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by 법률사무소 예감 김세라변호사 Jun 15. 2020

음주측정거부, 운전면허취소

음주측정거부죄!!

도로교통법 제44조(술에 취한 상태에서의 운전 금지)

① 누구든지 술에 취한 상태에서 자동차등(건설기계관리법 제26조제1항 단서에 따른 건설기계 외의 건설기계를 포함한다. 이하 이 조, 제45조, 제47조, 제93조제1항제1호부터 제4호까지 및 제148조의2에서 같다), 노면전차 또는 자전거를 운전하여서는 아니 된다. <개정 2018.3.27>

② 경찰공무원은 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등, 노면전차 또는 자전거를 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 운전자가 술에 취하였는지를 호흡조사로 측정할 수 있다. 이 경우 운전자는 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다. <개정 2014.12.30, 2018.3.27>

③ 제2항에 따른 측정 결과에 불복하는 운전자에 대하여는 그 운전자의 동의를 받아 혈액 채취 등의 방법으로 다시 측정할 수 있다.

④ 제1항에 따라 운전이 금지되는 술에 취한 상태의 기준은 운전자의 혈중알코올농도가 0.03퍼센트 이상인 경우로 한다. <개정 2018.12.24> [전문개정 2011.6.8]

[시행일:2019.3.28] 제44조의 개정규정 중 노면전차의 도입에 관한 사항

도로교통법 제93조(운전면허의 취소ㆍ정지)

① 지방경찰청장은 운전면허(연습운전면허는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)를 받은 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 행정안전부령으로 정하는 기준에 따라 운전면허(운전자가 받은 모든 범위의 운전면허를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 취소하거나 1년 이내의 범위에서 운전면허의 효력을 정지시킬 수 있다. 다만, 제2호, 제3호, 제7호부터 제9호까지(정기 적성검사 기간이 지난 경우는 제외한다), 제14호, 제16호부터 제18호까지, 제20호의 규정에 해당하는 경우에는 운전면허를 취소하여야 한다. <개정 2013.3.23, 2014.11.19, 2014.12.30, 2015.8.11, 2016.1.27, 2017.7.26, 2018.3.27, 2018.12.24>

1. 제44조제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전한 경우

2. 제44조제1항 또는 제2항 후단을 위반(자동차등을 운전한 경우로 한정한다. 이하 이 호 및 제3호에서 같다)한 사람이 다시 같은 조 제1항을 위반하여 운전면허 정지 사유에 해당된 경우

3. 제44조제2항 후단을 위반하여 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있음에도 불구하고 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우

도로교통법 제148조의2(벌칙)

① 제44조제1항 또는 제2항을 2회 이상 위반한 사람(자동차등 또는 노면전차를 운전한 사람으로 한정한다)은 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만원 이상 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

② 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람으로서 제44조제2항에 따른 경찰공무원의 측정에 응하지 아니하는 사람(자동차등 또는 노면전차를 운전하는 사람으로 한정한다)은 1년 이상 5년 이하의 징역이나 500만원 이상 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

③ 제44조제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등 또는 노면전차를 운전한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.

1. 혈중알코올농도가 0.2퍼센트 이상인 사람은 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만원 이상 2천만원 이하의 벌금

2. 혈중알코올농도가 0.08퍼센트 이상 0.2퍼센트 미만인 사람은 1년 이상 2년 이하의 징역이나 500만원 이상 1천만원 이하의 벌금

3. 혈중알코올농도가 0.03퍼센트 이상 0.08퍼센트 미만인 사람은 1년 이하의 징역이나 500만원 이하의 벌금

④ 제45조를 위반하여 약물로 인하여 정상적으로 운전하지 못할 우려가 있는 상태에서 자동차등 또는 노면전차를 운전한 사람은 3년 이하의 징역이나 1천만원 이하의 벌금에 처한다. [전문개정 2018.12.24]

도로교통상 음주측적거부죄는 1년 이상 5년 이하의 징역 또는 500만원 이상 2천만원 이하의 중한 형사처벌 사항입니다(도로교통법 제148조의2 제1항 제2호, 지44조 제2항).

