{서울김세라변호사} 직장상사, 사내성추행 처벌수위는?
손깃만 스쳤다고 하더라도 경우에 따라 상대가 느끼기에 불쾌감과 성적 수치심을 느꼈다면 죄가 될수 있습니다. 그것도 성-범-죄가 됩니다. 남성 입장에서는 별 다른 의도 없이 가볍게 스쳤다거나, 아니면 여성도 호감이 있다고 판단해서 (묵시적, 암묵적 동의가 있다고 생각해서) 스킨십을 한 경우, 본인은 별일 아니겠거니 생각했는데..어느날 갑자기 경찰서에서 전화가 온다거나 검찰청에서 전화가 오는 경우 또는 법원의 재판을 받게 되는 경우는 흔히 생길 수 있습니다.
다 같이 회식을 하고, 2차 3차 술자리를 소규모로 가지던 중 평소에 가깝게 지내던 여자동료, 동기나 상사와 육체적인 관계를 가졌다거나 키스 등의 스킨십을 했거나 모텔에 간 경우도 있을 수 있습니다. 분명히 서로 좋은 마음으로 사랑표현을 했는데 졸지에 성-추-행-범이 되는 사례도 흔합니다. 특히 직장내에서 이루어지는 상사의 사내성추행 강제추행은 '업무상위력에의한간음죄.업무상위력에의한강제추행죄'로 불리고 있습니다. 이 죄는 꼭 직장내, 사내에서 일어나는 상사의 성추행만 지칭하지는 않습니다. 치료받을 온 환자에 대한 의사의 성추행행위나, 학교나 학원 교사의 어린 학생에 대한 성추행행위도 본 죄에 해당할 수 있습니다. 본죄는 업무/고용 기타관계로 인하여 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람을 위계 또는 위력으로 간음하거나 강제추행함으로써 성립하는 범죄인바, 보호·감독자의 성적자유를 보호법익으로 하며, 보호·감독을 받는 지위로 인하여 사람의 성적 자유가 부당하게 침해되는 것을 보호라려는데 목적이 있는 것입니다.
형법 제303조(업무상위력 등에 의한 간음) ① 업무, 고용 기타 관계로 인하여 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음한 자는 7년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29, 2012.12.18, 2018.10.16>
이런 모든 경우는, 서울 성범죄 전담하는 김변에게 자주 찾아오는 문의사례이며, 현재 진행중인 유사사례도 많습니다. 남의 일인줄만 알았는데, 내게도 이런일이 생기다니라며 하소연하시는 분들이 정말 많습니다. 이유와 상황이 어찌됐든 관련 건으로 경찰/검찰/법원에 가야할 일이 생긴다면, 성범죄쪽에 조예가 깊은 변호사가 필요하겠죠,
이러한 직장내 성추행, 직장상사의 강제추행 사례는, << 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법>> 또는 <<아동청소년의 성보호에 관한 법률>>의 적용을 받습니다. 우리 형법에는 업무상위력에의한간음죄를 정하고 있지만, 이는 말 그대로 강간(성관계)가 있는 경우만을 의미하며, 강제추행에 그친 경우는 이에 적용을 받지 않습니다. 그 흠결을 메우기 위해 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 생긴 것입니다.
* 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제10조(업무상 위력 등에 의한 추행) ① 업무, 고용이나 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호, 감독을 받는 사람에 대하여 위계 또는 위력으로 추행한 사람은 3년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2018.10.16> ② 법률에 따라 구금된 사람을 감호하는 사람이 그 사람을 추행한 때에는 5년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2018.10.16>
[1] 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률(업무상위력등에의한추행)상의 위력이라 함은 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행·협박뿐 아니라 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, 위력행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되고, 이 경우에 있어서의 위력은 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 것임을 요하는 것은 아니라 할 것이고, 추행이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 것이라고 할 것이다.
