물을 소유하기 위한 지상권의 목적으로 할 수 있다. 다시 말해 구분지상권은 건물 기타 공작물의 소유를 위해 설정할 수 있다.

(1) 의 의

타인의 토지의 지하(지하철, 지하상가, 지하주차장) 또는 지상(육교, 고가도로)의 공간에 상하의 범위를 정하여 건물 기타 공작물을 소유하기 위한 지상권을 말한다.

2. 분묘기지권

(2) 성립요건

① 분묘기지권이 인정되는 경우

㉠ 타인소유의 토지에 그 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 자가 20년간 평온, 공연(분묘기지에 대한 점유는 타주점유이므로 자주점유는 필요없다)하게 그 분묘의 기지를 점유한 때는 그 점유자는 그 토지 위에 지상권 유사의 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다.

㉡ 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 토지소유자가 토지의 사용대가를 청구하면 그 때부터 지료지급의무를 부담한다.

(4) 분묘신설의 허용여부

분묘기지권에는 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권응은 포함되지 않으므로 부부 중 일방이 먼저 사망하여 이미 그 분묘가 설치되고 그 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 그 후에 사망한 다른 일방의 합장을 위하여 쌍분형태의 분묘를 설치하는 것도 허용되지 않고, 단분형태로 합장하여 분묘를 설치하는 것도 허용되지 않는다.

(5) 분묘기지권의 소멸

분묘의 기지에 대한 지상권유사의 물권인 관습상의 법정지상권은 그 권리자가 그 의무자에 대하여 권리를 포기하겠다는 의사표시를 함으로 인하여 소멸되고, 점유까지 포기할 필요는 없다.

*** 을의 토지에 30년간 분묘를 점유한 갑에 대하여...

갑은 분묘기지권을 시효취득하였으므로 을은 갑에게 분묘의 이장을 청구할 수 없다.

분묘기지권은 분묘를 소유하기 위하여 기지를 사용하는 권리이므로 갑은 을에게 분묘기지에 대한 소유권이전등기를 청구할 수는 없다.

분묘기지권이 미치는 범위 내에서 그 후에 사망한 다른 일방을 단분 형태로 합장하여 분묘를 설치하는 것은 허용하지 않는다.

갑이 분묘기지권을 포기하는 의사를 표시한 경우 점유의 포기가 없더라도 분묘기지권은 소멸한다.

분묘기지권을 시효로 취득하였더라도 분묘기지권자는 토지소유자가 지료지급청구를 한 날로부터 지료를 지급하여야 한다.

8. 관습법상의 법정지상권

2. 성립요건

타인소유의 대지 위에 건물을 신축한 경우에는 관습에 의한 법정지상권이 생기지 아니한다.

따라서 을이 갑의 승낙을 얻어 갑소유의 토지 위에 건물을 신축하고 그 소유권보존등기를 마친 후, 병에게 위 건물을 매도하고 그 소유권이전등기를 경료해준 경우 병은 위 건물을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하지 못한다.

- 공유와 법정지상권

토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 법정지상권은 인정되지 않는다.

- 을 소유의 토지 위에 갑과 을이 건물을 공유하면서 토지에만 저당권을 설정하였다가, 그 실행을 위한 경매로 병이 토지소유권을 취득한 경우 갑에게 관습법상의 법정지상권이 인정된다.

- 을 소유의 토지 위에 을의 승낙을 얻어 신축한 병 소유의 건물을 갑이 매수한 경우

처분 당시에 토지의 소유자 을과 건물의 소유자 병이 서로 동일하지 않아 관습법상 법정지상권은 성립하지 않는다.

- 갑이 을로부터 을 소유의 미등기건물과 그 대지를 함께 매수하고 대지에 관해서만 소유권이전등기를 한 후, 건물에 대한 등기 전 설정된 저당권에 의해 대지가 경매되어 병이 토지 소유권을 취득한 경우

저당권설정 당시에 토지의 소유자 갑과 건물의 소유자 을이 동일하지 않아 법정지상권은 성립하지 않는다.

*** 을 소유의 토지에 설정된 갑의 지상권에 대하여...

갑의 권리가 법정지상권일 경우, 지료에 관한 협의나 법원의 지료결정이 없으면 을은 지료연체를 주장하지 못한다.

또한 지료를 연체한 갑이 병에게 지상권을 양도한 경우, 을은 지료약정이 등기된 때에만 연체사실로 병에게 대항할 수 있다.

왜냐하면,

법정지상권의 경우 당사자 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없다면, 법정지상권자가 지료를 지급하지 않았다고 하더라도 지료지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 법정지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 토지소유자의 지상권소멸청구는 이유가 없고, 지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있는 것이다.

제 2 절 지역권

의의

제291조(지역권의 내용) 지역권자는 일정한 목적을 위하여 타인의 토지를 자기 토지의 편익에 이용하는 권리가 있다.

지역권은 상속에 의해서 취득할 수 있다.

즉, 지역권은 지역권설정계약(물권적 합의), 지역권의 양도, 유언(유증), 상속 등에 의하여 취득한다.

요역지의 지상권자는 자신의 용익권 범위 내에서 지역권을 행사할 수 있다.

공유자 중 1인이 지역권을 취득한 때에는 다른 공유자도 지역권을 취득한다.

요약지의 소유권이 이전되면 특별한 사정이 없는 한 지역권도 함께 이전된다.

* 지역권에는 승역지를 점유할 권능이 없으므로 승역지에 대한 반환청구권은 인정되지 않는다. 다만, 방해제거 및 방해예방청구권 은 인정된다.

승역지는 1필 토지의 일부여도 무방하다. 따라서 1필 토지의 일부에 대하여도 지역권을 설정할 수 있다.

(1)개념

지역권이 성립하기 위해서는 편익을 받는 토지(요역지)와 편익을 주는 토지(승역지)가 있어야 한다. 요역지는 1필지 전부이어야 하나, 승역지는 1필의 토지 일부라도 상관없다.

* 요역지 존재의 증명책임

지역권은 일정한 목적을 위하여 토지를 자기의 토지의 편익에 이용하는 용익물권으로서 요역지와 승역지 사이의 권리관계에 터잡은 것이므로 피고가 이 사건 토지들에 대하여 통행지역권을 주장하려면 위 토지들의 통행으로 편익을 얻는 요역지가 있음을 주장, 증명하여야 한다.

2. 지역권의 법률적 성질

타인의 토지를 자기 '토지'의 편익에 이용하는 권리

2. 부종성

제292조(부종성) - ② 지역권은 요역지와 분리하여 양도하거나 다른 권리의 목적으로 하지 못한다.

지역권은 요역지 소유원의 내용이 아니라 그것으로부터 독립한 권리이나 지역권을 요역지와 분리하여 양도하거나 다른 권리의 목적으로 하지 못한다. 따라서 지역권이 설정된 후에 요역지 위에 지상권, 전세권, 임차권을 취득한 자는 당연히 지역권을 행사할 수 있다.

3. 수반성

제292조(부종성) - ① 지역권은 요역지소유권에 부종하여 이전하며 또는 요역지에 대한 소유권 이외의 권리의 목적이 된다. 그러나 다른 약정이 있는 때에는 그 약정에 의한다.

지역권은 요역지소유권에 종된 권리이다. 따라서 지역권은 요역지소유권에 부종하여 이전하며, 요역지에 대한 소유권 외의 권리의 목적이 된다. 그러나 다른 약정으로 지역권의 수반성을 배제할 수 있고, 그 약정을 등기하면 제3자에게 대항할 수 있다.

4. 불가분성

(1) 공유관계의 불가분성

요역지 또는 승역지가 공유에 속하는 경우에 그 공유자의 1인에 관하여 지역권이 성립 또는 소멸하는 사유가 생긴 때에는 지역권의 법적 운명은 공유자 전원에 관하여 미성립, 소멸하는 것 중 어느 한 방향으로 일률적으로 정하여질 수밖에 없다. 이러한 성질을 <지역권의 불가분성>이라고 부르기도 하는데, 민법은 지역권의 성립 또는 존속시키는 방향을 취한다.

