{서울김세라변호사} 음란물유포 처벌근거, 처벌수위
텔레그램 n번방, 박사방 사건으로 음란물유포죄 처벌근거와 처벌수위에 대한 문의가 많습니다.
형법학에서 말하는 '음란'이란, 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 말합니다.
형법 제243조에서 규정하고 있는 ‘음란’이란 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 의미한다. 따라서 어떠한 물건을 음란하다고 평가하려면 그 물건을 전체적으로 관찰·평가하여 볼 때 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 주는 정도를 넘어 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위 등을 적나라하게 표현 또는 묘사하는 것이어야 하고, 음란 여부를 판단함에 있어서는 행위자의 주관적 의도 등이 아니라 그 사회의 평균인의 입장에서 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다(대법원 2013도6345 판결).
음란물인지 아닌지를 판단하는 기준에 대하여 대법원 판례는 ?표현물의 음란 여부에 대해 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 그 사회의 평균인의 입장에서 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하는 것"이라고 설명하고 있습니다.
‘음란’이라는 개념은 사회와 시대적 변화에 따라 변동하는 상대적이고도 유동적인 것이고, 그 시대에 있어서 사회의 풍속, 윤리, 종교 등과도 밀접한 관계를 가지는 추상적인 것이므로, 구체적인 판단에 있어서는 사회통념상 일반 보통인의 정서를 그 판단의 기준으로 삼을 수밖에 없다고 할지라도, 이는 일정한 가치판단에 기초하여 정립할 수 있는 규범적인 개념이므로, ‘음란’이라는 개념을 정립하는 것은 물론 구체적인 표현물의 음란성 여부도 종국적으로는 법원이 이를 판단하여야 한다(2006도3558 판결).
음란물유포죄에 관련한 기본처벌은 형법 제243조에 정한바에 따릅니다. 그런데 유포의 수단이 정보통신망 등 인터넷 SNS, 휴대전화 문자메시지, 카카오톡 등이 된다거나, 대상 음란물의 객체가 아동,청소년(미성년자)인 경우, 카메라 등으로 촬영한 음란물을 유포한 경우 등에는 정보통신망이용촉진및정보보호에관한법률, 아동·청소년의성보호에관한법률, 성폭력범죄의처벌에관한특례법 등의 적용을 받게 됩니다.
1. 형법 제243조
제243조(음화반포등) 음란한 문서, 도화, 필름 기타 물건을 반포, 판매 또는 임대하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
★ 대법원 2013도9228 판결
형법 제243조에서 규정하고 있는 ‘음란’이란 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 뜻한다. 따라서 어떠한 물건을 음란하다고 평가하려면 그 물건을 전체적으로 관찰하여 볼 때 단순히 저속하다는 느낌을 주는 정도를 넘어 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적으로 사람의 특정 성적 부위 등을 적나라하게 표현 또는 묘사하는 것이어야 할 것이다. 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 물건은 남성용 자위기구로서 그 일부는 성인 여성의 엉덩이 윗부분을 본 떠 실제 크기에 가깝게 만들어졌고 그 재료로는 사람의 피부에 가까운 느낌을 주는 색깔의 실리콘을 사용함으로써 여성의 신체 부분을 실제와 비슷하게 재현하고 있기는 하나, 부분별 크기와 그 비율 및 채색 등에 비추어 그 전체적인 모습은 실제 사람 형상이라기보다는 조잡한 인형에 가까워 보이는 점, ② 이 사건 물건 가운데 여성의 성기를 형상화한 부분에 별도로 선홍색으로 채색한 것이 있으나, 그 모양과 색상 등 전체적인 형상에 비추어 여성의 외음부와 지나치게 흡사하도록 노골적인 모양으로 만들어졌다고 할 수 없고, 오히려 여성의 성기를 사실 그대로 표현하였다고 하기에는 크게 부족해 보이는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 물건이 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것이라고 보기 어렵고, 이 사건 물건을 전체적으로 관찰하여 볼 때 그 모습이 상당히 저속한 느낌을 주는 것은 사실이지만 이를 넘어 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적으로 사람의 특정 성적 부위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것으로 보기는 어렵다.