[2] 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률상의 업무상위력등에의한추행죄는 개인의 성적 자유를 보호법익으로 하는 것이므로 결국 이에 해당하는지 여부는 개인의 성적 자유가 현저히 침해되고, 또한 일반인의 입장에서 보아도 추행행위라고 평가될 경우에 한정하여야 할 것이고, 이러한 의미에서 키스, 포옹 등과 같은 경우에 있어서 그것이 추행행위에 해당하는가에 대하여는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 검토하여야만 한다(대법원 97도2506 판결).
1. 공소사실의 요지와 원심의 판단
이 사건에 공소사실 중 2002. 4. 중순경 피고인이 피해자의 어깨를 주물러 추행하였다는 점에 관한 요지는 "피고인은 2001. 9.경부터 공소외 1 주식회사 서울지사의 영업부 대리로 근무하던 자로서, 2002. 3.경부터 부하 여직원인 피해자 피해자(여, 22세)에게 자신의 어깨를 주무르게 한 후 이를 거절하면 큰소리로 화를 내 피해자로 하여금 이를 거절할 수 없도록 하였고, 피고인이 위 회사 회장 공소외 2와 대표이사 공소외 3의 조카인 관계로 위 회사 관계자들이 피고인을 제지하지 않아 계속하여 피해자로 하여금 피고인의 어깨를 주무르게 하여 오던 중, 2002. 4. 중순경 서울 송파구 가락동 소재 공소외 1 주식회사 서울지사의 영업부 사무실에서 자신의 어깨를 주무르라는 요구를 피해자가 거절하자 피해자의 등뒤로 가 '이렇게 하는 거야.'라고 말하면서 양손으로 피해자의 어깨를 주물러 업무상 위력에 의하여 피해자를 추행한 것이다."라고 함에 있고, 이에 대하여 원심은, 피고인이 이 사건 이전에도 피해자나 그 동료 여직원인 공소외 4에게 어깨를 주물러 달라고 한 적이 있고 그에 따라 피해자나 공소외 4가 피고인의 어깨를 주물러 준 적도 있는 점, 위 행위시에도 피고인이 피해자에게 어깨를 주물러 달라고 하였다가 피해자가 거절하자 피고인이 피해자의 어깨를 주물렀으며 이러한 행위가 비록 피해자의 의사에는 반할 수 있으나 그 당시에는 적극적으로 반항을 하지는 않았고 나중에 피고인이 피해자에게 상해를 가한 행위 때문에 이러한 행위도 비로소 문제삼게 된 경위, 어깨를 주무른 장소가 공개된 사무실인 점 등의 사정과 이 시대의 성적 도덕관념 및 피고인의 위 행위가 통상 일반인에게 성적 수치와 혐오의 감정을 일으킬 정도인지 여부 등을 종합적으로 고려할 때, 피고인의 위 행위는 도덕적으로 비난받을 여지가 있음은 별론으로 하고 적어도 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률(이하 '성폭력법'이라 한다) 제11조 제1항의 '추행'에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.
2. 이 법원의 판단
그러나 원심의 판단은 이를 수긍하기 어렵다.
'추행'이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것이고, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 할 것이다.