① 지역권 취득의 불가분성

제295조(취득과 불가분성) ① 공유자의 1인이 지역권을 취득한 때에는 다른 공유자도 이를 취득한다.

② 지역권 소멸의 불가분성

제293조(공유관계, 일부양도와 불가분성) ① 토지공유자의 1인은 지분에 관하여 그 토지를 위한 지역권 또는 그 토지가 부담한 지역권을 소멸하게 하지 못한다.

③ 소멸시효의 중단, 정지와 불가분성

제 296조(소멸시효의 중단, 정지와 불가분성) 요역지가 수인의 공유인 경우에 그 1인에 의한 지역권소멸시효의 중단 또는 정지는 다른 공유자를 위하여 효력이 있다.

④ 취득시효의 중단과 불가분성

제 295조(취득과 불가분성) ② 점유로 인한 지역권취득기간의 중단은 지역권을 행사하는 모든 공유자에 대한 사유가 아니면 그 효력이 없다.

예를 들어, 甲/乙/丙 3인의 공유자 중 갑과 을이 丁 소유의 인근 토지 위에 통로를 새로 설치하여 그 위를 계속 통행하는 경우, 정이 갑을 상대로 통행금지청구소송을 제기하여 시효의 진행이 중단되었어도 을의 취득시효는 중단없이 진행되어 20년의 시효기간이 경과하였으면, 甲/乙/丙 전원이 그 소유 토지를 위한 통행지역권을 시효취득하게 된다.

4. 지역권의 취득

1. 지역권설정계약과 등기

① 지역권설정계약 : 지역권도 물권이므로 지역권설정계약(물권적 합의)과 등기에 의하여 성립한다.

지역권설정계약의 당사자는 일반적으로 요역지소유자와 승역지소유자이나 지역권은 두 토지의 이용을 조절하기 위한 것이므로 요역지 또는 승역지의 지상권자, 전세권자, 임차인도 그 물권의 범위 내에서 지역권설정계약의 당사자가 될 수 있다.

② 지료 : 지료의 지급은 지역권의 요소가 아니다.

따라서 지역권은 유상이든 무상이든 불문한다. 또한 지료를 지급하기로 약정을 했다 하여도 등기사항도 아니므로 지료약정으로서 제3자에 대항할 수 없다.

③ 존속기간 : 민법은 지역권의 존속기간에 대하여 아무런 규정이 없으나 당사자의 약정으로 존속기간을 정할 수도 있고 영구적인 지역권의 설정도 인정된다. 다만, 부동산등기법상 지역권의 존속기간은 등기사항이 아니다. 즉, 자기 소유의 토지에 도로를 개설하여 타인에게 영구적으로 사용하도록 약정하고 대금을 수령하는 것은 지역권설정에 관한 합의이다.

2. 지역권의 시효취득

제294조(지역권취득기간) - 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 제245조의 규정(등기)를 준용한다.

① 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 시효취득이 인정된다. 취득시효에 의한 지역권의 취득은 등기하여야 그 효력이 생긴다. 여기서 계속이란 지역권의 내용인 승역지의 이용이 중단 없이 이어지는 것을 말하고, 표현이란 그 이용이 외부로부터 인식될 수 있는 외형적 사실을 수반하는 것을 말한다.

② 통행지역권을 취득시효한 경우에도 주위토지통행권의 경우와 마찬가지로 요역지소유자는 승역지에 대한 도로 설치 및 사용에 의하여 승역지소유자가 입은 손해를 보상하여야 한다.

③ 토지의 불법점유자는 그 토지를 사용할 정당한 권원이 없는 자이므로 토지소유권의 상린관계로서 주위토지통행권이나 통행지역권을 시효취득할 수 없다.

2. 승역지 소유자의 의무

(3) 위기에 의함 부담면제

제299조(위기에 의한 부담면제) - 승역지의 소유자는 지역권에 필요한 부분의 토지소유권을 지역권자에게 위기(해당부분의 토지소유권을 무상으로 지역권자에게 이전한다는 일방적 의사표시)하여 제 298조의 부담을 면할 수 있다.

① 따라서 위기에 의해 당연히 해당 토지의 소유권이 이전되는 것이 아니고, 소유권이전등기를 하여야 소유권이 이전한다.

② 위기에 이해 승역지의 소유권이 지역권자에게 이전하면 지역권은 혼동으로 소멸한다.

3. 지역권에 기한 물권적 청구권

소유권에 기한 소유물반환청구권에 관한 규정은 지역권에 중용되지 않는다. 따라서 지역권에 승역지를 점유할 수 있는 권능이 없으므로 지역권자에게는 점유보호청구권이나 지역권에 기한 목적물반환청구권은 인정되지 않고, 방해제거청구권과 방해예방청구권만 인정되는 것이다.

제 3절 전세권

제303조(전세권의 내용) ① 전세권자는 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용, 수익한다.

또한 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자가 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있다.

* 전세권은 용익물권성과 담보물권성을 겸유한다.

이 점에 비추어, 전세권 존속기간이 시작되기 전에 마친 전세권설정등기도 특별한 사정이 없는 한 유효한 것으로 추정된다.

전세금의 지급은 전세권 성립의 요소이나, 전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야 하는 것은 아니다. 또한 기존의 채권으로 전세금의 지급에 갈음할 수 있다.

채권담보목적의 전세권의 경우 채권자와 전세권설정자 및 제3자의 합의가 있으면 전세권의 명의를 그 제3자로 하는 것도 가능하다.

전세권이 침해된 경우, 전세권자는 점유보호청구권을 청구할 수 있다.

건물의 일부에 대하여만 전세권이 설정된 경우라도 전세권자는 건물의 전부에 대하여 후순위권리자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있다.

전세권 양도금지특약은 이를 등기하여야 제3자에게 대항할 수 있다.

타인의 토지 위에 건물을 신축한 자가 그 건물에 전세권을 설정한 경우, 전세권은 건물의 소유를 목적으로 하는 토지임차권에도 그 효력을 미친다.

토지전세권에 대하여...

① 토지전세권의 존속기간은 10년을 넘을 수 없다.

② 건물에 대한 전세권의 존속기간을 1년 미만으로 정한 경우에는 그 기간을 1년으로 한다. 그러나 토지전세권에는 최단 존속기간 제한규정이 없다.

③ 토지전세권 설정계약은 갱신할 수 있다. 이 경우 그 기간은 갱신한 날로부터 10년을 넘지 못한다.

④ 토지임차인의 지상물매수청구권에 관한 규정은 성질상 토지전세권에도 유추적용될 수 있다. 다만, 토지전세권자가 건물 기타 지상시설의 매수를 청구하기 위해서는 그 전세권이 건물 기타 지상시설의 소유를 목적으로 한 것이어야 하고, 전세권의 존속기간이 만료되어야 하며, 건물 기타 지상시설이 현존하여야 한다.

⑤ 건물전세권에만 법정갱신이 인정되고, 토지전세권에는 법정갱신이 인정되지 않는다. 즉, 건물의 전세권설정자가 전세권의 존속기간이 만료되기 6개월 전부터 1개월전까지의 기간 중에 전세권자에 대한 전세권 갱신 거절의 통지 도는 전세권의 조건을 변경하지 않으면 전세권을 갱신하지 않는다는 통지를 하지 않는 경우에는 그 기간이 만료된 때에 종전의 전세권과 동일한 조건으로 다시 전세권을 설정한 것으로 본다.

용익물권성 : 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능은 전세권설정등기의 말소 없이도 당연히 소멸하고 단지 전세금반환채권을 담보하는 담보물권적 권능의 범위 내에서 전세금의 반환시가지 그 전세권설정등기의 효력이 존속하고 있다.

담보물권성 : 전세권은 목적 부동산 전부에 대해 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리를 포함하여, 전세권설정자가 전세금의 반환을 지체한 때에는 전세권자는 민사집행법의 정한 바에 의해 그 목적물의 경매를 청구할 수 있다.