★ 대법원 2013도6345 판결
형법 제243조에서 규정하고 있는 ‘음란’이란 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 의미한다. 따라서 어떠한 물건을 음란하다고 평가하려면 그 물건을 전체적으로 관찰·평가하여 볼 때 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 주는 정도를 넘어 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위 등을 적나라하게 표현 또는 묘사하는 것이어야 하고, 음란 여부를 판단함에 있어서는 행위자의 주관적 의도 등이 아니라 그 사회의 평균인의 입장에서 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다.그런데 기록에 의하면, 이 사건 물건은 사람의 피부에 가까운 느낌을 주는 실리콘을 소재로 하여 여성의 음부, 항문, 엉덩이 부위를 재현하였다고는 하나, 여성 성기의 일부 특징만을 정교하지 아니한 형상으로 간략하게 표현한 것에 불과하고 그 색상 또한 사람의 실제 피부색과는 차이가 있는 점 등을 알 수 있다. 사정이 이와 같다면, 이 사건 물건은 전체적으로 관찰·평가하여 볼 때 그 모습이 상당히 저속한 느낌을 주는 것은 사실이지만 이를 넘어서서 형사법상 규제의 대상으로 삼을 만큼 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 사람의 특정 성적 부위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것이라고 단정할 수 없다. 따라서 이 사건 물건이 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 물건에 해당한다고 보기 어렵다.
★ 대법원 2014도3312 판결
원심은, 이 사건 물품은 남성용 자위기구로서의 기능과 목적을 위하여 사람의 피부와 유사한 질감, 촉감, 색상을 가진 실리콘을 소재로 하여 여성의 특정 신체부위를 개괄적인 형상과 단일한 재질, 색상을 이용하여 재현한 것일 뿐, 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어서서 존중·보호되어야 할 인격을 갖춘 존재인 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것으로 보이지 않는다는 이유로 음란한 물건에 해당하지 않는다고 보아, 피고인에 대해 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 그와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 형법 제243조에서 정한 음란한 물건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
2. 정보통신망이용촉진및정보보호에관한법률 제44조의7 제1항 제1호, 제74조 제1항 제2호
제44조의7(불법정보의 유통금지 등)
① 누구든지 정보통신망을 통하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보를 유통하여서는 아니 된다. <개정 2011. 9. 15., 2016. 3. 22., 2018. 6. 12.>
1. 음란한 부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상 또는 영상을 배포ㆍ판매ㆍ임대하거나 공공연하게 전시하는 내용의 정보
제74조(벌칙)
① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2012. 2. 17., 2014. 5. 28.>
2. 제44조의7제1항제1호를 위반하여 음란한 부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상 또는 영상을 배포ㆍ판매ㆍ임대하거나 공공연하게 전시한 자
★ 대법원 2019도5283 판결
