민법565조"이행에 착수할 때까지" (계약금해약금해제)

부동산매매거래는 보통 수천만원~수십억원의 큰 돈이 오가기 때문에, 계약금/중도금/잔금으로 쪼개어서 일정한 기간을 두고 차차 납부하는 방식으로 진행하는 경우가 대부분입니다. 보통 계약하기로 하고 계약서를 쓰는 당일에 총 매매대금의 10% 정도에 해당하는 금액을 계약금으로 선 지급하며, 그로부터 1~2달 후쯤 중도금을 지급하고, 이전등기 치르고 입주하는 날 무렵 나머지 잔금을 지급하는 형태죠. 부동산, 특히 서울 및 수도권 지역의 아파트 시세가 너무나도 널뛰기 하다보니 계약서 쓰고 중도금 및 잔금을 치르는 1-2달 또는 2-3달의 기간 동안 갑자기 몇 천만원(또는 그 이상) 아파트 값이 올라버리는 경우가 종종 있습니다. 이 경우 매도인 입장에서는 이미 했던 계약이 만족스럽지 못할 수 밖에 없습니다. 그래서 매수인에게 돌연 "아파트 시세가 지난 몇 달간 많이 올랐다. 대금을 올려달라. 그렇지 않으면 나는 이 계약을 파기하겠다. 법대로 받은 계약금에 2배 쳐서 돌려주겠다."고 하는 경우, 매수인은 그 요구에 응하여 계약금 2배를 돌려받는 것에 만족하며 매매계약을 일방적으로 해제당할 수 밖에는 없는 것일까요? 물론 이러한 매도인의 요구에 순응하여 매수인은 계약금 배액배상 받은 돈으로 금새 다른 집을 알아볼 수 있었고 매수인에게 특별한 추가 손해나 복잡한 상황이 생긴 것이 아니라면 금새 그냥 잊어버릴 일이 될 수도 있을 것입니다. 그런데 만약 새 집을 구하고 이사들어갈 날짜까지 정했기 때문에, 기존에 살던 전세집에 이미 새로운 세입자가 들어오기로 되어있어 전세집에서는 무조건 나가야 하는 경우, 기존에 살단 자가주택을 이미 매도했고 새로 구매한 아파트에 이사날짜와 맞춰 그 며칠 전에 기존주택의 매수인이 이사들어오기로 이미 정해져있어 살던 집에 그대로 살 수 없고 무조건 방을 빼줘야만 하는 경우 등등에는 심각한 문제가 될수도 있습니다. 갑자기 어디로 오지도 못하고 가지도 못한 채 전전긍긍하며 매도인 눈치만 보게 되는 상황인 것이죠. 

일단 우리 민법은 제565조에 매매계약에서 '당사자 어느 일방(매도인 또는 매수인) 중 어느 한 명이라도 이-행-에-착-수 하기 전이라면" 매도인은 계약금의 배액을 매수인에게 지급함으로써, 매수인은 이미 지급했던 계약금을 포기함으로써 각 매매계약을 자유롭게, 일방적인 의사표시로서 해제할 수 있다고 정하고 있습니다. 이 때문에 위와 같은 사레에서 매도인의 일방적인 통보나 선언에 매수인이 속수무책으로 힘없이 물러날 수 밖에 없는 상황. 실제로 생길 수 밖에는 없고, 그것이 법이기는 한데요. 이를 통상 '해약금해제' '계약금해제'라고 부르기도 합니다. 

       

언제나 그렇게만 문제가 해결된다면, 다소간의 불합리가 생길 수 있음은 인지상정이겠지요~~~

이러다보니, 우리 대법원은 

1. 민법 제565조에서의 <이행에 착수>의 의미와 범위를 탄력적으로 해석함으로서 매수인이 매도인에게 일방적으로 중도금 및 잔금을 먼저 지급해버림으로써 매도인의 해약금해제권 행사를 막을 수 있는 기회를 제공하고,

2. 이미 중도금지급기일이나 잔금지급기일을 정해 두었다고 하더라도 특단의 다른 사정이 없는 한 그 기일보다 먼저 일찍 중도금/잔금을 지급하는 것도 가능하다고 해석함으로써 매수인에게 계약의 구속력을 유지할 수 있는 방어수단을 제공하고 있습니다.