3. 전세금의 지급

(1)의의

전세금의 지급은 전세권 성립의 요소로서, 전세금의 지급이 없으면 전세권은 성립하지 않고 전세금은 전세권과 분리될 수 없는 요소이다. 따라서 전세금을 지급하지 않는다는 특약은 무효이다.

(2) 전세금의 지급방법

전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야 하는 것은 아니고, 기존의 채권으로 전세금의 지급에 갈음할 수 있다.

4. 전세목적물의 인도

① 목적부동산의 인도는 전세권의 성립요건이 아니다.

② 따라서 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 않은 경우라 하더라도 장차 전세권자가 목적물을 사용, 수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면 그 전세권의 효력은 유효하다.

3. 존속기간

설정행위로 존속기간을 정하는 경우

(1)최장존속기간의 제한

제312조(전세권의 존속기간) ① 전세권의 존속기간은 10년을 넘지 못한다. 당사자의 약정기간이 10년을 넘는 때에는 10년으로 단축한다.

최장기간의 제한은 건물의 전세권은 물론, 토지의 전세권에도 적용된다.

(2) 최단존속기간 제한

제312조(전세권의 존속기간) ② 건물에 대한 전세권의 존속기간을 1년 미만으로 정한 때에는 이를 1년으로 한다.

최단기간의 제한은 건물의 전세권에만 적용되고, 토지전세권의 경우에는 최단기간의 제한이 없다.

2. 설정행위로 존속기간을 정하지 않는 경우

제313조(전세권의 소멸통고) - 전세권의 존속기간을 약정하지 아니한 때에는 각 당사자는 언제든지 상대방에 대하여 전세권의 소멸을 통고할 수 있다.

또한 상대방이 이 통고를 받은 날로부터 6개월이 경과하면 전세권은 소멸한다.

3. 전세권의 갱신

(1) 합의에 의한 갱신

제312조(전세권의 존속기간) ③ 전세권의 설정은 이를 갱신할 수 있다. 그 기간은 갱신한 날로부터 10년을 넘지 못한다.

(2) 건물전세권의 법정갠신(묵시적 갱신)

① 건물의 전세권자가 전세권의 존속기간 만료 전 6월부터 1월까지 사이에 전세권자가에 대하여 갱신거절의 통지 또는 조건을 변경하지 아니하면 갱신하지 아니한다는 뜻의 통지를 하지 아니한 경우에는 그 기간이 만료된 때에 전 전세권과 동일한 조건으로 다시 전세권을 설정한 것으로 본다.

② 이 경우 전세권의 존속기간은 그 정함이 없는 것으로 본다.

③ 전세권의 법정갱신은 건물전세권에만 인정되고 토지전세권에는 적용되지 않는다.

④ 건물전세권의 법정갱신은 법률의 규정에 의한 부동산물권의 변동이므로 등기하지 않고도 전세권설정자나 제3자에게 전세권을 주장할 수 있다.

4. 전세권의 효력

대항력

전세권은 물권으로 대항력이 인정되므로 전세권이 성립한 후 목적물의 소유권이 이전된 경우 전세권은 전세권자와 신소유자 사이에서 계속 동일한 내용으로 존속하게 된다. 따라서 목적물의 신소유자는 전세권이 소멸하는 때에 전세권자에 대하여 전세권설정자의 지위에서 전세금반환의무를 부담하고, 구소유자는 전세권설정자의 지위를 상실하여 전세금반환의무를 면한다.

2. 전세권의 효력이 미치는 범위

① 건물 전세권의 지상권, 임차권에 대한 효력

제304조(건물의 전세권, 지상권, 임차권에 대한 효력)- 타인의 토지에 있는 건물에 전세권을 설정한 때에는 전세권의 효력은 그 건물의 소유를 목적으로 한 지상권 또는 임차권에 미친다.

즉, 갑이 X건물의 소유를 위해 그 대지에 지상을 취득하였다면 을의 전세권의 효력은 그 지상권에 미친다.

② 전항의 경우에 전세권설정자는 전세권자의 동의 없이 지상권 또는 임차권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다.

㉠ 타인의 토지 위에 있는 건물에 전세권이 설정된 경우에, 전세권은 건물 소유자가 가지는 건물 소유를 목적으로 하는 지상권 또는 토지임차권에 미친다.

㉡ 또한 타인의 토지 위에 건물에 전세권을 설정해 준 사람은 전세권자의 이익을 보호하여야 하므로, 전세권자의 동의 없이는 지상권이나 토지임차권을 소멸시키는 처분행위를 하지 못한다.

3. 전세권자의 유지, 수선의무

제309조(전세권자의 유지, 수선의무) - 전세권자(전세권설정자가 아님)는 목적물의 현상을 유지하고 그 통상의 관리에 속한 수선을 하여야 한다.

따라서 전세권자는 필요비를 지출한 경우에도 그 비용의 상환을 청구하지 못하고, 단지 유익비상환청구권만 인정된다.

6. 전세금증감청구권

제312조의 2(전세금 증감청구권) - 전세금이 목적부동산에 관한 조세, 공과금 기타 부담의 증감이나 경제사정의 변동으로 인하여 상당하지 아니하게 된 때에는 당사자는 장래에 대하여 그 증감을 청구할 수 있다. 그러나 증액의 경우에는 대통령령이 정하는 기준에 따른 비율을 초과하지 못한다.

전세금의 증액청구의 비율은 약정한 전세금의 20분의 1을 초과하지 못하며, 또 전세권설정계약이 있은 날 또는 약정한 전세그므이 증액이 있은 날로부터 1년 이내에는 이를 하지 못한다.

5. 전세권의 처분

3. 전세금반환채권을 전세권과 분리하여 양도할 수 있는지 여부

① 전세권이 존속하는 동안은 전세권을 존속시키기로 하면서 전세금반환채권만을 전세권과 분리하여 확정적으로 양도하는 것은 허용되지 않으며 전세권존속 중에는 장래에 그 전세권이 소멸하는 경우에 전세금반환채권이 발생하는 것을 조건으로 그 장래의 조건부채권을 양도할 수 있을 뿐이다.

4. 전세권의 담보제공

② 전세권이 기간만료로 종료딘 경우 저당권 실행방법

㉠ 전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권은 전세권설정등기의 말소등기 없이도 당연히 소멸하므로 더 이상 전세권 자체에 대하여 전세권을 실행할 수 없게 된다.

㉡ 따라서 이러한 경우에는 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 겻으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받는 등의 방법으로 전세권설정자에 대해 전세금의 지급을 구할 수 있다.

5. 전전세권의 소멸

① 전전세권이 소멸한 때에는 전전세권설정자(원전세권자)는 전전세권자로부터 그 목적물의 인도 및 전전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류의 교부를 받는 동시에 전전세금을 반환해야 한다.

② 따라서 전전세권이 소멸했는데도 전전세권설정자(원전세권자)가 전세금의 반환을 지체하는 때에는 전전세권자도 경매를 청구할 수 있다. 다만, 원전세권자도 소멸하고 또한 원전세권설정자가 원전세권자(전전세설정권자)에 대해 전세금반환을 지체한 때에만 경매를 청구할 수 있는 제한이 있다.

③ 전세권의 소멸통고

제313조(전세권의 소멸통고) - 전세권의 존속기간을 약정하지 아니한 때에는 각 당사자는 언제든지 상대방에 대하여 전세권의 소멸을 통고할 수 있고 상대방이 이 통고를 받은 날로부터 6월이 경과하면 전세권은 소멸한다.

3. 전세금의 우선변제권

① 전세권자는 목적물 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있다.

② 저당권과의 관계

㉠ 전세권이 먼저 설정되고 그 후 저당권이 설정된 경우에 전세권자가 경매를 신청한다면 양자 모두 소멸되고, 배당순위는 설정등기 선후에 의한다. 그러나 후에 설정된 저당권자가 경매를 신청한 경우네는 전세권은 소멸하지 않는다.

