{김세라변호사} 불법영득의사
1. 불법영득의사의 내용
불법영득의사의 내용에 관하여는 ① 불법영득의사는 권리자를 계속적으로 배제한다는 소극적 요소와 타인의 재물에 대하여 소유권자와 유사한 지배를 행사하는 적극적 요소를 그 내용으로 한다는 견해(소유자의사설), ② 불법영득의사는 권리자를 계속적으로 배제한다는 소극적 요소와 타인의 재물에 대하여 소유권자와 유사한 지위를 취득한다는 적극적 요소 및 그 재물의 경제적 용법에 따라 이용하고 처분하는 경제적 요소를 그 내용으로 한다는 견해(경제적용법설)가 있습니다. 이에 대하여 대법원은 "절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용· 처분할 의사를 말하는 것"이라거나 "불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 깉이 이용·처분할 의사를 말한다"고 하여 다소 엇갈리고 있습니다.
가. 불법영득의사가 인정되지 않은 사례 정리
● 대법원 2000. 3. 28 선고 2000도493 판결 [폭력행위등처벌에관한법률위반ㆍ절도ㆍ사문서위조ㆍ위조사문서행사ㆍ공정증서원본불실기재ㆍ불실기재공정증서원본행사]
타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단 사용하는 경우 그 사용으로 인하여 재물 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 사용 후 그 재물을 본래의 장소가 아닌 다른 곳에 버리거나 곧 반환하지 아니하고 장시간 점유하고 있는 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 보아 불법영득의 의사를 인정할 수 있으나, 그렇지 아니하고 그 사용으로 인한 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미하고 또 사용 후 곧 반환한 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 할 수 없어 불법영득의 의사를 인정할 수 없다. 따라서 원심이, 피고인이 피해자의 승낙 없이 혼인신고서를 작성하기 위하여 피해자의 도장을 피해자의 집 안방 화장대 서랍에서 몰래 꺼내어 사용한 후 곧바로 제자리에 갖다 놓은 사실을 인정한 다음, 피고인에게 위 도장에 대한 불법영득의 의사가 있었다고 인정할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같은 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 검사의 상고도 받아들이지 아니한다.
● 대법원 1992. 5. 12. 선고 92도280 판결 [절도]
내연관계에 있던 여자가 계속 회피하며 만나 주지 않자 내연관계를 회복시켜 볼 목적으로 그녀의 물건을 가져 와 보관한 후 이를 찾으로 오면 그 때 그 물건을 반환하면서 타일러 다시 내연관계를 지속시킬 생각으로 물건을 가져왔고 그녀의 가족에게 그 사실을 그녀에게 연락하라고 말하였으며 그 후 이를보관하고 있으면서 이용 내지 소비하지 아니한 경우 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없다 한 사례.
● 대법원 1991. 6. 11 선고 91도878 판결 [절도]
피고인이 타인 소유의 버스요금함 서랍 견본 1개를 그에 대한 최초고안자로서의 권리를 확보하겠다는 생각으로 가지고 나가 변리사에게 의장출원을 의뢰하고 그 도면을 작성한 뒤 당일 이를 원래 있던 곳에 가져다 두었다면 불법영득의사를 인정할 수 없다고 한 사례.
● 대법원 1987. 12. 8 선고 87도1959 판결 [절도]
타인의 물건을 점유자의 승낙없이 무단사용하는 경우에 있어서 그 사용으로 물건 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 사용후 본래의 장소가 아닌 다른 곳에 버리거나 곧 반환하지 아니하고 장시간 점유하고 있었다면 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 보아불법영득의 의사를 인정할 수 있을 것이나 그렇지 아니하고 그 사용으로인한 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미하고 또 사용후 곧 반환하였다면 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 할 수 없어 불법영득의 의사를 인정할 수 없다.
나. 불법영득의사가 인정된 사례 정리
● 대법원 2014. 2. 21 선고 2013도14139 판결 [마약류관리에관한법률위반(향정)ㆍ재물손괴ㆍ범인도피교사ㆍ절도]
형법상 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말한다.그리고 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사란 타인의 물건을 그 권리자를 배제하고 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용ㆍ처분하고자 하는 의사를 말하는 것으로서,단순히 타인의 점유만을 침해하였다고 하여 그로써 곧 절도죄가 성립하는 것은 아니나,재물의 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사가 있으면 되고 반드시 영구적으로 보유할 의사가 필요한 것은 아니며,그것이 물건 자체를 영득할 의사인지 물건의 가치만을 영득할 의사인지를 불문한다.따라서 어떠한 물건을 점유자의 의사에 반하여 취거하는 행위가 결과적으로 소유자의 이익으로 된다는 사정 또는 소유자의 추정적 승낙이 있다고 볼 만한 사정이 있다고 하더라도,다른 특별한 사정이 없는 한 그러한 사유만으로 불법영득의 의사가 없다고 할 수는 없다.
