by
Apr 24. 2020
{서울김세라변호사} 민사소송 상고제기절차, 상고심재판
1. 민사소송, 상고제기절차
(1 ) 상고와 상고심의 소송절차에는 항소절차가 전면적으로 준용된다(민사소송법 제425조). 상고장은 원심법원(2심 법원)에 제출해야 한다.
제425조(항소심절차의 준용) 상고와 상고심의 소송절차에는 특별한 규정이 없으면 제1장의 규정을 준용한다.
(2) 상고이유는 상고장에 기재할 수도 있지만, 원심판결을 검토하여 상고이유를 법률적으로 구성하자면 시간이 걸리기 때문에, 보통은 상고장 제출 이후에 상고이유서를 따로 제출합니다. 이 상고이유서도 일종의 준비서면입니다.
(3) 상고이유서는 기록접수통지서를 받은 날로부터 20일 이내에(기록접수통지서를 받은 날 다음날부터 기산한다) 제출하여야 하고(민사소송법 제427조), 기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하면 상고심의 판단을 받을 수가 없다(민사소송법 제429조). 상고이유서는 상대방에게 송달되는데 이를 받은 상대방은 10일 이내에 답변서를 제출할 수 있다(민사소송법 제428조).
제427조(상고이유서 제출) 상고장에 상고이유를 적지 아니한 때에 상고인은 제426조의 통지를 받은 날부터 20일 이내에 상고이유서를 제출하여야 한다.
제428조(상고이유서, 답변서의 송달 등) ① 상고이유서를 제출받은 상고법원은 바로 그 부본이나 등본을 상대방에게 송달하여야 한다. ② 상대방은 제1항의 서면을 송달받은 날부터 10일 이내에 답변서를 제출할 수 있다. ③ 상고법원은 제2항의 답변서의 부본이나 등본을 상고인에게 송달하여야 한다.
제429조(상고이유서를 제출하지 아니함으로 말미암은 상고기각) 상고인이 제427조의 규정을 어기어 상고이유서를 제출하지 아니한 때에는 상고법원은 변론 없이 판결로 상고를 기각하여야 한다. 다만, 직권으로 조사하여야 할 사유가 있는 때에는 그러하지 아니하다.
상고법원은 상고이유에 의하여 불복신청한 한도 내에서만 조사·판단할 수 있으므로, 상고이유서에는 상고이유를 특정하여 원심판결의 어떤 점이 법령에 어떻게 위반되었는지에 관하여 구체적이고도 명시적인 이유의 설시가 있어야 하고(대법원 1983. 11. 22. 선고 82누297 판결, 1997. 12. 12. 선고 97누12235 판결 각 참조), 원심판결이 대법원의 판례와 상반됨을 주장하는 때에는 그 판례를 구체적으로 명시하여야 하며(대법원 1984. 2. 14. 선고 83다601 판결 참조), 상고인이 제출한 상고이유서에 위와 같은 구체적이고도 명시적인 이유의 설시가 없는 때에는 상고이유서를 제출하지 않은 것으로 취급할 수밖에 없다. 또한 상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서에 기재된 상고이유는 그것이 기간 내에 제출된 상고이유서에서 이미 개진된 상고이유를 보충한 것이거나 직권조사사항에 관한 것이 아닌 새로운 주장을 포함하고 있을 때에는 그 새로운 주장은 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것이다(대법원 97다55126 판결).
(4) 상고이유를 기재할 때에는, 판결에 영향을 미친 헌법법률명령 또는 규칙의 위반이 있다는 것을 이유로 하는 상고의 경우에는 해당 법령 등의 조항 또는 그 내용과 이에 위반하는 사유를 구체적으로 밝혀야 한다. 그 법령이 소송절차에 관한 것인 때에는 그에 위반하는 사실을, 절대적 상고이유에 해당하는 경우에는 그 조항과 이에 해당하는 사실을, 원심판결이 대법원판례와 상반되는 것을 상고이유로 하는 경우에는 그 판례를 각 구체적으로 밝혀야 한다(민사소송규칙 제129조 내지 제131조). 상고이유를 구체적으로 기재하지 않고 하급심에서 제출한 준비서면 내용 등을 그대로 인용하거나 되풀이하여서는 안 된다. 상고이유서에 구체적이고도 명시적인 이유가 기재되어 있지 않은 때에는 상고이유서를 제출하지 않은 것으로 취급된다.
제129조(상고이유의 기재방식)
① 판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙(다음부터 이 장 안에서 "법령"이라 한다)의 위반이 있다는 것을 이유로 하는 상고의 경우에 상고이유는 법령과 이에 위반하는 사유를 밝혀야 한다.