다만, 선순위 전세권자가 배당요구를 하게 되면 순위에 따라 우선변제를 받을 수 있고, 전세권은 소멸한다.

㉡ 저당권이 설정되고 그 후 전세권이 설정된 경우에는 어느 쪽이 경매를 신청하든 양자 모두 소멸하고, 설정등기 선후에 따라 배당을 받게 된다.

4. 전세권이 1동의 건물 일부 위에 설정된 경우

① 단일소유자의 1동의 건물 중 일부에 대하여 경매신청을 하고자 할 경우에는 그 부분에 대한 분할등기를 한 연후에 하여야 한다. 즉 건물의 일부에 대하여 전세권이 설정되어 있는 경우 건물 전부의 경매를 청구할 수 없다.

② 다만 제303조 제1항 후단에 따라 제3자가 신청한 경매에서 건물 전부에 대한 경매대금에서 우선변제받을 수는 있다.

6. 부속물매수청구권

제316조(원상회복의무, 매수청구권) ① 그러나 전세권설정자가 그 부속건물의 매수를 청구한 때에는 전세권자는 정당한 이유없이 거절하지 못한다.

② 전항의 경우에 그 부속건물이 전세권설정자의 동의를 얻어 부속시킨 것인 때에는 전세권자는 전세권설정자에 대하여 그 부속물의 매수를 청구할 수 있다. 그 부속건물이 전세권설정자로부터 매수한 것인 때에도 같다.

건물전세권자와 건물임차권자 모두에게 인정될 수 있는 권리 세 가지.

① 유익비상환청구권

② 부속물매수청구권

③ 전세금 또는 차임의 증감청구권

제 6 장 담보물권

제 1 절 총설

제 2 절 유치권

제320조(유치권의 내용) - 타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.

2. 법적 성질

(1)담보물권으로서의 성질

① 부종성, 수반성 : 피담보채권이 없으면 유치권은 인정되지 않는다. 피담보채권과 점유가 이전되면 유치권도 이전되나 등기나 배서를 요하지 않고 유치권이전의 물권적 합의도 할 필요 없다.

② 불가분성 : 유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.(제321조). 따라서 다세대 주택의 창호 등의 공사를 완성한 하수급인이 공사대금채권 잔액을 변제받기 위하여 위 다세대주택 중 한 세대를 점유하여 유치권을 행사하는 경우, 그 유치권은 위 한 세대에 대하여 시행한 공사대금만이 아니라, 다세대주택 전체에 대하여 시행한 공사대금채권의 잔액 전부를 피담보채권으로 하여 성립한다.

(2) 법정담보물권

① 유치권은 일정한 요건이 충족되면 법률에 의해 당연히 성립하는 법정담보물권이므로 부동산의 등기는 유치권의 성립요건이 아니다.

② 또한 유치권은 법정담보물권으로서 당사자 약정에 의하여 유치권을 성립시킬 수 없다.

(3) 인정되지 않는 성질

유치권은 우선변제력이나 물상대위성은 인정되지 않는다. 또한 유치권은 점유를 상실하면 소멸하므로 추급력도 없다.

2. 유치권의 성립요건

유치권의 목적물 - 타인의 물건

유치권은 타물권인 점에 비추어 볼 때 수급인의 재료와 노력으로 건축되었고 독립한 건물에 해당되는 기성부분은 수급인의 소유이므로 수급인은 공사대금을 지급받을 때까지 이에 대해 유치권을 가질 수 없다.

2. 점유

(1) 점유의 계속

① 점유는 유치권의 성립요건이자 존속요건이므로 점유를 상실하면 유치권도 상실한다.

② 또한 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계가 없다. 그러나 채무자를 직접점유자로 하는 간접점유는 유치권이 성립되지 않는다.

(2) 적법한 점유

① 점유가 적법한 점유이어야 한다.

따라서 점유개시가 불법행위로 인한 경우에는 유치권이 성립하지 않는다.

② 따라서 건물의 적법한 임차인이 임대차계약의 해지 또는 기간만료 후에 동시이행항변권에 기하지 않고서 그 건물을 점유하면서 필요비를 지출한 경우에는(즉 계약이 끝났는데, 점유했다는 뜻)

그 필요비상환채권에 관한 유치권은 인정되지 않는다. 또한 점유할 권원을 상실한 후에 지출한 수비리 등에 대하여는 유치권을 행사할 수 없다.

3. 물건에 관하여 생긴 채권(견련관계)

(1) 유치권이 성립되는 채권

예) 갑의 말 2필이 을의 밭에 들어가 농작물을 먹어 치운 경우 을은 손해배상청구권을 담보하기 위하여 말들을 유치할 수 있다.

① '그 물건에 관하여 생긴 채권'의 의미 : '그 물건에 관하여 생긴 채권'은 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함한다.

② 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우 : 목적물로 인해 지출된 필요비, 유익비 등의 비용상환청구권, 수급인의 공사대금채권, 목적물로부터 받은 손해의 배상청구권과 같이 목적물이 원인이 되어 채권이 발생한 경우를 말한다.

③ 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계로부터 발생한 경우 : 매매계약이 취소된 경우에 부당이득에 기한 대금반환청구권과 목적물반환의무는 매매계약의 취소라는 동일한 법률관계로부터 발생한 것이므로 견련관계가 인정되고 대금반환청구권자는 그 변제를 받을 때까지 목적물유치권을 가진다.

(2) 유치권이 성립되지 않는 채권(견련관계가 인정되지 않는 경우)

① 임대인과 임차인 사이에 건물명도시 권리금을 반환하기로 하는 약정이 있었다 하더라도 그와 같은 권리금반환청구권은 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 없으므로 그와 같은 채권을 가지고 건물에 대한 유치권을 행사할 수 없다.

② 건물의 임대차에 있어서 임차인이 임대인에게 지급한 임차보증금반환청구권이나 임대인이 건물시설을 아니하기 때문에 임차인에게 건물을 임차목적대로 사용못한 것을 이유로 하는 손해배상청구권은 모두 민법 320조 소정 소위 그 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 없다.

③ 매매대금채권을 피담보채권으로 하여 매수인이나 그에게서 부동산소유권을 취득한 제3자에게 유치권을 주장할 수 없다.

따라서 갑의 건축자재대금채권은 매매계약에 따른 매매대금채권에 불과할 뿐 건물자체에 관하여 생긴 채권이라고 할 수 없어 유치권의 성립요건인 채권과 물건간의 견련관계를 인정할 수 없다. 또한 임차인의 부속물매수청구건이나 지상물매수청구권에 기하여도 유치권을 주장할 수 없다.

④ 이른바 계약명의신탁에서 명의신탁자가 명의수탁자에게 제공한 부동산매수자금은은 유치권 성립요건으로서의 목적물과 채권 사이의 견련관계를 인정할 수 없다.

(3) 채권과 목적물 점유와의 견련성 여부

목적물의 점유 중에 피담보채권이 발생할 것을 요하지 않는다. 따라서 물건의 점유 이전에 그 물건에 관련하여 채권이 발생한 후 그 물건의 점유를 취득한 경우에도 유치권이 성립한다. (= 쉽게 말해 채권이 있는 물건에 대하여도 유치권이 성립한다는 뜻)

4. 채권의 변제기의 도래

① 피담보채권의 변제기 도래는 유치권에 있어서는 성립요건이므로 채권의 변제기가 도래하지 않는 동안에는 유치권이 성립하지 않는다.

② 따라서 유익비상환청구권에 대해 법원이 상당한 기간을 허여(유예)해준 경우에는 유치권이 성립하지 않는다.

5. 유치권배제특약의 부존재

유치권 배제 특약에 따른 효력은 특약의 상대방 뿐 아니라 그 밖의 사람도 주장할 수 있다. 또한 유치권배특약에도 조건을 붙일 수 있다.

예를 들어, 건물의 임차인이 임대차관계 종료시에는 건물을 원상으로 복구하여 임대인에게 명도하기로 약정한 것을 건물에 지출한 각종 유익비, 필요비의 상환청구권을 미리 포기하기로 한 취지의 특약으로 보아 임차인의 유치권 주장을 배척 한다.