음란물 영상의 토렌트 파일은 그 음란물 영상을 P2P 방식의 파일 공유 프로토콜인 토렌트를 통해 공유하기 위해 토렌트 클라이언트 프로그램(이하 ‘토렌트 프로그램’이라 한다)을 사용하여 생성된 파일이다. 음란물 영상의 토렌트 파일은 음란물 영상의 이름·크기·고유의 해쉬값 등의 메타데이터를 담고 있는 파일이고, 그 메타데이터는 수많은 토렌트 이용자들로부터 토렌트를 통해 전송받을 해당 음란물 영상을 찾아내는 색인(index)과 같은 역할을 한다. 그 토렌트 파일을 취득하여 토렌트 프로그램에서 실행하면 자동으로 다른 토렌트 이용자들로부터 그 토렌트 파일이 가리키는 해당 음란물 영상을 전송받을 수 있다. 이처럼 음란물 영상의 토렌트 파일은 음란물 영상을 공유하기 위해 생성된 정보이자 토렌트를 통해 공유 대상인 해당 음란물 영상을 전송받는 데에 필요한 정보이다. 위와 같이 P2P 방식의 파일 공유 프로토콜인 토렌트에서 토렌트 파일이 수행하는 역할과 기능, 음란물 영상을 공유하기 위해 그 토렌트 파일을 웹사이트 등에 게시하는 행위자의 의도 등을 종합하면, 음란물 영상을 공유하기 위해 생성된 정보이자 토렌트를 통해 그 음란물 영상을 전송받는 데에 필요한 정보인 해당 음란물 영상의 토렌트 파일은, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하' 정보통신망법'이라 한다) 제44조의7 제1항 제1호에서 정보통신망을 통한 유통을 금지한 ‘음란한 영상을 배포하거나 공공연하게 전시하는 내용의 정보’에 해당한다. 따라서 음란물 영상의 토렌트 파일을 웹사이트 등에 게시하여 불특정 또는 다수인에게 무상으로 다운로드 받게 하는 행위 또는 그 토렌트 파일을 이용하여 별다른 제한 없이 해당 음란물 영상에 바로 접할 수 있는 상태를 실제로 조성한 행위는 정보통신망법 제74조 제1항 제2호에서 처벌 대상으로 삼고 있는 ‘같은 법 제44조의7 제1항 제1호를 위반하여 음란한 영상을 배포하거나 공공연하게 전시’한 것과 실질적으로 동일한 결과를 가져온다. 그러므로 위와 같은 행위는 전체적으로 보아 음란한 영상을 배포하거나 공공연하게 전시한다는 구성요건을 충족한다.
★ 전주지방법원 2019노194 판결
피고인이 외국에 서버를 둔 인터넷 사이트를 운영하면서 그 게시판에 남녀 간의 성교행위 영상 등 총 8,402개의 음란물 영상에 관한 토렌트 파일을 게시하여 위 사이트를 방문하는 불특정 다수인이 이를 다운로드 받아갈 수 있도록 함으로써 정보통신망을 통하여 음란한 영상을 배포 또는 공공연하게 전시하였다고 하여 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(음란물유포)으로 기소된 사안이다. 피고인은 영상 파일의 공유정보가 저장되어 있는 데이터 파일의 일종인 토렌트 파일을 게시하였을 뿐 음란한 영상 자체를 배포 또는 공공연하게 전시한 것은 아니라고 주장하나, 불특정 다수인이 이용할 수 있는 인터넷 사이트에서 음란한 영상에 관한 토렌트 파일을 제공하는 행위는 이미 불특정 다수인에 의하여 인식될 수 있는 상태에 놓여 있는 음란한 영상 파일 조각을 토렌트 파일을 제공하는 수법으로 사실상 지배, 이용함으로써 그 실질에 있어서 음란한 영상을 직접 전시하는 것과 동일한 것으로 평가될 수 있으므로, 불특정 다수인이 위 파일을 이용하여 별다른 제한 없이 음란한 영상에 바로 접할 수 있는 상태가 실제로 조성되었다면, 그러한 행위는 전체로 보아 음란한 영상을 배포 또는 공연히 전시한다는 구성요건을 충족한다는 이유로 피고인에게 유죄를 인정한 사례이다.
★ 대법원 2016도8783
[1] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제1호에서 규정하고 있는 ‘음란’이란 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 말한다. 이는 표현물을 전체적으로 관찰·평가해 볼 때 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어서 존중·보호되어야 할 인격을 갖춘 존재인 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것으로서, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소하고 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 아니하는 것을 뜻한다. 표현물의 음란 여부를 판단함에 있어서는 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 그 사회의 평균인의 입장에서 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다.
