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Apr 24. 2020
{서울김세라변호사} 대법원 민사 상고이유
1. 상고의 의의
상고란, 미확정의 종국판결에 대하여 패소 당사자가 법령위반을 이유로 법률심인 상고법원에 그 취소·변경을 구하는 불복신청이다. 상고는 보통 제2심 법원의 미확정판결에 대하여 불복하는 것이지만, 고등법원이 제1심인 경우나 비약상고의 합의가 있는 경우와 같이 제1심법원의 종국판결에 대하여 불복하는 경우도 있다(민사소송법 제422조). 상고심은 법률심인 사후심으로서 원심판결이 적법하게 확정한 사실은 상고법원을 기속하므로(민사소송법 제432조), 직권조사사항을 제외하고는 상고심에서 새로운 주장·증거의 제출이나 청구 등은 허용되지 아니한다.
*제422조(상고의 대상) ① 상고는 고등법원이 선고한 종국판결과 지방법원 합의부가 제2심으로서 선고한 종국판결에 대하여 할 수 있다. ② 제390조제1항 단서의 경우에는 제1심의 종국판결에 대하여 상고할 수 있다.
*제423조(상고이유) 상고는 판결에 영향을 미친 헌법ㆍ법률ㆍ명령 또는 규칙의 위반이 있다는 것을 이유로 드는 때에만 할 수 있다.
2. 상고이유
(1) 상고이유의 제한
상고의 주된 목적인 법령해석의 통일을 위하여 민사소송법은 상고이유를 제한하며(민사소송법 제423조, 제424조, 상고심절차에 관한 특례법 제4조), 소액사건에서는 더더욱 엄격하게 제한하고 있다(소액사건심판법 제3조).
★ 대법원 2010다98948 판결
[1] 소장 부본부터 공시송달의 방법으로 송달되어 피고가 귀책사유 없이 소나 항소가 제기된 사실조차 모르고 있었고, 이러한 상태에서 피고의 출석 없이 원심 변론기일이 진행되어 제1심에서 일부 패소판결을 받은 피고가 자신의 주장에 부합하는 증거를 제출할 기회를 상실함으로써 당사자로서 절차상 부여된 권리를 침해당한 경우에는 당사자가 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 민사소송법 제424조 제1항 제4호의 규정을 유추적용하여 절대적 상고이유가 되는 것으로 보아야 한다.
[2] 제1심, 원심 모두 피고에 대하여 소장 부본 및 변론기일 통지서 등 모든 서류를 공시송달의 방법으로 송달하고 피고가 출석하지 않은 상태에서 변론기일을 진행하여 1심이 원고의 청구를 일부 인용하는 판결을 선고하였고 이에 원고가 항소함으로써 원심도 추가로 원고의 청구를 일부 인용하는 판결을 선고한 경우, 피고로서는 제1심판결 중 피고 패소 부분에 대하여는 추후보완 항소를, 원심판결 중 피고 패소 부분에 대하여는 상고나 추후보완 상고를 각각 제기할 수 있다. 이러한 경우 제1심판결에 대한 원고의 항소로 제1심판결 전부가 원심법원으로 이심되어 그에 관한 원심판결이 선고되기까지 하였으나 제1심판결 중 피고 패소 부분은 원심의 심판대상이 되지 않았으므로, 원심으로서는 피고의 추후보완 항소가 적법하다고 판단되면 그 부분을 심판대상으로 삼아 심리한 후 그에 관하여 추가판결을 하면 된다. 그런데 원심이 피고의 추후보완 항소 부분에 관하여 심리하지 않고 있는 동안에 피고의 상고가 받아들여져 원심판결 중 피고 패소 부분에 관하여 파기환송 판결이 선고된 경우에는 환송 후 원심으로서는 피고의 추후보완 항소가 적법하다고 판단되면 그 추후보완 항소 부분과 파기환송된 부분을 함께 심리하여 그에 관하여 하나의 판결을 선고하면 된다.