3. 유치권의 효력

유치권자의 권리

(1) 목적물을 유치할 권리

③ 경매기입등기와의 관계 : 채무자소유의 건물 등 부동산에 경매시기결정의 기입등기가 되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니한다. (= 쉽게 말해서, 압류가 된 이후에는 유치권을 취득해도 행사할 수 없지만, 압류 이전에 유치권을 취득하면 행사가 가능하다...는 뜻 되겠다.)

(2) 환가를 위한 경매권

제 322조(경매, 간이변제충당) ① 유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치권을 경제할 수 있다.

(3) 간이변제충당

제322조(경매, 간이변제충당) ② 정당한 이유있는 때에는 유치권자는 감정인의 평가에 의하여 유치물로 직접 변제에 충당할 것을 법원에 청구할 수 있다. 이 경우에는 유치권자는 미리 채무자에게 통지하여야 한다.

(4) 과실수취권

제323조(과실수취권) ① 유치권자는 유치물의 과실을 수취하여 다른 채권보다 먼저 그 채권의 변제에 충당할 수 있다. 그러나 과실이 금전이 아닌 때에는 경매하여야 한다.

② 과실은 먼저 채권의 이자에 충당하고 그 잉여가 있으면 원본에 충당한다.

(5) 비용상환청구권

제325조(유치권자의 상환청구권) ① 유치권자가 유치물에 관하여 필요비를 지출한 때에는 소유자에게 그 상환을 청구할 수 있다. ② 유치권자가 유치물에 관하여 유익비를 지출한 때에는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 소유자의 선택에 좇아 그 지출한 금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다. 그러나 법원은 소유자의 청구에 의하여 상당한 상환기간을 허여할 수 있다.

2. 유치권자의 의무

(1)선관주의 의무

제324조(유치권자의 선관의무) ① 유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 한다.

(2) 무단 사용, 대여, 담보제공 금지

제324조(유치권자의 선관의무) ② 유치권자는 채무자의 승낙없이 유치물의 사용, 대여 또는 담보 제공을 하지 못한다. 그러나 유치물의 보존에 필요한 사용은 채무자의 승낙없이 할 수 있다.

① 유치권자는 채무자의 승낙 없이 유치물의 사용, 대요 또는 담보제공을 하지 못한다.

따라서 유치권자는 재무자의 승낙이 없는 이상 그 목적물을 타에 임대할 수 있는 처분 권한이 없으므로, 소유자의 동의 없이 유치권자로부터 유치권의 목적물을 임차한 자의 점유는 '경락인에게 대항할 수 있는 권원'이 아니다.

② 그러나 채무자의 승낙이 있으면 유치물을 사용, 대여 또는 담보제공할 수 있으며,

유치물의 보존에 필요한 사용은 채무자의 승낙 없이 할 수 있다.

③ 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 자가 스스로 유치물인 주택에 거주하며 사용하는 것은 특별한 사정이 없는 한 유치물의 보존에 필요한 사용에 해당하므로 , 그러한 경우에는 유치권의 소멸을 청구할 수 없다. 그리고 유치권자가 유치물의 보존에 필요한 사용을 할 경우에도 특별한 사정이 없는 한 차임에 상당한 이득을 소유자에게 반환할 의무가 있다.

(2) 의무위반의 효과

제324조(유치권자의 선관의무) ③ 유치권자가 의무에 위반한 때에는 채무자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다.

4. 유치권의 소멸

일반적 소멸원인

(1)물권 공통의 소멸 사유

목적물의 멸실, 혼동, 공용수용, 포기, 몰수 등이 있다. 그러나 유치권이 시효로 소멸하는 일은 없다. 목적물에 대한 타인의 시효취득으로 유치권이 소멸하는 일도 없다.

<<판례>>

유치권은 법정담보물권이기는 하나 채권자의 이익보호를 위한 채권담보의 수단에 불과하므로 이를 포기하는 특약은 유효하고, 유치권을 사전에 포기한 경우 다른 법정요건이 모두 충족되더라도 유치권이 발생하지 않는 것과 마찬가지로 유치권을 사후에 포기한 경우 곧바로 유치권은 소멸한다. 그리고 유치권 포기로 인한 유치권의 소멸은 유치권 포기의 의사표시의 상대방 뿐 아니라 그 이외의 사람도 주장할 수 있다.

(2) 유치권행사와 피담보채권의 소멸시효

제326조(피담보채권의 소멸시효) 유치권의 행사는 채권의 소멸시효의 진행에 영향을 미치지 아니한다.

2. 유치권에 특유한 소멸사유

(1) 유치권자의 의무위반과 유치권소멸청구(형성권)

제324조(유치권자의 선관의무) ③ 유치권자가 의무에 위반한 때에는 채무자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다.

(2) 다른 담보의 제공과 유치권소멸청구(청구권)

제327조(타담보제공과 유치권소멸) 채무자는 상당한 담보를 제공하고 유치권의 소멸을 청구할 수 있다.

3. 점유의 상실

제328조(점유상실과 유치권소멸) 유치권은 점유의 상실로 인하여 소멸한다.

<<기출문제 관련 지문들>>

유치권의 성립에는 채권과 목적물의 점유와의 견련관계는 요하지 않으므로,

목적물에 대한 점유를 취득한 뒤 그 목적물에 관하여 성립한 채권을 담보하기 위한 유치권도 인정된다.

유치권자는 유치물을 보존하기 위해 유치물을 사용한 경우, 그로 인한 이익은 부당이득으로 반환하여야 한다.

- 임차인이 건물을 임차목적대로 사용하지 못한 것을 이유로 임대인에 대해 가지는 손해배상청구권에 대해서는 유치권을 주장할 수 없다.

부동산에 가압류등기가 된 뒤에 유치권을 취득하였더라도 경매개시결정등기가 되기 전에 유치권을 취득하였다면 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있다.

유치권자가 유치물에 관하여 필요비를 치줄한 때에는 소유자에게 그 상환을 청구할 수 있다.

유치권이 인정되기 위한 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계없다.

유치권 배제특약은 유효이고 그 특약에 따른 효력은 특약의 상대방 뿐 아니라 그 밖의 사람도 주장할 수 있다. (= 유치권자와 유치물의 소유자 사이에 유치권을 포기하기로 특약한 경우, 제 3자는 특약의 효력을 주장할 수 있다).

다시 말해, 유치권은 법정담보물권이기는 하나 채권자의 이익보호를 위한 채권담보의 수단에 불과하므로 이를 포기하는 특약은 유효하다. 유치권을 사후에 포기한 경우 유치권은 곧바로 소멸하고, 제3자도 유치권포기특약의 효력을 주장할 수 있다.

유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치권을 경매할 수 있다.

채무자는 상당한 담보를 제공하고 유치권의 소멸을 청구할 수 있다.

임차인은 임대인과의 약정에 의한 권리금반환채권으로 임차건물에 유치권을 행사할 수 없다.

채권자가 채무자를 직접점유자로 하여 간접점유하는 경우에는 유치권은 성립할 수 없다.

유치권자에게는 유치권에 기한 반환청구권은 인정되지 않는다.

유치물의 보존에 필요한 사용은 채무자의 승낙이 없더라도 허용된다.

임대차종료 후 법원이 임차인의 유익비상환청구권에 유예기간을 인정한 경우, 임차인은 그기간 내에는 유익비상환청구권을 담보하기 위해 임차목적물을 유치할 수 있다

유치권자는 채무자의 승낙없이 유치물의 사용, 대여 또는 담보제공을 하지 못한다.

유치권에 관한 규정은 임의규정이므로 당사자의 특약으로 유치권의 성립을 배제할 수 있다.

건축신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이 되지 못한 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우, 그 토지에 대해 유치권을 행사할 수 없다.

소유자가 유치권의 대상인 목적물을 제3자에게 양도하더라도 유치권은 소멸하지 않으며, 유치권자는 신소유자에게 자신의 유치권을 주장할 수 있다.