교통안전과 위험방지를 위한 필요가 없음에도 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다는 이유만으로 이루어지는 음주측정은 이미 행하여진 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위한 수사절차로서의 의미를 가지는 것인데, 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것)상의 규정들이 음주측정을 위한 강제처분의 근거가 될 수 없으므로 위와 같은 음주측정을 위하여 당해 운전자를 강제로 연행하기 위해서는 수사상의 강제처분에 관한 형사소송법상의 절차에 따라야 하고, 이러한 절차를 무시한 채 이루어진 강제연행은 위법한 체포에 해당한다. 이와 같은 위법한 체포 상태에서 음주측정요구가 이루어진 경우, 음주측정요구를 위한 위법한 체포와 그에 이은 음주측정요구는 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로서 개별적으로 그 적법 여부를 평가하는 것은 적절하지 않으므로 그 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 음주측정요구가 있었던 것으로 볼 수밖에 없고, 운전자가 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다 하더라도 그 운전자에게 경찰공무원의 이와 같은 위법한 음주측정요구에 대해서까지 그에 응할 의무가 있다고 보아 이를 강제하는 것은 부당하므로 그에 불응하였다고 하여 음주측정거부에 관한 도로교통법 위반죄로 처벌할 수 없다(대법원 2004도8404 판결).

거기에 더 나아가, 필/요/적/면/허/취/소 대상이기도 합니다(도로교통법 제93조 제1항 제3호). 오히려 단순음주운전으로 적발되어 처벌되는 경우는 임의적 면허취소인데, 음주측정을 거부하면 무조건 운전면허가 취소된다는 점!! 유념해야겠네요.

대구고법 2000. 10. 20. 선고 99누1602 판결：확정 [자동차운전면허취소처분취소][하집2000-2,663]

1. 이 사건 처분의 경위

아래의 사실은 갑 제1호증, 갑 제3호증의 3, 5, 을 제1호증, 을 제2호증의 1, 2, 을 제3호증의 1 내지 3, 을 제4호증의 1의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가.원고는 1977. 4. 6. 제1종 보통면허(면허 번호：19-77-063660-2-4)를 취득하였는데, 1998. 9. 9. 23:30경 대구 남구 대명 10동 1226 소재 남부 엘피지(LPG) 충전소 2번 주유기 앞에 대구 31바1964호 택시를 정차해 둔 상태에서 위 충전소 종업원과 가스 전표를 현금으로 바꿔달라는 과정에서 시비가 되었다. 이에 신고를 받고 출동한 경찰관이 당시 술에 취하여 있던 원고를 보고 대구 남부경찰서 상황실로 임의동행하였고, 거기서 원고는 경찰관으로부터 음주측정을 요구받았으나 불응하였다.

나.이에 피고는 1998. 10. 1. 도로교통법(1999. 1. 29. 법률 제5712호로 개정되어 같은 해 9. 1. 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제78조 제1항 제8호, 제41조, 같은법시행규칙 제53조 제1항 [별표 16] 운전면허행정처분기준 중 2. 취소처분개별기준의 일련번호 2-2를 적용하여 원고의 위 자동차운전면허를 같은 해 9. 9.자로 취소하는 내용의 이 사건 처분을 하였다.

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 택시기사로 일하여 오던 중 이 사건 당일 부제로 휴무를 하게 되어 친지를 만나 대구 서구 평리동 소재 막창집에서 술을 마신 후 대리운전자로 하여금 위 택시를 운전하게 하여 위 엘피지 충전소로 가서 가스전표를 현금과 교환하는 과정에서 주유소 종업원과 시비가 되었는데, 원고가 위 택시를 음주운전하여 위 충전소까지 온 것으로 착각한 위 충전소 종업원의 신고로 출동한 경찰관으로부터 차를 빼놓고 파출소로 가자는 요구를 받고 위 충전소 내 2번 주유기와 충전소 사무실 사이에 세워져 있던 위 택시를 충전소 내 다른 쪽으로 옮겨 주차시킨 후 대구 남부경찰서로 가게 되었고, 그 곳에서 경찰관으로부터 음주측정을 요구받았으나 원고는 음주운전한 사실이 없기 때문에 이를 거절하였다.

한편, 도로교통법이 규정하는 주취중 운전금지는 도로에서의 주취운전을 말하는 것이므로 원고가 운전한 구간은 도로가 아니어서 이에 해당하지 않으므로, 원고가 음주측정을 거부했다고 하더라도 음주측정거부로 처벌할 수는 없다.

따라서 피고의 이 사건 처분은 위법하다.