이하에서는 위 1. 및 2.의 내용에 관한 대법원 판결의 입장을 정리해 보도록 하겠습니다.^^                                              

우리 대법원은 민법 제565조 제1항에서 '이행에 착수한다'라고 함은, 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말하는 것으로서, 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하나 반드시 계약내용에 들어맞는 이행의 제공의 정도에까지 이르러야 하는 것은 아니다라고 해석하고 있습니다(대법원 2002. 11. 26. 2002다46492 판결 등 참조). 

                                              

<이행착수에 해당한다고 한 사례>

                                                

매매계약 당사자의 일방 또는 쌍방이 이행에 착수한 후에 당초 매매계약의 내용을 그대로 유지하면서 다만 이미 수수된 계약금과 중도금의 합계금원을 새로이 계약금으로, 나머지 미지급 금원을 잔금으로 하고 그 잔금지급 일자를 새로이 정하는 내용의 재계약을 체결하였다 하더라도, 당사자 간에 다른 약정이 없는 한 당사자 일방이나 상대방이 새로이 결정된 계약금의 배액상환 또는 포기로써 해제권을 행사할 수는 없다고 봄이 상당하다(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다17659 판결).       

등기부상 소유명의자를 달리하는 수필지의 토지에 대한 매매계약이 형식상 계약서만은 별도로 작성하였어도 토지매매가 매수목적상 불가분의 상호연관관계가 있어 계약의 이행 및 해제는 전체에 대해서만 가능하고 그 중 일부토지에 대하여는 분리하여 해제할 수 없도록 매매당사자 사이에 특약이 있다고 볼 수 있는 경우에 그 중 어느 필지에 대한 매매계약이 전부 이행된 후에 잔여토지에 대하여 매도인이 계약이행착수전임을 이유로 계약금의 배액을 공탁하여 해제권을 행사할 수 없다(대법원 1974. 6. 25. 선고 74다262, 263 판결).                                                        

매매계약 당시 매수인이 중도금 일부의 지급에 갈음하여 매도인에게 제3자에 대한 대여금채권을 양도하기로 약정하고, 그 자리에 제3자도 참석한 경우, 매수인은 매매계약과 함께 채무의 일부 이행에 착수하였으므로, 매도인은 민법 제565조 제1항에 정한 해제권을 행사할 수 없다고 본 사례(대법원 2006. 11. 24. 선고 2005다39594 판결).                                                        

매도인이 매매계약 체결시 중도금 지급기일에 그 소유의 다른 부동산에 대하여 매수인 앞으로 근저당권을 설정하여 주고 중도금을 지급받기로 약정하였고, 매수인의 대리인이 약정된 중도금 지급기일에 그 지급을 위하여 중도금을 마련하여 가지고 매도인의 처를 만나 중도금 지급에 앞서 위 약정과 같이 근저당권을 설정하여 줄 것을 요구하였으나 매도인의 처가 우여곡절 끝에 결국 이에 응하지 아니할 뜻을 밝히면서 중도금 지급만을 요구하자 중도금을 지급하지 아니한 채 돌아온 것이라면, 매수인은 위 매매계약에 따른 중도금 지급의 이행에 착수한 것이라고 봄이 옳다(대법원 1994. 5. 13. 선고 93다56954 판결).                                                        