[2] 피고인 甲 주식회사의 대표이사 피고인 乙과 운영·관리자 피고인 丙, 丁이 공모하여, 甲 회사 사무실에서 대량문자메시지 발송사이트를 이용하여 불특정 다수의 휴대전화에 여성의 성기, 자위행위, 불특정 다수와의 성매매를 포함한 성행위 등을 저속하고 노골적으로 표현 또는 묘사하거나 이를 암시하는 문언이 기재된 31,342건의 문자메시지(이하 ‘문자메시지’라고 한다)를 전송함으로써 정보통신망을 통하여 음란한 문언을 배포하였다고 하여 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(음란물 유포)으로 기소된 사안에서, 위 문언은 건전한 성의식을 저해하는 반사회적 성행위 등을 표현함에 있어 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어서 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도에 이른 점, 피고인 乙, 丙, 丁은 성인 폰팅업체를 운영하거나 관리하는 사람들로 문자메시지를 수신하는 불특정 다수로 하여금 자신들의 업체를 이용하도록 광고하기 위한 목적을 가지고 있었으며, 문자메시지의 내용은 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 점, 피고인 乙, 丙, 丁이 문자메시지를 전송한 동기 및 그 내용에 비추어 위 문자메시지에서 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 발견할 수 없는 점을 종합하면 문자메시지는 ‘음란한 문언’에 해당한다는 이유로, 이와 달리 보아 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 음란성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.
★ 대법원 2018도14610 판결
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제3호, 제44조의7 제1항 제3호는 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 행위를 처벌하고 있다. ‘공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 행위’에 해당하는지는 피고인이 상대방에게 보낸 문언의 내용, 표현방법과 그 의미, 피고인과 상대방의 관계, 문언을 보낸 경위와 횟수, 그 전후의 사정, 상대방이 처한 상황 등을 종합적으로 고려해서 판단하여야 한다. ‘도달하게 한다’는 것은 ‘상대방이 공포심이나 불안감을 유발하는 문언 등을 직접 접하는 경우뿐만 아니라 상대방이 객관적으로 이를 인식할 수 있는 상태에 두는 것’을 의미한다. 따라서 피고인이 상대방의 휴대전화로 공포심이나 불안감을 유발하는 문자메시지를 전송함으로써 상대방이 별다른 제한 없이 문자메시지를 바로 접할 수 있는 상태에 이르렀다면, 그러한 행위는 공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 상대방에게 도달하게 한다는 구성요건을 충족한다고 보아야 하고, 상대방이 실제로 문자메시지를 확인하였는지 여부와는 상관없다.
★ 대법원 2018도3619 판결
[1] 피고인이 음란물유포 인터넷사이트를 운영하면서 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 위반(음란물유포)죄와 도박개장방조죄에 의하여 비트코인(Bitcoin)을 취득한 사안에서, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘범죄수익은닉규제법’이라 한다) [별표] 제1호 (사)목에서는 형법 제247조의 죄를, [별표] 제24호에서는 정보통신망법 제74조 제1항 제2호의 죄를 중대범죄로 규정하고 있어 피고인의 정보통신망법 위반(음란물유포)죄와 도박개장방조죄는 범죄수익은닉규제법에 정한 중대범죄에 해당하며, 비트코인은 경제적인 가치를 디지털로 표상하여 전자적으로 이전, 저장 및 거래가 가능하도록 한, 이른바 ‘가상화폐’의 일종인 점, 피고인은 위 음란사이트를 운영하면서 사진과 영상을 이용하는 이용자 및 음란사이트에 광고를 원하는 광고주들로부터 비트코인을 대가로 지급받아 재산적 가치가 있는 것으로 취급한 점에 비추어 비트코인은 재산적 가치가 있는 무형의 재산이라고 보아야 하고, 몰수의 대상인 비트코인이 특정되어 있다는 이유로, 피고인이 취득한 비트코인을 몰수할 수 있다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례.
3. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법
카메라 그 밖의 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용해 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반해 촬영하는 행위는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조에서 처벌하고 있습니다.
자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하려는 목적으로 성적수치심이나 혐오감을 일으키는 글, 그림, 영상 등을 상대방에게 전달하는 행위는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조에서 처벌하고 있습니다.