제 6 장 담보물권

제 3 절 저당권

2. 저당권의 법적 성질

저당권의 특질

- 저당권은 타인소유 부동산을 목적으로 하는 타물권이며, 수반성, 불가분성, 물상대위성도 인정된다.

㉠ 약정담보물권 - 저당권은 원칙적으로 당사자의 계약에 의해 성립하는 약정담보물권이고, 예외적으로 법률의 규정에 의해 성립하는 법정저당권이 인정된다.

㉡ 우선변제권 - 저당권은 목적물로부터 다른 채권자나 후순위권자보다 우선변제를 받는 것을 본질로 하는 담보물권이다.

㉢ 등기 - 목적물의 점유는 저당권설정자가 하고 저당권자는 교환가치만을 파악하기 때문에 저당권은 유치적 효력이 없다. 따라서 저당권의 존재는 반드시 등기 또는 등록에 의해 공시되어야 한다.

2. 저당권의 성립

원칙적으로 저당권설정계약(물권적 합의)과 등기에 의해 성립된다.

하지만 일정한 경우 임차지상의 건물에 대한 법정저당권,

부동산공사수급인의 저당권설정청구권의 행사에 의해서도 저당권은 성립한다.

1. 약정저당권의 성립

(1) 저당권설정계약

① 의의 : 저당권의 설정을 목적으로 하는 당사자간의 물권적 합의를 말한다.

저당권은 채권의 존재를 필요로 하므로 저당권설정계약은 종된 계약이다.

저당권설정계약은 불요식이며, 조건이나 기한을 붙일 수 있다.

② 당사자

㉠ 저당권자 : 원칙적으로 피담보채권의 채권자에 한한다.

따라서 근저당설정계약상의 채무가 아닌 제 3자를 채무자로 하여 된 근저당설정등기는 채무자를 달리 한 것이므로 근저당권의 부종성에 비추어 원인 없는 무효의 등기이다. (풀어 말하면, 아들의 부채에 대해 아버지의 재산에 대한 근저당설정을 원래 원인없는 무효의 등기가 된다.)

그러나 채권담보를 위해 저당권을 설정하는 경우 제3자명의로 저당권등기를 하는데 대해 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우 제3자명의의 저당권등기도 유효하다.

㉡ 저당권설정자는 채무자(아들) 뿐 아니라 제3자(아버지)도 될 수 있다. 이 때 제3자를 물상보증인이라 한다. 또한 저당권설정행위는 처분행위에 해당하므로, 저당권설정자는 목적물에 관하여 처분권을 가져야 하고, 따라서 저당권설정자는 원칙적으로 그 소유자이어야 한다. 다만 목적물의 소유자라도 법률상 처분권을 제한당하고 있는 자(예컨대, 파산선고를 받은 자)는 저당권을 설정할 수 없다.

(2) 저당권설정등기

① 저당권설정의 등기를 해야 저당권이 성립한다.

② 무효등기의 유용 : 무효로 된 처음의 근저당설정등기를 당사자가 유용하기로 합의하고 새로 거래를 계속하는 경우 유용합의의 이전에 등기부상 이해관계 있는 제3자가 없는 때에는 그 근저당설정등기는 유효하다.

③ 불법말소된 경우

㉠ 등기는 물권의 효력발생요건이지 그 존속요건은 아니다.

그러므로 물건에 관한 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에는 아무런 변동이 없고 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 물소된 등기의 등기명의인은 적접한 권리자로 추정된다.

㉡ 불법말소된 저당권은 말소되지 않은 것처럼 존속하며 그 저당권은 말소회복등기를 청구할 수 있다. 그런데 말소회복등기청구의 상대방은 말소당시의 소유명의인이다.

㉢ 그러나 불법말소된 저당권이 회복등기되기 전에 저당목적물이 경매절차에서 경락되었다면 저당권은 당연히 소멸하여 저당권등기는 말소회복등기를 할 수 없다.

④ 피담보채권 소멸 후 저당권이전의 부기등기 : 피담보채권이 소멸하면 저당권은 그 부종성에 의하여 당연히 소멸하게 된다. 그러므로 그 말소등기가 경료되기 전에 저당권부채권을 가압류하고 압류 및 전부명령을 받아 저당권이전의 부기등기를 경료한 자라 할지라도 그 근저당권을 취득할 수 없다.

(3) 저당권의 객체

① 원칙 : 저당권은 목적물을 점유하지 않으므로 등기, 등록에 의해 공시될 수 있는 물건이나 권리에 한한다.

② 민법상 : 1필지 토지, 1동의 건물, 지상권, 전세권이 객체가 된다.

공유지분상에는 저당권설정이 가능하고 공유물분할시 추급력과 물상대위가 인정된다.

그러나 부동산의 일부는 분필등기 또는 분할등기 업이 저당권의 객체가 될 수 없다. 집합건물의 대지인 토지는 구분소유권과 분리하여 저당권의 목적으로 할 수 없다.

3. 저당권의 효력이 미치는 범위

피담보채권의 범위

제360조(피담보채권의 범위) - 저당권은 원본, 이자, 위약금,

채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보한다. 그러나 지연배상에 대해서는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다.

2. 목적물의 범위

(1) 종물, 부합물

제358조(저당권의 효력의 범위) - 저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다. 그러나 법률에 특별한 규정 또는 설정행위에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다.

① 저당부동산에 부합된 물건과 종물이 저당권설정의 전후를 불문하고, 또한 등기 여부에 불문하고 법률의 규정이나 다른 약정이 없으면 저당권의 효력은 그 부합물과 종물에 미친다.

② 위 358조는 임의규정이므로 부합물, 종물에 저당권의 효력이 미치지 않도록 약정을 할 수 있고, 이를 등기하면 제3자에게 대항할 수 있다.

③ 저당권의 목적인 건물의 증축부분이 독립적 효용이 없는 경우, 기존건물의 부합물이 되어 저당권의 효력이 미친다.

④ 저당권의 효력이 미친다는 것은 부합된 물건은 부합의 기초인 저당목적물의 경매에 다라 당연히 그에 수반하여 경락인에게 소유권이 이전된다는 의미이다. 그러므로 저당부동산에 대한 경매절차에서 부합물, 종물이 경매목적물로 평가되지 않았다고 해도 저당권의 효력이 그에 미치므로, 경락인은 그에 대한 소유권을 취득한다.

⑤ 토지소유자가 토지에 매설한 유류저장탱크는 토지의 부합물이므로 토지저당권의 효력이 미친다.

⑥ 입목법상의 입목과 명인방법을 갖춘 수목의 집단, 성숙한 농작물, 건물은 토지의 부합물이 아니므로 토지저당권의 효력이 미치지 않는다.

⑦ 저당권의 효력은 종된 권리에도 미치므로 건물에 대한 저당권은 그 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권, 전세권, 임차권에 미친다.

기출지문 = 건물의 소유를 목적으로 한 토지임차인이 건물에 저당권을 설정한 경우의 토지임차권도 저당권의 효력이 미친다.

⑧ 또한 집합건물에서 특별한 사정이 없는 한 구분건물의 전유부분에 대한 저당권 또는 경매개시결정과 압류의 효력은 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에까지 미치고, 그에 터잡아 진행된 경매절차에서 전유부분을 경락받은 자는 그 대지사용권도 함께 취득한다.

기출지문 = 구분건물의 전유부분에 관하여 저당권이 설정된 후, 전유부분의 소유자가 취득하여 전유부분가 일체가 된 대지사용권

저당권의 목적인 건물에 증축되어 독립적 효용이 없는 부분 - 기존건물의 부합물이므로 저당권의 효력이 미친다.

건물의 소유를 목적으로 한 토지임차인이 건물에 저당권을 설정한 경우의 토지임차권 - 건물 뿐 아니라 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권에도 저당권의 효력이 미친다.

구분건물의 전유부분에 관하여 저당권이 설정된 후, 전유부분의 소유자가 취득하여 전유부분과 일체가 된 대지사용권 - 당연히 종물 내지 종된 권리인 그 대지사용권에 까지 저당권의 효력이 미친다.