● 대법원 2000. 10. 13 선고 2000도3655 판결 [절도]
[1] 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용, 처분하려는 의사를 말한다.
[2] 피고인이 살해된 피해자의 주머니에서 꺼낸 지갑을 살해도구로 이용한 골프채와 옷 등 다른 증거품들과 함께 자신의 차량에 싣고 가다가 쓰레기 소각장에서 태워버린 경우, 살인 범행의 증거를 인멸하기 위한 행위로서 불법영득의 의사가 있었다고 보기 어렵다고 한 사례.
● 대법원 1993. 4. 13 선고 93도328 판결 [절도,절도방조,상해,재물손괴]
사촌형제인 피해자와의 분규로 재단법인 이사장직을 사임한 뒤 피해자의 집무실에 찾아가 잘못을 나무라는 과정에서 화가 나서 피해자를 혼내주려고 피해자의 가방을 들고 나온 경우 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없다 한 사례.
● 대법원 1989. 11. 28 선고 89도1679 판결 [절도]
절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 건물을 자기의 소유물과 같이 이용, 처분할 의사를 의미한다 할 것인 바, 피고인이 피해자의 전화번호를 알아 두기 위하여 피해자가 떨어뜨린 전화요금 영수증을 습득한 후 돌려주지 않은 경우에 그에게 불법영득의 의사가 있다고 인정하기 어렵다.
● 대법원 1986. 7. 8 선고 86도354 판결 [절도]
피고인이 피해자등과 말다툼을 하면서 시비하는 중에 그들중 일행이 피고인을 식칼로 찔러 죽이겠다고 위협을 하여 주위를 살펴보니 식칼이 있어 이를 갖고 파출소에 가져가 협박의 증거물로 제기하였다면, 가사 피고인의 위 협박의 신고내용이 허위라고 하더라도 불법영득의 의사가 있었다고 할 수는 없다.
2. 불법영득의사의 '불법'의 의미
불법영득의사의 불법의 의미에 관하여 불법이란 영득이 실질적으로 소유권질서와 모순·충돌되는 상태를 의미한다는 견해(영득의 불법설), 불법이란 절취의 불법을 의미하므로 절취가 적법하지 않으면 불법영득의사를 인정해야 한다는 견해(절취의 불법설)이 있습니다. 영득의 불법설에 따르면 행위자에게 반환청구권이 있으면 불법영득의사가 인정되지 않으나, 절취의 불법설에 따르면 행위자에게 반환청구권이 있어도 특별한 위법성 조각사유가 없는 한 불법영득의사가 있는 것으로 보게 됩니다. 대법원은 "행위자에게 반환청구권이 있어도 점유자의 승낙 없이 물건을 가져갔으면 절도죄가 성립한다"고 하여 절취의 불법설 입장입니다.
** 절취의 불법설에 따른 대법원 판례 정리
● 대법원 2001. 10. 26 선고 2001도4546 판결 [절도]
[1] 형법상 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하는 것으로, 비록 약정에 기한 인도 등의 청구권이 인정된다고 하더라도, 취거 당시에 점유 이전에 관한 점유자의 명시적ㆍ묵시적인 동의가 있었던 것으로 인정되지 않는 한, 점유자의 의사에 반하여 점유를 배제하는 행위를 함으로써 절도죄는 성립하는 것이고, 그러한 경우에 특별한 사정이 없는 한 불법영득의 의사가 없었다고 할 수는 없다.
[2] 굴삭기 매수인이 약정된 기일에 대금채무를 이행하지 아니하면 굴삭기를 회수하여 가도 좋다는 약정을 하고 각서와 매매계약서 및 양도증명서 등을 작성하여 판매회사 담당자에게 교부한 후 그 채무를 불이행하자 그 담당자가 굴삭기를 취거하여 매도한 경우, 굴삭기에 대한 소유권 등록 없이 매수인의 위와 같은 약정 및 각서 등의 작성, 교부만으로 굴삭기에 대한 소유권이 판매회사로 이전될 수는 없으므로 굴삭기 취거 당시 그 소유권은 여전히 매수인에게 남아 있고, 매수인의 의사표시 중에 자신의 동의나 승낙 없이 현실적으로 자신의 점유를 배제하고 굴삭기를 가져가도 좋다는 의사까지 포함되어 있었던 것으로 보기는 어렵다는 이유로, 그 굴삭기 취거행위는 절도죄에 해당하고 불법영득의 의사도 인정된다고 한 사례.