(2) 민사소송법은 "판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반"으로 상고이유에 대한 원칙을 규정하고(민사소송법 제423조), 여섯 가지 사유를 절대적 상고이유로 규정하고 있다(민사소송법 제424조). 위 규정들에 의하면, 원칙적으로 판결에 영향을 미친 법령위반이 있어야 상고를 할 수 있되, 절차법 위반 가운데서도 재판의 권위, 당사자의 특별보호 등의 관첨에서 도저히 불문에 부칠 수 없는 여섯 가지의 사유가 있는 경우에는 재판에 영향을 미친 여부를 따지지 않고 상고할 수 있다.
(3) 법령위반이란, ① 법령의 효력에 관한 시간적·장소적 제한의 오헤, ② 법규의 취지내용의 오해를 의미하는 법령의 해석상의 과오와, ③ 구체적인 사건이나 사실이 법규의 구성요건에 해당하는지 여부를 그르친 법령적용상의 과오, ④ 소송절차에 관한 법령의 위반을 포함단다.
(4) "판결에 영향을 미쳤다"는 것은, 위와 같은 법령위반이 없었더라면 판결의 주문이 바뀌었을 가능성이 있는 것을 말한다.
3. 사실오인과 상고이유
(1) 상고이유는, 법령위반에 한정되어 있고, 원심판결이 적법하게 확정한 사실은 상고법원을 기속한다(민사소송법 제423조). 따라서 법률요건을 이루는 사실의 존부에 관한 문제는 상고이유가 되지 못하는 것이 원칙이다. 그런데, 하나의 사실을 인정하고 그 의미를 해석하여 법률을 적용하는 과정에서 사실문제와 법률문제의 구별이 모호한 경우도 많습니다. 따라서 사실인정에 관련한 것이라도 다음과 같은 법령위반으로 연결되어 상고이유가 될 수도 있다.
(2) 채증법칙 위반
증거의 채부결징 및 증거로부터의 사실인정은 사실심 법원의 전권에 속하는 것이지만, 그 절차와 과정이 그에 관한 법령 및 논리법칙, 경험법칙에 맞아야 하고, 그렇지 않으면 채증위반이 된다. 예를들어 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하거나 처분문서의 내용을 막연한 다른 증거에 의하여 배척하는 것은 채증법칙 위반이 된다. 경험법칙에서 현저히 벗어나 사실을 인정하는 것도 채증법칙 위반이 된다. 경험법칙에 위반한 사실인정은 절대적 상고이유인 이유불비나 이유모순에 해당될 수도 있다(민사소송법 제424조 제1항 제6호).
제424조(절대적 상고이유) ① 판결에 다음 각호 가운데 어느 하나의 사유가 있는 때에는 상고에 정당한 이유가 있는 것으로 한다. 6. 판결의 이유를 밝히지 아니하거나 이유에 모순이 있는 때
(3) 석명권불행사
석명권은 당사자주의, 변론주의의 결함을 보와하면서 사안의 적정 타당한 해셜을 위하여 법원에 부여된 권능이지만, 이를 행사하는 것은 법원의 의무이기도 하다. 석명권불행사가 상고이유가 될 수 있는 것은 당사자의 중요한 신청, 주장 등에 불명료, 모순, 흠결, 부주의가 있는 것을 그대로 방치한 채 석명권을 행사하지 않은 겨우가 보통이지만, 적극적으로 석명권을 행사하지 않은 경우도 있을 수 있다. 이는 결국 당사자에게 새로운 주장이나 입증을 촉구하는 적극적인 석명권의 한계와 표리를 이루는 문제로서, 결국 당사자간의 공평성, 절차과정에서의 당사자주의, 당해 소송행위의 기대가능성 등 여러가지 사정을 종합하여 판단할 수 밖에 없다.
처분문서인 차용증에 피고는 보증인으로 기재되어 있을 뿐이고 제3자가 차용인으로 기재되어 있는 한편, 원고는 피고에 대하여 보증채무의 이행을 구하지 아니하고 주채무의 이행을 구하고 있는 경우, 이는 당사자의 주장과 그 제출증거 사이에 모순이 있는 경우에 해당한다 할 것이므로, 법원이 석명권의 행사를 통하여 이를 밝혀 보지 아니하고 원고의 주장사실을 인정하였다면 석명권 불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다(대법원 94다16700 판결).