그런데 기록에 의하면, 피고인은 30대 초반의 가정을 가진 남성인 데 반해 피해자는 20대 초반의 미혼 여성인 사실, 피고인과 피해자가 함께 근무하는 공소외 1 주식회사의 서울지사는 같은 계열 회사인 공소외 5 주식회사의 서울지사와 40평 가량 되는 사무실을 공동으로 사용하고 있었는데, 두 회사 직원은 전부 합하여 10여 명 정도로서 피해자와 공소외 4는 각각 공소외 1 주식회사와 공소외 5 주식회사 서울지사의 유일한 여직원인 사실, 피고인의 직장 상사들도 피고인이 공소외 1 주식회사의 회장 및 대표이사의 조카라는 점 때문에 그가 동료나 부하직원들에게 함부로 대하거나 피해자로 하여금 피고인의 어깨를 주무르게 하는 것을 제지하지 못하였고, 피해자도 이러한 사정 때문에 어깨를 주물러 달라는 직장 상사인 피고인의 요구를 거절하지 못한 채 어쩔 수 없이 여러 차례 이에 응하여 준 사실, 피고인은 2002. 4. 중순경 평소와 마찬가지로 피해자에게 어깨를 주물러 달라고 요구하였으나 거절당하자 곧바로 등 뒤로 가 양손으로 피해자의 어깨를 서너 번 주무르다가 피해자의 반발로 이를 그만 둔 사실, 피해자는 수사기관에서 피고인의 어깨를 주무르는 것에 대하여 평소 수치스럽게 생각하여 왔었는데 피고인이 등 뒤에서 자신의 어깨를 주물렀을 때에는 온 몸에 소름이 돋고 피고인에 대하여 혐오감마저 느꼈다고 진술한 사실(수사기록 제2책 제2권 제160면), 피고인은 그 뒤인 2002. 4.경 및 같은 해 5. 11. 두 차례에 걸쳐 공소외 1 주식회사의 서울지사 사무실에서 피해자를 갑자기 껴안았고(원심은 이 부분 공소사실에 대하여는 성폭력법 제11조 제1항의 업무상 위력에 의한 추행으로 유죄를 인정하였고 이에 대하여 피고인이 상고를 하지 아니하여 그대로 확정되었다), 이러한 일들이 겹치자 피해자는 공소외 1 주식회사에 사직서를 제출한 사실 등을 알 수 있다.
여성에 대한 추행에 있어 신체 부위에 따라 본질적인 차이가 있다고 볼 수는 없다 할 것인데, 위에서 본 사실관계에 의하면 피고인의 어깨를 주무르는 것에 대하여 평소 수치스럽게 생각하여 오던 피해자에 대하여 그 의사에 명백히 반하여 그의 어깨를 주무르고 이로 인하여 피해자로 하여금 소름이 끼치도록 혐오감을 느끼게 하였고, 이어 나중에는 피해자를 껴안기까지 한 일련의 행위에서 드러난 피고인의 추행 성행을 앞서 본 추행에 관한 법리에 비추어 볼 때 이는 20대 초반의 미혼 여성인 피해자의 성적 자유를 침해할 뿐만 아니라 일반인의 입장에서도 도덕적 비난을 넘어 추행행위라고 평가할 만한 것이라 할 것이고, 나아가 추행행위의 행태와 당시의 경위 등에 비추어 볼 때 피고인의 범의나 업무상 위력이 행사된 점 또한 넉넉히 인정할 수 있다.
그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 납득하기 어려운 이유만으로 피고인의 행위가 '추행'에 해당한다고 보기 어렵다고 하여 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하고 말았으니, 거기에는 성폭력법 제11조 제1항에서의 '추행'의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향이 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다(대법원 2004도52 판결).
'추행'이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것이고, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 할 것이다.