토지의 매수인이 매매계약상의 잔금지급기일에 잔금 2,700,000원을 지참하고 매도인을 찾아가 이를 매도인에게 지급하려고 하였으나 매도인이 그때까지 위 토지에 관하여 경료되어 있는 근저당권설정등기의 말소 및 소유권이전등기에 필요한 서류 등을 준비하지 아니한 것을 알고 매도인에게 잔금 2,700,000원 중 우선 중도금조로 금 1,000,000원만을 지급하고 나머지 금 1,700,000원은 위 근저당권설정등기의 말소 및 소유권이전등기에 필요한 서류가 모두 준비되면 위 각 서류를 교부받음과 동시에 지급하겠다고 제의하였으나 매수인이 이를 거절하자 위 잔금을 지급하지 아니한 채 그대로 돌아간 것이라면 매수인은 이로써 이미 위 매매계약에 따른 매수인으로서의 채무의 이행에 착수하였다 할 것이다(대법원 1993. 7. 27. 선고 93다1968 판결).                                                        

갑 제6호증의 1 내지 5, 갑 제11호증의 1, 2, 갑 제13호증과 증인 이용선의 증언 등 원심이 들고 있는 증거에 의하면, 원고가 이 사건 매매계약의 잔대금지급기일 다음날인 1990.6.21. 잔대금의 지급을 위하여 인천투자금융주식회사에 예탁하여 둔 돈을 찾아 가지고 소외 인에게 가서 잔금을 준비하여 왔음을 알리면서 이전등기서류의 준비 여부를 문의하였으나 소외 인이 이 사건 계약을 이행할 의사가 없는 것이 아닌가 하는 의심이 들만한 행동을 하므로 그날 이 사건 토지에 대한 처분금지가처분신청을 하였다는 원심의 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 없으며, 사실이 원심이 인정한 바와 같다면 원고는 늦어도 1990.6.21.에는 이 사건 매매계약의 잔대금지급의 이행에 착수하였다고 본 원심의 조처도 수긍할 수 있고, 이를 다투는 논지는 이유 없다(대법원 1993. 5. 25. 선고 93다1114 판결).                                                        

매수인이 매도인의 동의하에 매매계약의 계약금 및 중도금 지급을 위하여 은행도어음을 교부한 경우 매수인은 계약의 이행에 착수하였다고 본 사례(대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다46492 판결).     

매수인이 중도금 및 잔금 중 일부를 적법하게 변제공탁한 경우 매도인의 계약금 배액상환을 원인으로 한 해제의 의사표시는 이미 상대방이 이행에 착수한 이후에 이루어진 것으로서 그 효력이 없다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다25369 판결).

<이행착수에 해당하지 않는다고 한 사례>

원심판결에 의하면 원심은, 원고가 이 사건 매매계약상의 잔대금 지급기일 이전인 1978.1.19, 그 달 24. 및 26.(원심판결의 1979.는 1978.의 오기임이 명백하다) 3차에 걸쳐 매매계약의 중개인인 소외 1을 통하여 피고의 대리인들에게 전화로 계약금을 수령해 가도록 최고하였고, 잔대금 지급기일인 그 달 30.에도 원고의 사무실에서 피고의 대리인인 소외 2에게 구두로 계약잔대금의 수령을 최고한 사실을 인정한 다음, 원고의 위와 같은 행위는 모두 이행의 준비행위에 불과할 뿐이고 이행행위 자체에 착수한 것이라고는 볼 수 없다고 판시하고 있는바, 원심의 위 인정과 판단은 원심판결 거시의 증거관계에 비추어 정당하다고 인정되고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 채무의 이행제공 및 이행의 착수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없고, 기록을 정사하여 보아도 원고가 피고에게 현실로 잔대금의 이행제공을 한 바 있었다고 피고가 자백하고 있는 흔적을 찾아 볼 수 없고, 소론이 지적하는 갑4호증(공탁서)과 환송전 원심의 문서검증 결과만으로는 피고의 해제의사표시에 의하여 이 사건 매매계약이 해제되기 이전에 원고가 적법하게 잔대금을 공탁하였다고 인정할 수 없을 뿐 아니라, 원심이 이를 배척하고 있는 취지도 아니므로 원심판결에 소론과 같은 공문서의 증거능력을 인정하지 아니한 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없으니, 논지는 모두 이유없다(대법원 1981. 10. 27. 선고 80다2784 판결).                                                        