반대의무의 이행과 상환으로 집행할 수 있는 가집행 선고부 제1심 판결에 기하여 건물에 대한 명도집행을 단행하였다는 원고의 주장에는 제1심 판결상의 반대의무를 이행 또는 이행의 제공을 하였다는 주장이 포함되어 있다고 봄이 상당하므로 그 판결상의 반대의무가 모두 이행 또는 이행의 제공이 되었는지 여부에 관하여 심리하지 아니한 원심에는 석명권 불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다고 인정한 사례(대법원 96다51141, 51158 판결).
독립당사자참가이유가 참가인은 피고의 선대로부터 토지를 매수한 자로부터 그 토지를 매수하여 이를 점유하고 있는데도 원고가 피고를 상대로 그 토지에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 본소를 제기하였으므로 본소에 참가한다는 것이라면, 그 참가이유 속에는 원고와 피고 등은 참가인을 사해할 의사로 본소를 제기하기로 한 것이라는 주장이 포함되어 있다고 볼 여지가 있을 뿐만 아니라, 제1심에서 본소에 관하여 의제자백에 의한 원고의 승소판결이 선고된 점으로 미루어 볼 때 본소가 참가인을 사해할 의사로 제기되었을 가능성도 없지 않다 할 것인데, 참가인이 그 참가가 권리주장참가인지 또는 사해방지참가인지의 여부를 명백히 밝히고 있지 않다면, 원심으로서는 석명권의 행사를 통하여 그 참가가 권리주장참가인지 사해방지참가인지의 여부를 명백히 한 연후에 참가의 적법 여부를 심리하였어야 할 것임에도 불구하고 이를 밝혀 보지도 아니한 채 참가인이 사해방지참가를 하는 것으로는 보이지 아니한다고 판단한 원심판결에는 석명권 불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다고 한 사례(대법원 94다12517, 94다12524 판결).
법원의 석명권 행사는 당사자의 진술에 모순, 흠결이 있거나 애매하여 그 진술의 취지를 알 수 없을 때 이를 보완하여 명료하게 하거나 입증책임이 있는 당사자에게 입증을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것이지, 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어의 방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위는 변론주의의 원칙에 위배되어 허용되지 않는다. 갑이 을에 대하여 직접 부당이득반환청구권을 갖는다는 것과 갑이 병에 대하여 부당이득반환청구권을 가지고 병 역시 을에 대하여 부당이득반환청구권을 가지므로 갑이 병을 대위하여 병이 을에 대하여 가지는 부당이득반환청구권을 행사한다는 것은 법률효과에 관한 요건사실이 다르다 할 것이고, 갑의 주장에 채권자대위권을 행사한다는 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다면, 원심이 갑이 병을 대위하여 을에 대하여 부당이득반환청구권을 행사하였는지에 관하여 심리하지 않았다 하여 석명권 불행사나 심리미진의 위법이 없다고 한 사례(대법원 91다35106 판결).
(4) 심리미진
실무상 오랫동안 상고이유로 주장되어 왔고, 대법원의 원판결 파기이유로서 자주 쓰여왔으나, 학계에서는 이러한 사유가 내용도 애매하고 명백한 법규정도 없다는 이유로 이를 독립적인 상고이유로까지 삼을 수 있는가에 대하여 논란이 있다. 대법원은 이와 관련하여 법원의 석명권 불행사를 문제 삼는 경우가 많다. 즉, 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 불명료 또는 불완전하거나 모순이 있는 경우, 법원이 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 부여하지 않고, 당사자가 전혀 예상하지 못하였던 법률적 관점에 기한 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가한 때에는 석명 또는 지적의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것으로서 위법하다고 한다. 이런 점에서 보면, 심리미진은 법리오해의 부수적인 결과 또는 석명권 불행사를 다른 측면에서 본 것이라고 할 수도 있다.