② 제1항의 규정에 따라 법령을 밝히는 때에는 그 법령의 조항 또는 내용(성문법 외의 법령에 관하여는 그 취지)을 적어야 한다.
③ 제1항의 규정에 따라 법령에 위반하는 사유를 밝히는 경우에 그 법령이 소송절차에 관한 것인 때에는 그에 위반하는 사실을 적어야 한다.
제130조(절대적 상고이유의 기재방식) 법 제424조제1항의 어느 사유를 상고이유로 삼는 때에는 상고이유에 그 조항과 이에 해당하는 사실을 밝혀야 한다.
제131조(판례의 적시) 원심판결이 대법원판례와 상반되는 것을 상고이유로 하는 경우에는 그 판례를 구체적으로 밝혀야 한다.
상고법원은 상고이유에 의하여 불복신청한 한도 내에서만 조사·판단할 수 있으므로, 상고이유서에는 상고이유를 특정하여 원심판결의 어떤 점이 법령에 어떻게 위반되었는지에 관하여 구체적이고도 명시적인 이유를 적시하여야 하며, 상고인이 제출한 상고이유서에 위와 같은 구체적이고도 명시적인 이유의 기재가 없는 때에는 상고이유서를 제출하지 않은 것으로 취급할 수밖에 없다(대법원 2008다14633 판결).
2. 상고심의 종국판결
(1) 상고각하판결
상고요건이 흠결되어 상고가 부적법한 경우에는 판결로 상고를 각하한다(민사소송법 제425조, 제413조).
(2) 심리불속행판결
제4조(심리의 불속행)
① 대법원은 상고이유에 관한 주장이 다음 각 호의 어느 하나의 사유를 포함하지 아니한다고 인정하면 더 나아가 심리(심리)를 하지 아니하고 판결로 상고를 기각(기각)한다.
1. 원심판결(원심판결)이 헌법에 위반되거나, 헌법을 부당하게 해석한 경우
2. 원심판결이 명령ㆍ규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대하여 부당하게 판단한 경우
3. 원심판결이 법률ㆍ명령ㆍ규칙 또는 처분에 대하여 대법원 판례와 상반되게 해석한 경우
4. 법률ㆍ명령ㆍ규칙 또는 처분에 대한 해석에 관하여 대법원 판례가 없거나 대법원 판례를 변경할 필요가 있는 경우
5. 제1호부터 제4호까지의 규정 외에 중대한 법령위반에 관한 사항이 있는 경우
6. 민사소송법 제424조제1항제1호부터 제5호까지에 규정된 사유가 있는 경우
② 가압류 및 가처분에 관한 판결에 대하여는 상고이유에 관한 주장이 제1항제1호부터 제3호까지에 규정된 사유를 포함하지 아니한다고 인정되는 경우 제1항의 예에 따른다.
③ 상고이유에 관한 주장이 제1항 각 호의 사유(가압류 및 가처분에 관한 판결의 경우에는 제1항제1호부터 제3호까지에 규정된 사유)를 포함하는 경우에도 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 때에는 제1항의 예에 따른다.
1. 그 주장 자체로 보아 이유가 없는 때
2. 원심판결과 관계가 없거나 원심판결에 영향을 미치지 아니하는 때 [전문개정 2009.11.2]
(3) 상고기각판결
상고법원이 본안을 심리한 결과 상고이유가 없다고 인정하면 판결로 상고를 기각하며(민사소송법 제425조, 제414조), 원심판결의 판단이유와 상고심의 판단이유가 일치하지 아니하더라도 결과에 있어 원심판결이 정당하다고 인정하면 역시 상고를 기가한다(민사소송법 제425조, 제414조 제2항).
(4) 파기환송 및 이송판결
상고법원이 상고에 상당한 이유가 있다고 인정한 때에는 원심판결을 파기하고 자판하는 경우를 제외하고는 사건을 원심법원에 환송하거나 동등한 다른 법원에 이송한다(민사소송법 제436조 제1항). 비약상고의 경우에는 제1심 법원에 환송한다. 환송이나 이송을 받은 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하여야 하고, 이떄에는 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상과 법률상의 판단에 기속된다(민사소송법 제436조 제2항). 그러나 상고법원에서 사건을 환송받은 법원은 변론을 거쳐 증거나 보강된 증거에 의하여 새로운 사실인정을 할 수 있다.
제436조(파기환송, 이송)
① 상고법원은 상고에 정당한 이유가 있다고 인정할 때에는 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하거나, 동등한 다른 법원에 이송하여야 한다.
② 사건을 환송받거나 이송받은 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다. 이 경우에는 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다.