제13조(통신매체를 이용한 음란행위) 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화, 우편, 컴퓨터, 그 밖의 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건을 상대방에게 도달하게 한 사람은 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
제14조(카메라 등을 이용한 촬영) ① 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2018.12.18> ② 제1항에 따른 촬영물 또는 복제물(복제물의 복제물을 포함한다. 이하 이 항에서 같다)을 반포ㆍ판매ㆍ임대ㆍ제공 또는 공공연하게 전시ㆍ상영(이하 "반포등"이라 한다)한 자 또는 제1항의 촬영이 촬영 당시에는 촬영대상자의 의사에 반하지 아니한 경우에도 사후에 그 촬영물 또는 복제물을 촬영대상자의 의사에 반하여 반포등을 한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2018.12.18> ③ 영리를 목적으로 촬영대상자의 의사에 반하여 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제2조제1항제1호의 정보통신망(이하 "정보통신망"이라 한다)을 이용하여 제2항의 죄를 범한 자는 7년 이하의 징역에 처한다. <개정 2018.12.18>
★ 대법원 2018도9775 판결
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조는 “자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화, 우편, 컴퓨터, 그 밖의 통신매체를 통하여 ‘성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건’(이하 ‘성적 수치심을 일으키는 그림 등’이라 한다)을 상대방에게 도달하게 한 사람”을 처벌하고 있다. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조에서 정한 ‘통신매체 이용 음란죄’는 ‘성적 자기결정권에 반하여 성적 수치심을 일으키는 그림 등을 개인의 의사에 반하여 접하지 않을 권리’를 보장하기 위한 것으로 성적 자기결정권과 일반적 인격권의 보호, 사회의 건전한 성풍속 확립을 보호법익으로 한다. ‘자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적’이 있는지는 피고인과 피해자의 관계, 행위의 동기와 경위, 행위의 수단과 방법, 행위의 내용과 태양, 상대방의 성격과 범위 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다. ‘성적 욕망’에는 성행위나 성관계를 직접적인 목적이나 전제로 하는 욕망뿐만 아니라, 상대방을 성적으로 비하하거나 조롱하는 등 상대방에게 성적 수치심을 줌으로써 자신의 심리적 만족을 얻고자 하는 욕망도 포함된다. 또한 이러한 ‘성적 욕망’이 상대방에 대한 분노감과 결합되어 있더라도 달리 볼 것은 아니다.
★ 부산지방법원 2018노609 판결
피고인이 술집 내의 옆 테이블 의자에 짧은 반바지를 입고 허벅지를 노출한 채 앉아 있던 피해 여성 갑의 측면 전신을 자신의 스마트폰으로 몰래 촬영한 다음 밴드 애플리케이션 대화방에 접속하여 ‘내 옆에 상큼이들. 햐. 아 어떡해. 쳐다본다.’는 내용의 메시지 등과 함께 그 사진을 게시함으로써 반포·제공하였다고 하여 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라등이용촬영)으로 기소된 사안이다.
피고인이 갑을 촬영한 사진은 비록 갑의 전신이 촬영되어 있으나, 갑은 사진의 구도상 한가운데에 있고 화면 대부분을 차지하고 있을 만큼 크게 촬영되어 있으며, 특히 갑의 노출된 허벅지가 화면의 정중앙에 위치하고 있고, 다른 사람들 및 갑의 상반신, 얼굴, 허벅지 아래쪽 신발 등에 비하여 가장 선명하게 촬영되어 있어 갑의 허벅지에 전체적인 초점이 맞추어져 있는 점 등 제반 사정에 비추어, 피고인이 사진을 촬영한 장소, 촬영 각도와 촬영 거리, 갑의 옷차림, 노출 정도, 피고인의 촬영 의도와 촬영에 이르게 된 경위 등을 종합하면, 피고인이 촬영·반포·제공한 사진은 피사체가 된 갑의 신체 부분이 일반적이고도 평균적인 사람들의 입장에서 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체에 해당하여 이러한 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 사진에 해당하고, 피고인 스스로도 위 사진이 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체 부분을 촬영한 것임을 인식하였다는 이유로, 피고인에게 유죄를 선고한 제1심판결이 정당하다고 한 사례이다.