이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 피고인은 병원 응급실에서 당직근무를 하는 의사로서 자신의 보호 감독하에 있는 입원 환자들인 피해자들의 의사에 반하여, 자고 있는 피해자 1을 깨워 상의를 배꼽 위로 올리고 바지와 팬티를 음부 윗부분까지 내린 다음 '아프면 말하라.'고 하면서 양손으로 복부를 누르다가 차츰 아래로 내려와 팬티를 엉덩이 중간까지 걸칠 정도로 더 내린 후 음부 윗부분 음모가 나 있는 부분과 그 주변을 4-5회 정도 누르고, 이어 자고 있는 피해자 2을 깨워 '만져서 아프면 얘기하라.'고 하면서 상의를 배꼽 위로 올려 계속 누르다가 바지와 팬티를 음모가 일부 드러날 정도까지 내려 음부 윗부분 음모가 나 있는 부분과 그 주변까지 양손으로 수회 누르는 행위를 하였는바, 가벼운 교통사고로 인하여 비교적 경미한 상처를 입고 입원하여 자고 있는 피해자들을 새벽 2시에 깨워가면서까지 진료를 한다는 것은 납득하기 어려운 데다가, 간호사도 대동하지 아니하고 진료차트도 소지하지 않았던 점, 피고인이 피해자들을 만진 음부 근처는 피해자들이 부상당한 부위와 무관하고, 피해자 1의 경우 오심과 구토 증상이 있었다고 하더라도 교통사고의 내용이 머리에 충격을 받은 것이어서 맹장 부분을 진찰할 이유는 없는 것으로 보이는 점 등에 비추어, 이와 같은 피고인의 행위는 피해자들의 성적 자유를 현저히 침해하고, 일반인의 입장에서도 추행행위라고 평가할 만한 것이라 할 것이다.
원심이 같은 취지에서 피고인의 판시 각 행위를 고용 기타 관계로 인하여 보호 또는 감독을 받는 사람들에 대하여 위계로서 추행을 한 것으로 인정한 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률상의 업무상위력등에의한추행죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다(대법원 2003도7107 판결).
【주 문】
피고인을 징역 6월에 처한다.
다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인에게 40시간의 성폭력치료강의 수강과 80시간의 사회봉사를 명한다.
【이 유】
【범죄사실】
피고인은 김해시 (주소 생략) ○○○○○○○○ 직업중개업소의 대표로서 2015. 4. 1. 인터넷 ‘△△△△’에 휴대폰 부품 제조업 직원 채용 구인광고를 게재하였다. 피고인은 2015. 4. 29. 14:20경 위 회사 건물 3층 사무실에서 구인광고를 보고 찾아온 피해자 공소외 2(여, 21세)에게 채용을 위해서는 신체수색을 해야 한다고 말하며 피해자의 가슴부위와 음부부위를 손으로 수회 만지고, 쇠붙이가 달린 옷을 입고 왔으니 벗은 다음 특수한 약품을 발라 테스트를 해야 한다고 거짓말하여 옷을 벗게 한 다음 손에 치약을 묻혀 피해자의 가슴과 음부에 발랐다. 이로써 피고인은 업무, 고용 기타 관계로 인하여 자신의 감독을 받는 사람에 대하여 위계로 추행하였다(부산지방법원 2015고단4415 판결).
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 6월에 처한다.
피고인에 대하여 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
원심판결의 형(징역 6월, 집행유예 2년, 40시간 성폭력치료강의 수강명령 및 80시간 사회봉사명령)은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
피고인이 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 점, 피고인에게 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없고 벌금형을 초과하는 범죄전력이 없는 점, 피고인이 2015. 7. 31. 직업중개업소를 폐업한 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.
그러나 이 사건 범행은 피고인이 고용관계에 있던 피해자의 가슴과 음부 부위를 추행한 것으로, 그 죄질이 좋지 못한 점, 피해자에 대한 추행 정도가 가볍다고 볼 수 없는 점, 이 사건 범행으로 인하여 피해자는 상당한 정신적 충격과 성적 수치심을 느꼈을 것으로 보이는 점, 그럼에도 피고인은 피해자와 합의하지 않은 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.
위와 같은 사정과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행에 이른 경위 및 동기, 기타 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형에 관한 모든 사항을 종합하면, 원심판결의 형은 너무 가벼워서 부당하다고 판단된다. 따라서 검사의 양형부당 주장은 이유 있다.
3. 결론
그렇다면, 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다(부산지방법원 2015노3740 판결)
피해자가 13세 이상의 미성년자인 떄에는 아동청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항의 적용을 받습니다.