● 대법원 2006. 3. 24 선고 2005도8081 판결 [특수절도]
형법상 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하고, 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용ㆍ처분할 의사를 말하는 것으로, 단순한 점유의 침해만으로는 절도죄를 구성할 수 없으나 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사가 필요한 것은 아니고, 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사 즉 목적물의 물질을 영득할 의사이든 그 물질의 가치만을 영득할 의사이든을 불문하고 그 재물에 대한 영득의 의사가 있으면 족하다. 또한, 비록 채권을 확보할 목적이라고 할지라도 취거 당시에 점유 이전에 관한 점유자의 명시적ㆍ묵시적인 동의가 있었던 것으로 인정되지 않는 한 점유자의 의사에 반하여 점유를 배제하는 행위를 함으로써 절도죄는 성립하는 것이고, 그러한 경우에 특별한 사정이 없는 한 불법영득의 의사가 없었다고 할 수는 없다. 원심은 그 판시와 같은 사정에 비추어 피고인들이 자신들의 피해자에 대한 물품대금 채권을 다른 채권자들보다 우선적으로 확보할 목적으로 피해자가 부도를 낸 다음날 새벽에 피해자의 승낙을 받지 아니한 채 피해자의 가구점의 시정장치를 쇠톱으로 절단하고 그곳에 침입하여 시가 16,000,000원 상당의 피해자의 가구들을 화물차에 싣고 가 다른 장소에 옮겨 놓은 행위에 대하여 피고인들에게는 불법영득의사가 있었다고 볼 수밖에 없어 특수절도죄가 성립한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 절도죄에 있어서의 불법영득의사에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
● 대법원 1973. 2. 28 선고 72도2538 판결 [절도피고]
외상 매매계약을 해제하여 동 외상 매매 물품의 반환청구권이 피고인에게 있다 하여도 매수인의 승락을 받지 아니하고 동 물품을 가져 갔다면 절도행위에 해당된다.
● 대법원 2005. 6. 24 선고 2005도2861 판결 [특수절도 ]
형법상 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제 자의 점유로 옮기는 것을 3 말하는 것으로, 비록 약정에 기한 인도 등의 청구권이 인정된다고 하더라도, 취거 당시에 점유 이전에 관한 점유자의 명시적.묵시적인 동의가 있었던 것으로 인정되지 않는 한, 점유자의 의사에 반하여 점유를 배제하는 행위를 함으로써 절도죄는 성립하는 것이고, 그러한 경우에 특별한 사정이 없는 한 불법영득의 의사가 있다고 할 것이다. 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 그 채용 증거를 종합하여 소외 ○○흥산 주식회사(이하 ‘○○흥산’이라 한다)가 피해자와 사이에 피해자 소유인 판시 쇄석장비들에 관하여 점유개정의 방법에 의한 양도담보부 금전소비대차계약을 체결하였는데 피해자가 변제기일이 지나도 채무를 변제하지 아니하자 ○○흥산의 직원들인 피고인들이 합동하여 피해자의 의사에 반하여 위 쇄석장비들을 임의로 분해하여 가지고 간 사실을 인정한 다음, 피고인들의 주장, 즉, ○○흥산이 그 이전에 쇄석장비들에 대한 점유를 이전 받았거나 피해자의 점유를 배제하고 단독으로 점유를 개시하였다는 주장, 피해자가 위 계약에 따라 쇄석장비를 인도할 의무가 있으므로 ○○흥산으로서는 임의로 위 쇄석장비를 분해하여 갈 수 있다는 주장, 피고인들에게는 쇄석장비들에 대한 피해자의 점유를 배제한다는 인식이 없었거나 불법영득의 의사가 없었다는 주장 등 을 판시와 같은 이유로 모두 배척하고, 피고인들에 대한 이 사건 특수절도의 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 조치는 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 법리오해의 위법이 없으며, 상고이유로 들고 있는 판례는 사안이 다른 이 사건에서 원용할 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