<<기출, 중요판례>>

건물이 증축된 경우에 증축부분이 본래의 건물에 부합되어 본래의 건물과 분리하여서는 전혀 벌개의 독립물로서의 효용을 가지 않는다면, 위 증축 부분에 관하여 별도의 보존등기가 경료되었고 본래의 건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 그 부합된 증축부분의 소유권을 취득한다.

(2) 과실

제359조(과실에 대한 효력) - 저당권의 효력은 저당 부동산에 대한 압류가 있은 후에 저당권설정자가 그 부동산으로부터 수취한 과실 또는 수취할 수 있는 과실에 미친다.

(뒤집어 말하면, 저당부동산에 대한 압류가 없는 한, 저당권의 효력이 미치지 않는다)

그러나 저당권자가 그 부동산에 대한 소유권, 지상권, 또는 전세권을 취득한 제3자에 대하여는 압류한 사실을 통지한 후가 아니면 이로써 대항하지 못한다.

① 저당권은 목적물의 이용가치를 저당권설정자에게 맡기고 있으므로 목적부동산에서 생기는 과실은 저당권의 효력이 미치지 않는다. 즉, 과실수취권은 저당권자에게 있는 것이 아니라 저당권설정자에게 있다.

② 그러나 저당권의 실행으로 '저당부동산에 대한 압류가 있은 후(경매개시결정의 등기)'에 저당권설정자가 그 부동산으로부터 수취한 과실 또는 수취할 수 있는 과실에 대하여는 저당권의 효력이 미친다. 따라서 저당부동산에 대한 압류가 있으면 이후의 저당권설정자의 저당부동산에 관한 차임채권 등에도 저당권의 효력이 미친다.

3. 물상대위

(1)의의

① 물상대위란 담보물의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인한 담보권설정자가 받을 금전 등의 대상물에 담보물권의 효력이 미치는 것을 말한다. 예컨대 갑이 채무자 을에게 1억원을 빌려준 후 을의 건물에 저당권을 설정하였는데, 그 후 그 건물이 화재로 전소된 경우, 마침 그 건물에 대해 화재보험이 가입되어 있어서 보험회사로부터 을이 보험금을 받을 수 있게 된 경우에 갑의 저당권은 건물 대신 보험금청구권에 효력이 미치는 것을 말한다.

② 우선변제적 효력이 있는 저당권에는 물상대위가 인정된다.

그러나 교환가치의 취득을 목적으로 하지 않는 유치권에는 물상대위가 인정되지 않는다.

(2) 물상대위의 객체(가치변형물)

예컨대 담보물 멸실로 인한 손해배상청구권,

공용징수로 인한 보상금청구권,

화재보험금청구권,

채권이 저당권의 목적인 경우 전세권소멸에 따른 전세금반환청구권 등에 물상대위가 인정된다.

<<기출 중요판례>>

저당목적물이 소실되어 저당권설정가가 보험회사에 대하여 화재보험계약에 따른 보험금청구권을 취득한 경우, 그 보험금청구권은 저당목적물이 가지는 가치의 변형물이라 할 것이므로 저당권자는 민법 제370조, 제342조에 의하여 저당권설정자의 보험회사에 대한 보험금청구권에 대하여 물상대위권을 행사할 수 있다.

그러나 담보물이 매각, 임대된 경우의 매매대금, 차임은 물상대위의 객체가 되지 않는다. 또한 <공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률>에 따른 협의취득의 경우 그 보상금은 실질적으로 매매대금의 성질을 가지므로 물상대위의 객체가 되지 않는다.

(3)물상대위권 행사의 방법

① 물상대위권을 행사하려면 채무자가 저당목적물의 변형물인 금전 기타 물건을 지급받기 전에 압류를 하여야 한다.

② 다만, 압류는 저당권자가 직접 하지 않더라도 저당목적물의 변형물인 금전 기타 물건에 대하여 이미 제3자가 압류하여 그 금전 또는 물건이 특정된 이상 저당권자는 물상대위권을 행사하여 일반채권보다 우선변제를 받을 수 있다.

<<기출판례>>

저당권자가 물상대위권을 행사하지 아니하여 다른 채권자가 이득을 얻었다고 하더라도 저당권자는 이를 부당이득으로서 반환청구할 수 없다.

2. 저당권자가 물상대위권의 행사로 금전 또는 물건의 인도청구권을 압류하기 전에 저당목적물 소유자가 그 인도청구권에 기하여 금정 등을 수령한 경우, 저당권자는 저당권을 상실하는 손해를 입게 되는 반면에, 저당목적물의 소유자는 저당권의 부망이 없었던 것과 같은 상태에서의 대가를 취득하게 되는 것이므로, 그 수령한 금액 가운데 저당권의 피담보채권액의 범위 내에서는 이득을 얻게 되므로 저당목적물 소유자는 저당권자에게 이를 부당이득으로 반환할 의무가 있다.

4. 제3취득자의 지위

의의

① 제3취득자란 저당권이 설정된 후 저당부동산의 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 자를 말한다.

제3취득자에는 경매신청 후에 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 자도 포함된다.

② 그러나 (근)저당부동산에 대하여 후순위 (근)저당권을 취득한 자는 제3취득자에 해당하지 않는다.

③ 저당부동산의 제3취득자는 저당권이 실행되면 그 권리를 상실하게 되는 자들이므로 민법은 이러한 제3취득자의 불안한 지위를 보호하기 위한 규정을 두고 있다.

2. 제3취득자의 보호

(1) 경매인이 될 수 있는 지위

제363조(저당권자의 경매청구권, 경매인) ② 저당물의 소유권을 취득한 제3자도 경매인이 될 수 있다.

(2) 제3취득자의 변제권

제364조(제3취득자의 변제) 저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 위득한 제3자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다.

(3) 제3취득자의 비용상환청구권

제367조(제3취득자의 비용상환청구권) 저당물의 제3취득자가 그 부동산의 보존, 개량을 위하여 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 제203조 제1항, 제2항의 규정에 의하여 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다.

5. 일괄경매청구권

의의

① 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다.(제365조)

2. 요건

(1)토지에 저당권설정 당시 그 지상에 건물이 존재하지 않을 것

(2) 경매청구 당시 저당권설정자가 건물을 소유하고 있을 것

① 원칙적으로 저당권설정자가 저당토지상에 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한하여 인정한다.

따라서 토지저당권설정자로부터 토지용익권(지상권, 임차권)을 취득한 자가 건물을 신축한 경우에는 일괄경매청구권이 인정되지 않는다.

② 또한 저당권설정자가 건물을 축조하였으나 경매개시결정 당시 건물의 소유권이 제3자에게 귀속된 경우에는 일괄경매를 청구할 수 없다.

③ 그러나 판례는 저당권설정자가 건물을 축조한 경우 뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다고 한다.

3. 효과

① 일괄경매에는 민사집행법 제 124조의 과잉경매규정이 적용되지 않으며, 저당물인 토지만 경매하더라도 각 채권자에게 변제되고 집행비용에 충분하더라도 일괄경매가 허용된다.

② 그러나 그 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없다.

4. 저당권침해에 대한 구제

(2) 저당권침해에 대한 구제방법

1) 저당권침해에 대한 구제방법(귀책사유 불문 + 손해여부 불문)

① 저당권이 설정된 부동산이 제3자 앞으로 원인무효의 소유권이전등기가 된 경우, 저당권자는 현재의 소유명의가 누가 되든 채무변제가 없으면 저당권을 실행할 수 있으므로 무효인 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 없다.

② 토지에 저당권이 설정되었다 하여도 그 토지의 사용, 수익권은 토지소유자에게 있으므로 토지소유자가 저당권이 설정된 토지 위에 건물을 신축하는 것은 원칙적으로 저당권의 침해가 아니다. 그러나 그로 인해 토지의 교환가치를 감소시키는 등 저당권의 실현이 곤란하게 될 사정이 있는 경우에는 저당권의 침해가 되므로 공사의 중지를 청구할 수 있다.