아동청소년의 성보호에 관한 법률 제7조(아동ㆍ청소년에 대한 강간ㆍ강제추행 등) ⑤ 위계(위계) 또는 위력으로써 아동ㆍ청소년을 간음하거나 아동ㆍ청소년을 추행한 자는 제1항부터 제3항까지의 예에 따른다. ⑥ 제1항부터 제5항까지의 미수범은 처벌한다.
【주 문】
피고인을 징역 3년에 처한다.
피고인에게 40시간의 성폭력 치료프로그램의 이수를 명한다.
피고인에 대한 공개정보를 5년간 정보통신망을 이용하여 공개한다.
이 사건 공소사실 중 2010. 6. 하순 및 2011. 4. 12. 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등)의 점에 관한 공소를 각 기각한다.
【이 유】
【범죄사실】
피고인은 ○○○○고등학교 교장이고, 아동·청소년인 피해자 공소외 1(여, 16세)은 위 학교의 여학생인바, 피고인은 피해자를 교장실로 불러 자신의 관사로 오도록 하고, 피해자가 이에 응하지 아니하면 교장실로 다시 불러 자신의 관사로 오도록 하는 등 교장이라는 지위를 이용하여 피해자의 반항의사를 제압하여, 2010. 6. 16. 19:00경 전남 (이하 생략)에 있는 피고인의 관사 안방에서, 피해자 공소외 1을 침대에 눕힌 후 피해자의 윗옷과 브래지어를 걷어 올린 다음 피해자의 가슴을 입으로 빨고, 피해자의 치마를 걷어 올리고 팬티를 무릎까지 내린 후 손가락을 피해자의 음부에 넣었으며, 피고인의 팬티를 벗은 후 피해자의 몸 위에 올라 타 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 간음하려고 하였으나, 피해자가 피고인에게 “싫다”고 말하면서 발버둥을 치는 바람에 미수에 그쳤다(광주지방법원목포지원 2011고합73 판결).
고등학교 교사인 피고인이 담임을 맡고 있는 학급의 여학생 3명의 피해자들에게 ‘남자 친구 대신 사랑을 주면 안 되냐?’, ‘너는 왜 애교를 부리지 않니?’ 등과 같이 말하면서 몸을 밀착시키고, 등을 쓰다듬고, 어깨를 주무르고, 양팔로 끌어안고, 볼을 서로 닿게 하는 등의 행위를 함으로써 위력으로 청소년인 피해자들을 추행하고, 이러한 행위에 대한 수사가 시작되어 담임교사의 업무를 수행하지 않게 되었음에도 학생들의 개인정보를 이용하여 학부모들에게 내용증명서를 발송하거나 발송 의뢰하는 방법으로 개인정보를 제공받은 목적 외의 용도로 이용하였다고 하여 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반 및 개인정보 보호법 위반으로 기소된 사안에서, 피해자들 진술의 전후 내용이 자연스러우며 상세한 점, 피해자들이 우연한 계기로 학교에 피해사실을 진술하게 되었던 점, 피해자들이 피고인에 대하여 허위로 진술할 만한 특별한 사정이 있다고 보기 어려운 점 등을 종합하면 공소사실에 부합하는 피해자들 진술에 신빙성이 있고, 과거 교육현장에서 훈계 혹은 친밀감의 표시로서 관행적으로 묵인되어 오던 언행이라도 피해자인 아동·청소년의 시각에서 수치심이나 혐오감을 느낄 수 있는 행위라면 형법이 정한 ‘추행’에 해당하는 점에 비추어 피고인의 행위는 교사에게 허용되는 범위를 넘어선 추행에 해당하고, 피고인의 행위 태양 및 그 강도에 비추어 추행의 고의도 인정되며, 나아가 피고인이 내용증명을 보내기 위하여 학생들의 개인정보를 이용한 것은 목적의 정당성, 긴급성 또는 보충성의 요건을 충족하지 못한 행위이므로 정당행위에 해당하지 않는다는 이유로, 피고인에게 유죄를 선고한 사례(수원지방법원 2017고합281 판결).