당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 불명료 또는 불완전하거나 모순이 있는 경우, 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 부여하여야 하고, 만일 이를 게을리한 채 당사자가 전혀 예상하지 못하였던 법률적 관점에 기한 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하였다면 석명 또는 지적의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것으로서 위법하다(대법원 2008다45187 판결).
4. 상고심절차에 관한 특례법에 의한 상고제한
상고심절차에 관한 특례법에서는, 이른바 '심리불속행판결'의 사유 등에 관하여 정하고 있습니다(상고심절차에 관한 특례법 제4조).
제4조(심리의 불속행)
① 대법원은 상고이유에 관한 주장이 다음 각 호의 어느 하나의 사유를 포함하지 아니한다고 인정하면 더 나아가 심리(심리)를 하지 아니하고 판결로 상고를 기각(기각)한다.
1. 원심판결(원심판결)이 헌법에 위반되거나, 헌법을 부당하게 해석한 경우
2. 원심판결이 명령ㆍ규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대하여 부당하게 판단한 경우
3. 원심판결이 법률ㆍ명령ㆍ규칙 또는 처분에 대하여 대법원 판례와 상반되게 해석한 경우
4. 법률ㆍ명령ㆍ규칙 또는 처분에 대한 해석에 관하여 대법원 판례가 없거나 대법원 판례를 변경할 필요가 있는 경우
5. 제1호부터 제4호까지의 규정 외에 중대한 법령위반에 관한 사항이 있는 경우
6. 민사소송법 제424조제1항제1호부터 제5호까지에 규정된 사유가 있는 경우
② 가압류 및 가처분에 관한 판결에 대하여는 상고이유에 관한 주장이 제1항제1호부터 제3호까지에 규정된 사유를 포함하지 아니한다고 인정되는 경우 제1항의 예에 따른다.
③ 상고이유에 관한 주장이 제1항 각 호의 사유(가압류 및 가처분에 관한 판결의 경우에는 제1항제1호부터 제3호까지에 규정된 사유)를 포함하는 경우에도 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 때에는 제1항의 예에 따른다.
1. 그 주장 자체로 보아 이유가 없는 때
2. 원심판결과 관계가 없거나 원심판결에 영향을 미치지 아니하는 때 [전문개정 2009.11.2]
5. 소액사건심판법에 의한 상고제한
소액사건에 대한 판결이나 결정, 명령에 대하여는 법률·명령·규칙 또는 처분의 헌법위반 여부와 명령규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대한 판단이 부당한 때와 대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때에만 상고 또는 재항고를 할 수 있다(소액사건심판법 제3조).
제3조(상고 및 재항고)
소액사건에 대한 지방법원 본원 합의부의 제2심판결이나 결정·명령에 대하여는 다음 각호의 1에 해당하는 경우에 한하여 대법원에 상고 또는 재항고를 할 수 있다.
1. 법률·명령·규칙 또는 처분의 헌법위반여부와 명령·규칙 또는 처분의 법률위반여부에 대한 판단이 부당한 때
2. 대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때
소액사건에 있어서 구체적 사건에 적용할 법령의 해석에 관한 대법원판례가 아직 없는 상황에서 같은 법령의 해석이 쟁점으로 되어 있는 다수의 소액사건들이 하급심에 계속되어 있을 뿐 아니라 재판부에 따라 엇갈리는 판단을 하는 사례가 나타나고 있는 경우, 소액사건이라는 이유로 대법원이 그 법령의 해석에 관하여 판단을 하지 아니한 채 사건을 종결하고 만다면 국민생활의 법적 안전성을 해칠 것이 우려되므로, 이와 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 소액사건에 관하여 상고이유로 할 수 있는 ‘대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때’의 요건을 갖추지 아니하였다고 하더라도 법령해석의 통일이라는 대법원의 본질적 기능을 수행하는 차원에서 실체법 해석 적용에 있어서의 잘못에 관하여 직권으로 판단할 수 있다(대법원 2006다50420 판결).
https://youtu.be/ekjhSAx3iyM