나. 판 단

(1) 관계 법령

도로교통법 제41조 제1항은 누구든지 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하여서는 아니된다고 규정하고, 제2항에서는 경찰공무원은 교통안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있을 때에는 운전자가 술에 취하였는지의 여부를 측정할 수 있으며, 운전자는 이러한 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다고 규정하고 있으며, 제78조 제1항은 지방경찰청장은 운전면허(연습운전면허를 제외한다. 이하 이조에서 같다)를 받은 사람이 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 내무부령이 정하는 기준에 의하여 운전면허를 취소하거나 1년의 범위 안에서 그 운전면허의 효력을 정지시킬 수 있다고 규정하면서 제8호에서 제41조의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 운전을 하거나 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있음에도 불구하고 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 때를 규정하고 있고, 같은법시행규칙 제53조 제1항 [별표 16] 운전면허행정처분기준 2. 취소처분개별기준의 2-2는 '술에 취한 상태에서 운전하거나 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있음에도 불구하고 경찰공무원의 측정에 불응한 때'에는 운전면허를 취소하도록 규정하고 있다.

(2) 판 단

살피건대, 앞서 든 증거들과 갑 제2호증, 갑 제3호증의 5, 6(갑 제7호증의 5 및 을 제3호증의 4와 같다), 7(갑 제7호증의 6 및 을 제3호증의 5와 같다), 9(갑 제7호증의 8과 같다), 10(갑 제7호증의 10과 같다), 11(갑 제7호증의 11과 같다), 12(갑 제7호증의 12와 같다), 을 제9, 10, 12, 13호증, 을 제15호증의 1 내지 6의 각 기재, 을 제3호증의 6, 을 제7호증의 각 일부 기재(각 뒤에서 믿지 아니하는 부분 각 제외), 갑 제4호증, 을 제8호증의 1, 2, 을 제14, 16호증의 각 영상에 변론의 전취지를 종합하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있고, 이에 일부 어긋나는 을 제3호증의 6, 을 제7호증의 각 일부 기재는 믿지 아니하고, 달리 반증이 없다.

원고는 소외 한영택시 주식회사의 영업용 택시운전기사로 근무하여 오던 중 이 사건 당일 21:30경부터 23:00경 사이에 대구 서구 평리동 소재 대성숯불막창식당에서 소외 박영옥 및 6촌 여동생의 남편과 함께 소주 4병의 술을 마신 후 사람도 제대로 알아보지 못할 정도로 술에 취하였다. 이에 위 박영옥이 지나가던 택시의 운전기사인 소외 남용호로 하여금 원고 운행의 위 택시를 대리운전을 하게 하여 같은 날 23:40경 대구 남구 대명 10동 1226 소재 남부 엘피지 충전소의 2번 주유기 앞에 도착하였는데, 그 때까지 원고는 술에 취하여 뒷자석에 누워 있었다. 충전소에 도착 직후 위 남용호는 돌아가고, 그 때 술이 좀 깬 원고가 화장실을 갔다오다가 위 충전소 종업원 소외 허재근 및 위 충전소의 안전관리자 차수태와 개스전표를 현금으로 교환하려다가 시비가 되었는데 위 허재근의 음주운전 신고에 의하여 대구 남부경찰서 성명파출소 경찰관이 도착하였다. 원고는 경찰관의 지시로 위 주유기 앞에 세워 두었던 위 택시를 약 19m 가량 운전하여 엘피지 저장소 앞에 주차한 후 대구 남부경찰서 상황실로 임의동행되었는데, 같은 날 23:55경 위 경찰서 소속 경찰관 오철수가 원고에게 술 냄새가 심하게 나고, 원고의 눈이 충혈되어 있으며 얼굴이 붉고 걸음걸이가 비틀비틀한 것을 보고 약 30분간 약 10회에 걸쳐 원고에게 음주측정을 요구하였으나 원고는 음주운전을 한 일이 없다며 이를 거부하였다.

위 인정 사실에 의하면, 경찰관이 음주운전에 관한 신고를 받고 위 가스충전소에 도착하였을 때 대리운전기사는 이미 가버리고 없었고, 원고가 운행하는 위 택시가 2번 주유기 앞에 정차하여 있었으며, 원고로부터 술냄새가 심하게 나고, 술에 취하여 원고의 눈이 충혈되어 있었으며, 원고의 얼굴이 붉고 걸음걸이가 비틀거렸으므로, 당시 출동한 경찰공무원으로서는 원고가 술에 취한 상태에서 위 택시를 운전하여 위 주유소까지 온 것으로 인정할 만한 상당한 이유가 있어 원고에 대하여 음주측정을 요구할 수 있었고, 원고로서는 이에 응할 의무가 있었다 할 것이다.

그러함에도 불구하고, 원고가 경찰공무원의 음주측정에 불응한 것은 도로교통법 제41조 제1항을 위반한 것이고, 이를 이유로 피고가 원고의 운전면허를 취소한 이 사건 처분은 위 관계 법령에 비추어 정당하다 할 것이다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고의 항소를 기각하고, 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.