③ 원심판결에 관여한 판사는 제2항의 재판에 관여하지 못한다.
[1] 민사소송법 제436조 제2항에 의하여 환송받은 법원이 기속되는 ‘상고법원이 파기이유로 한 법률상 판단’에는 상고법원이 명시적으로 설시한 법률상 판단뿐 아니라 명시적으로 설시하지 아니하였더라도 파기이유로 한 부분과 논리적·필연적 관계가 있어서 상고법원이 파기이유의 전제로서 당연히 판단하였다고 볼 수 있는 법률상 판단도 포함되는 것으로 보아야 한다. [2] 환송 전 원심이 갑이 을 등에게 부동산을 명의신탁하였고, 그 후 병이 위 부동산을 증여받았음을 원인으로 하여 구 임야소유권 이전등기에 관한 특별조치법(이하 ‘구 특조법’이라 한다)에 따라 소유권이전등기를 마친 사실 등을 인정한 다음, 위 증여에 대하여는 구 특조법이 적용되지 않음을 전제로 병 명의 등기의 추정력이 깨어졌으므로 갑은 을 등에 대한 명의신탁을 해지하고 을 등 또는 상속인을 대위하여 위 부동산에 경료된 등기의 말소를 청구할 수 있다는 취지로 판단하였고, 이에 대하여 환송판결이 병이 등기원인으로 내세웠던 사실에 대하여도 구 특조법이 적용된다는 이유로 환송 전 원심판결을 파기환송하였는데, 환송 후 원심이 갑이 부동산을 을 등에게 명의신탁하였음을 인정할 증거가 없다는 이유로 갑의 소를 각하한 사안에서, 채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리(피보전채권)가 존재하는지는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이므로, 환송판결이 구 특조법에 의하여 경료된 등기의 추정력이 번복되는 경우인지에 관해서만 판단하였더라도, 그 판단은 갑이 을 등 또는 상속인에 대하여 명의신탁 해지에 따른 이전등기청구권을 가지고 이를 피보전채권으로 하여 을 등 또는 상속인을 대위할 수 있어 소송요건을 구비하였다는 판단을 당연한 논리적 전제로 하고 있으므로, 환송판결의 기속력은 갑의 청구가 소송요건을 구비한 적법한 것이라는 판단에 대하여도 미침에도, 환송 후 원심이 갑의 청구가 소송요건을 구비하지 못한 부적법한 소라고 본 것은 환송판결의 기속력에 반하여 위법하다고 한 사례(대법원 2011다106136 판결).
민사소송법 규정에 의한 파기환송판결의 기속력이라 함은 사건을 환송받은 법원은 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다는 것으로서, 여기에서 ‘파기이유로 삼은 사실상의 판단’이란 상고법원이 절차상의 직권조사사항에 관하여 한 사실상의 판단을 말하고 본안에 관한 사실판단을 말하는 것이 아니며, 환송을 받은 법원은 변론을 거쳐 새로운 증거나 보강된 증거에 의하여 본안의 쟁점에 관하여 새로운 사실인정을 할 수 있는 것이므로, 그 심리과정에서 당사자의 주장·입증이 새로이 제출되거나 또는 보강되어 상고법원의 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생긴 때에는 환송판결의 기속력은 미치지 않는다(대법원 2010다87757 판결).
피고는, 이 사건에 관한 대법원의 종전 파기환송판결에서 원고가 위 상남리 토지에서 채석사업을 하였다고 인정하고 그곳에서의 수입을 이 사건 일실수익 손해 산정에 감안하여야 한다고 판시하였음에도 환송 후 원심판결이 이에 배치되는 판단을 하였으니 이는 민사소송법 제436조 제2항 후단에 위반하였다고 주장한다. 그러나 위 민사소송법 규정에 의한 파기환송판결의 기속력이라 함은 사건을 환송받은 법원은 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다는 것으로서, 여기에서 ‘파기이유로 삼은 사실상의 판단’이란 상고법원이 절차상의 직권조사사항에 관하여 한 사실상의 판단을 말하고 본안에 관한 사실판단을 말하는 것이 아니며, 환송판결에서 파기이유로 하지 않은 부분에서 부수적으로 지적한 사항에 미치지도 아니하고, 또한 환송을 받은 법원은 변론을 거쳐 새로운 증거나 보강된 증거에 의하여 본안의 쟁점에 관하여 새로운 사실인정을 할 수 있는 것이므로, 그 심리과정에서 당사자의 주장·입증이 새로이 제출되거나 또는 보강되어 상고법원의 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생긴 때에는 환송판결의 기속력은 미치지 않는 것이다(대법원 2005다11954 판결).
https://youtu.be/ekjhSAx3iyM