[1] 매수인은 민법 제565조 제1항에 따라 본인 또는 매도인이 이행에 착수할 때까지는 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있는바, 여기에서 이행에 착수한다는 것은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말하는 것으로서 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하고, 그렇다고 반드시 계약내용에 들어맞는 이행제공의 정도에까지 이르러야 하는 것은 아니지만, 매도인이 매수인에 대하여 매매계약의 이행을 최고하고 매매잔대금의 지급을 구하는 소송을 제기한 것만으로는 이행에 착수하였다고 볼 수 없다.

[2] 주권발행 전 주식의 양도는 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하고, 주권발행 전 주식을 양수한 사람은 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 자신이 주식을 양수한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 그 명의개서를 청구할 수 있다. 다만, 회사 이외의 제3자에 대하여 양도사실을 대항하기 위하여는 지명채권의 양도에 준하여 확정일자 있는 증서에 의한 양도통지 또는 승낙을 갖추어야 한다는 점을 고려할 때, 양도인은 회사에 그와 같은 양도통지를 함으로써 양수인으로 하여금 제3자에 대한 대항요건을 갖출 수 있도록 해 줄 의무를 부담하는바, 주권발행 전 주식의 매매에 있어서 매수인은 스스로 이행에 착수하거나 매도인이 회사에 대하여 주식의 양도사실을 통지하거나 통지하기 위하여 필요한 전제행위를 하기 전까지는 계약금을 포기하고 매매계약을 해제할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2007다72274, 72281 판결).                                                        

국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 정한 토지거래계약에 관한 허가구역으로 지정된 구역 안에 위치한 토지에 관하여 매매계약이 체결된 경우 당사자는 그 매매계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있지만, 이러한 의무는 그 매매계약의 효력으로서 발생하는 매도인의 재산권이전의무나 매수인의 대금지급의무와는 달리 신의칙상의 의무에 해당하는 것이어서 당사자 쌍방이 위 협력의무에 기초해 토지거래허가신청을 하고 이에 따라 관할관청으로부터 그 허가를 받았다 하더라도, 아직 그 단계에서는 당사자 쌍방 모두 매매계약의 효력으로서 발생하는 의무를 이행하였거나 이행에 착수하였다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 그 단계에서 매매계약에 대한 이행의 착수가 있다고 보아 민법 제565조의 규정에 의한 해제권 행사를 부정하게 되면 당사자 쌍방 모두에게 해제권의 행사 기한을 부당하게 단축시키는 결과를 가져올 수도 있다. 그러므로 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 정한 토지거래계약에 관한 허가구역으로 지정된 구역 안의 토지에 관하여 매매계약이 체결된 후 계약금만 수수한 상태에서 당사자가 토지거래허가신청을 하고 이에 따라 관할관청으로부터 그 허가를 받았다 하더라도, 그러한 사정만으로는 아직 이행의 착수가 있다고 볼 수 없어 매도인으로서는 민법 제565조에 의하여 계약금의 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008다62427 판결).                                                        

[1] 매매 당사자 일방이 계약 당시 상대방에게 계약금을 교부한 경우 당사자 사이에 다른 약정이 없는 한 당사자 일방이 계약 이행에 착수할 때까지 계약금 교부자는 이를 포기하고 계약을 해제할 수 있고, 그 상대방은 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있음이 계약 일반의 법리인 이상, 특별한 사정이 없는 한 국토이용관리법상의 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효 상태인 매매계약에 있어서도 당사자 사이의 매매계약은 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제함으로써 적법하게 해제된다. 