★ 수원지방법원 2018노464 판결
- 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)의 점
(1) 이 부분 공소사실의 요지
누구든지 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화, 우편, 컴퓨터, 그 밖의 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건을 상대방에게 도달하게 하여서는 아니 된다.
그럼에도 피고인은 2017. 8. 5. 09:56경 이천시 (주소 생략)에 있는 피고인의 집에서 휴대전화로 위 피해자 공소외인에게 “나도 여러여자하고 섹스를 해봤지만 니보지같은건 없었어 얼마나 섹스를 많이했으면 들어가는 구멍까지 쌔까마냐 원래 빨갠게 정상인데 넌 검둥이 개보지 같았어. 그록 대음순은 그게뭐냐? 쌔까마 가지고 포도알처럼 더러워서 못빨아 주겠더라 글고 보지 수술하고 다른놈 만나 안그러면 다른놈도 니보지보고 한번은 하겠지만 두 번다시 안할거다 글고 나처럼 바로 뒤에선 개보지라고 욕할거다 난 얼굴은 괜찮아서 보지도 예쁠줄 알았어 근데 너랑은 다시 대준다고 해도 안할거다…(중략)…부탁인데 다른놈한테 다시 보지 벌려줄려면 산부인과에가서 수술해 너진짜로 검둥이 개보지같에 구멍도 얼마나 쑤셔댔는지 너무깜에 그래서 니시랑이 보지가 보기싫어서 이혼하고 다른여자 만난것같다.”라는 문자메시지를 전송한 것을 비롯하여 2017. 7. 14. 13:33경부터 2017. 8. 6. 10:46경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같은 방법으로 총 22회에 걸쳐 자기의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 글을 피해자에게 도달하게 하였다.
(2) 원심의 판단
원심은 판시 증거들을 종합하여 피고인에게 유죄를 선고하였다.
(3) 당심의 판단
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조에서 규정하고 있는 통신매체를 이용한 음란행위는 상대방에게 도달한 글 등이 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 것이어야 할 뿐 아니라 그 글 등을 보낸 사람에게 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적이 있어야 처벌할 수 있다. 그러므로 그 글 등이 객관적으로는 성적 수치심 등을 일으킬 만하다고 보이더라도, 그것만으로 바로 범죄가 성립한다거나 위와 같은 목적이 인정된다고 바로 판단할 수는 없고, 초과 주관적 구성요건을 둔 법의 취지에 따라 피고인이 글 등을 보낸 동기 및 경위, 글이 도달하기 전후의 사정, 피고인과 피해자의 관계, 행위의 내용과 태양 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 피고인에게 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적이 있었는지 판단하여야 할 것이다.
한편 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실에 대한 증명책임은 검사에게 있으므로 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조 위반죄의 행위자에게 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적이 있었다는 점 또한 검사가 증명하여야 하고 그러한 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 엄격한 증명에 의하여야 하며 이와 같은 증명이 없다면 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다.
기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인과 피해자는 2017. 5. 21.경부터 연인관계를 유지하여 오다가 2017. 7. 초순경 성관계를 가졌는데, 피고인이 그 직후 피해자에게 ‘산부인과에 가서 성기 부분 수술을 하라’고 한 것이 발단이 되어 다툼 끝에 2017. 7. 중순경 최종적으로 헤어지게 된 점, ② 피고인은 검찰 조사 시 피해자가 ‘나는 당신보다 더 성기가 큰 사람과도 1년 6개월을 살았다’고 말하여 남자로서 수치심을 느끼고 자존심이 상해서 피해자에게 헤어지자고 한 후, 화가 나서 문자메시지를 보냈다는 취지로 진술한 점 등을 종합하면, 피고인은 피해자가 자신의 성기 크기를 언급한 것에 화가 나 연인관계를 정리한 후 피해자에게 수치심, 불쾌감, 심적 고통 등 부정적인 심리를 일으키고자 문자메시지를 발송한 것으로 보일 뿐이고, 달리 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 문자메시지를 발송하였다는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 볼 수 없다.