2) 손해배상청구권(귀책사유 필요 + 피담보채권액 미달)

(3) 담보물보충청구권

제362조(저당물의 보충) - 저당권설정자의 책임있는 사유로 인하여 저당물의 가액이 현저히 감소된 때에는 저당권자는 저당권설정자에 대하여 그 원상회복 또는 상당한 담보제공을 청구할 수 있다.

(4) 즉시변제청구권

제388조(기한의 이익의 상실) 채무자는 다음 각호의 경우에는 기한의 이익을 주장하지 못한다.

① 채무자가 담보를 손상, 감소 또는 멸실하게 한 때

② 채무자가 담보제공의 의무를 이행하지 아니한 때

7 .저당권의 처분 및 소멸

저당권의 처분

(1) 저당권처분의 제한

제361조(저당권의 처분제한) - 저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다.

(2) 저당권의 소멸

1) 일반적 소멸사유

제369조(부종성) - 저당권으로 담보한 채권이 시효의 완성, 기타 사유로 인하여 소멸한 때에는 저당권도 소멸한다.

목적물의 멸실, 혼동, 공용수용, 포기, 몰수 등이 있다. 그러나 저당권만 별도로 소멸시효에 걸리지는 않는다. 또한 저당권의 실행(경매, 유저당), 다른 채권자의 경매, 별제권의 행사 등으로도 소멸한다.

* 저당권의 소멸원인

-저당목적물의 전부 멸실한 경우

-피담보채권이 시효완성으로 소멸한 경우

-저담목적물이 경매로 인해 제3자에게 매각된 경우

-저당권자가 자신 또는 제3자의 이익을 위해 존속시킬 필요가 없는 저당권의 목적물에 대한 소유권을 취득한 경우

하지만 지상권을 목적으로 저당권이 설정된 경우 소유권과 지상권이 동일인에게 귀속되더라도 저당권자의 보호를 위하여 지상권이 혼동으로 소멸하지 않는다. 따라서 지상권을 목적으로 한 저당권도 소멸하지 않는다.

2) 특수한 소멸사유

① 목적된 지상권, 전세권의 소멸

제371조(지상권, 전세권을 목적으로 하는 저당권) ② 지상권 또는 전세권을 목적으로 하는 저당권을 설정한 자는 저당권자의 동의없이 지상권 또는 전세권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다.

② 저당권소멸청구

제364조(제3취득자의 변제) 저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다.

근저당권이 설정된 후에 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우에는 현재의 소유자가 자신의 소유권에 기하여 피담보채권의 소멸을 원인으로 그 근저당설정등기의 말소를 청구할 수 있음은 물론 근저당권설정자인 종전의 소유자도 근저당권설정계약의 당사자로서 근저당권소멸에 따른 원상회복으로 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는 계약상 권리가 있다.

9. 근저당권

제357조(근저당)① 근저당은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다.

② 전항의 경우에는 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다.

3. 근저당권의 효력

(1)피담보채권의 범위

① 채권최고액 : 근저당권의 효력은 채권최고액의 범위 안에서 현존하는 채권액의 전부에 미치며, 최고액을 초과한 피담보채권은 담보되지 않는다. 채권최고액이란 저당물로부터 우선변제를 받을 수 있는 최고한도액이다.

② 범위

㉠ 원칙 : 원본, 위약금과 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 간주되므로 별도의 등기도 필요 없고 최고액의 범위 내이면 이자총액에 대한 제한은 없다.

㉡ 지연배상 : 최고액의 한도에서 인정되므로 지연배상은 1년분에 한하여 담보된다는 제360조 단서는 근저당권에는 적용되지 않는다.

㉢ 저당권의 실행비용 : 근저당권 실행비용은 채권최고액에 포함되지 않고 별도로 우선변제된다.

(2) 피담보채권의 확정

① 원칙 : 근저당권의 확정이란 근저당권으로 담보되는 채권의 원본이 확정되는 것을 말한다.

② 존속기간, 결산기를 정한 경우 :

③ 존속기간을 정하지 않은 경우 :

④ 경매신청의 경우 : 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당권의 피담보채권액이 확정되고, 후순위근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위근저당권의 피담보채권은 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정된다.

⑤ 피담보채권확정의 효과

㉠ 피담보채권이 확정되면 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 된다.

㉡ 근저당권자가 피담보채권의 불이행을 이유로 경매신청을 하여 경매개시결정이 있은 후에

경매신청이 취하되었다고 하더라도 채무확정의 효과가 번복되는 것은 아니다.

㉢ 근저당권자의 경매신청 등의 사유로 인하여 근저당권의 피담보채권이 확정되었을 경우,

확정 이후에 새로운 거래관계에서 발생한 원본채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 아니하다.

그렇지만, 확정 전에 발생한 원본 채권에 관하여 확정 후에 발생하는 이자나 자연손해금채권은 채권최고액의 범위 내에서 근저당권에 의하여 여전히 담보되는 것이다.

(3) 확정채무변제와 근저당권의 소멸청구

① 채권총액이 근저당권의 채권최고액을 초과하는 경우 적어도 근저당권자와 채무자 겸 근저당권설정자의 관계에 있어서는 채권전액의 변제가 있을 때까지 근저당권설정등기의 말소청구를 할 수 없다. 즉, 채무자는 채무 전액을 변제해야 근저당권 말소청구를 할 수 있다.

② 그러나 물상보증인이나 근저당부동산의 제3취득자는 채권의 최고액만을 변제하면 근저당권설정등기의 말소청구를 할 수 있다.

4. 근저당권의 처분, 변경

(1)근저당권의 처분

① 근저당의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 양도하거나 대위변제한 경우 근저당권이 양수인이나 대위변제자에게 이전할 여지가 없다.

② 피담보채권이 확정된 후에는 일반 저당권과 동일하므로 채권을 양도하면 근저당권도 이전한다.

물론 이전등기를 하여야 한다.

③ 근저당권이전등기를 한 경우 근저당권이전의 부기등기는 피담보채무가 소멸된 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고, 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직원으로 말소되는 것이며, 근저당권이 양도된 경우 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 된다.

5. 근저당권의 소멸

① 근저당권은 피담보채권의 발생가능성이 확정적으로 없게 된 때에 비로소 소멸한다.

② 근저당권이 설정된 에 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우에는 현재의 소유자(양수인)가 자신의 소유권에 기하여 피담보채무의 소멸을 원인으로 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있음은 물론 근저당권설정자인 종전의 소유자도 근저당권설정계약의 당사자로서 근저당권소멸에 따른 원상회복으로 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는 계약상 권리가 있다.

채무자가 아닌 제3자도 근저당권을 설정할 수 있다.

즉, 저당권자는 채무자 또는 제3자가 점유를 이전하이 아니하고 채무의 담보로 제공한 부동산에 대하여 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리가 있다. (제356조)

채권자가 아닌 제3자 명의의 근저당설정등기는 특별한 사정이 없는 한 무효이다.

원본, 이자 위약금 모두 채권최고액에 포함되며, 지연배상도 1년분에 한하지 않는다.

근저당권설정자가 적법하게 기본계약을 해지하면 피담보채권은 확정된다.

근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경제신청시에 피담보채권액이 확정된다.

<<기출지문>>

저당물의 소유권을 취득한 제3자라도 경매절차에서 매수인이 될 수 있다.

저당물에 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 있는 경우, 저당권자는 그 등기의 말소를 청구할 수 없다. 즉, 저당권자는 담보물이 소재하는 곳에 추급하여 담보물권을 행사할 수 있으므로 저당물에 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 있는 경우라도 저당권의 침해에 해당하지 아니하고, 저당권자는 무효인 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 없다.

물상보증인이 저당물에 필요비를 지출한 경우, 저당물의 매각대금에서 우선상환을 받을 수 없다. 즉, 저당물의 제3취득자가 그 부동산의 보존, 개량을 위해 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있으나, 물상보증인은 제3취득자가 아니므로 그러하지 아니하다.