[2] 민법 제565조가 해제권 행사의 시기를 '당사자 일방이 이행에 착수할 때까지'로 제한한 것은 당사자의 일방이 이미 이행에 착수한 때에는 그 당사자는 그에 필요한 비용을 지출하였을 것이고, 또 그 당사자는 계약이 이행될 것으로 기대하고 있는데 만일 이러한 단계에서 상대방으로부터 계약이 해제된다면 예측하지 못한 손해를 입게 될 우려가 있으므로 이를 방지함에 있다 할 것이고, 여기서 '당사자 일방이 이행에 착수'하였다고 함은 반드시 계약 내용에 들어맞는 이행의 제공에까지 이르러야 하는 것은 아니지만 객관적으로 외부에서 인식할 수 있을 정도로 채무 이행행위의 일부를 행하거나 또는 이행에 필요한 전제행위를 행하는 것으로서 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하다.

[3] [1]의 경우, 매수인이 매도인의 의무이행을 촉구하였거나 매도인이 그 의무 이행을 거절함에 대하여 의무이행을 구하는 소송을 제기하여 1심에서 승소판결을 받은 것만으로는 매수인이 그 계약의 이행에 착수하였다고 할 수 없고, 또한 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 매매계약을 해제하는 것을 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97다9369 판결).                                                        

가. 민법 제565조가 해제권 행사의 시기를 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지로 제한한 것은 당사자의 일방이 이미 이행에 착수한 때에는 그 당사자는 그에 필요한 비용을 지출하였을 것이고, 또 그 당사자는 계약이 이행될 것으로 기대하고 있는데 만일 이러한 단계에서 상대방으로부터 계약이 해제된다면 예측하지 못한 손해를 입게 될 우려가 있으므로 이를 방지하고자 함에 있고, 이행기의 약정이 있는 경우라 하더라도 당사자가 채무의 이행기 전에는 착수하지 아니하기로 하는 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 이행기 전에 이행에 착수할 수 있다. 

나. 매도인이 민법 제565조에 의하여 계약을 해제한다는 의사표시를 하고 일정한 기한까지 해약금의 수령을 최고하며 기한을 넘기면 공탁하겠다고 통지를 한 이상 중도금 지급기일은 매도인을 위하여서도 기한의 이익이 있다고 보는 것이 옳고, 따라서 이 경우에는 매수인이 이행기 전에 이행에 착수할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에 해당하여 매수인은 매도인의 의사에 반하여 이행할 수 없다고 보는 것이 옳으며, 매수인이 이행기 전에, 더욱이 매도인이 정한 해약금 수령기한 이전에 일방적으로 이행에 착수하였다고 하여도 매도인의 계약해제권 행사에 영향을 미칠 수 없다(대법원 1993. 1. 19. 선고 92다31323 판결).                                                        

[1] 민법 제565조가 해제권 행사의 시기를 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지로 제한한 것은 당사자의 일방이 이미 이행에 착수한 때에는 그 당사자는 그에 필요한 비용을 지출하였을 것이고, 또 그 당사자는 계약이 이행될 것으로 기대하고 있는데 만일 이러한 단계에서 상대방으로부터 계약이 해제된다면 예측하지 못한 손해를 입게 될 우려가 있으므로 이를 방지하고자 함에 있고, 이행기의 약정이 있는 경우라 하더라도 당사자가 채무의 이행기 전에는 착수하지 아니하기로 하는 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 이행기 전에 이행에 착수할 수 있다.

[2] 매매계약의 체결 이후 시가 상승이 예상되자 매도인이 구두로 구체적인 금액의 제시 없이 매매대금의 증액요청을 하였고, 매수인은 이에 대하여 확답하지 않은 상태에서 중도금을 이행기 전에 제공하였는데, 그 이후 매도인이 계약금의 배액을 공탁하여 해제권을 행사한 사안에서, 시가 상승만으로 매매계약의 기초적 사실관계가 변경되었다고 볼 수 없어 ‘매도인을 당초의 계약에 구속시키는 것이 특히 불공평하다’거나 ‘매수인에게 계약내용 변경요청의 상당성이 인정된다’고 할 수 없고, 이행기 전의 이행의 착수가 허용되어서는 안 될 만한 불가피한 사정이 있는 것도 아니므로 매도인은 위의 해제권을 행사할 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례(대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다11599 판결).