{서울김세라변호사} 소 취하 채소금지(민사소송법)
본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못합니다(민사소송법 제267조 제2항 참조). 이를 강학상 「재소금지 원칙」이라고 합니다.
재소금지 원칙은 임의의 소취하에 의하여 그때까지의 국가의 노력을 헛수고로 돌아가게 한 자에 대한 제재적 취지에서 그가 다시 동일한 분쟁을 문제삼아 소송제도를 농락하는 것과 같은 부당한 사태의 발생을 방지할 목적에서 나온 것이므로 재소가 금지되는 '같은 소'라 함은 반드시 기판력의 범위나 중복제소금지의 경우의 그것과 같이 풀이할 것은 아닙니다. 따라서 당사자와 소송물이 동일하더라도 재소의 이익이 다른 경우에는 동일한 소라고 할 수 없는 반면, 후소가 전소의 소송물을 선결적 법률관계 내지 전제로 하는 것일 때에는 비록 소송물은 다르지만 위 제도의 취지와 목적에 비추어 후소에 대하여도 같은 소로서 판결을 구할 수 없습니다(대법원 1989. 10. 10.선고 88다18023 판결).
소의 취하는 원고가 제기한 소를 철회하는 법원에 대한 단독적 소송행위로서 소송물을 이루는 실체법상의 권리를 포기하는 것과 같은 처분행위와는 다르고 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자가 동일한 소를 제기하지 못하는 이른바 재소금지의 효과는 소송법상의 효과임에 그치고 실체법상의 권리관계에 영향을 주는 것은 아니므로 재소금지의 효과를 받는 권리관계라고 하여 실체법상으로도 권리가 소멸하는 것은 아니다. [대법원 1989. 7. 11. 선고 87다카2406 판결]
가처분권자가 가처분결정의 본안소송에서 패소판결을 받고 항소하였다가 항소심에서 소취하를 함으로써 민사소송법 제240조 제2항 규정의 재소금지 원칙에 따라 다시 가처분 부동산에 대한 소유권이전등기청구를 할 수 없게 된 경우, 그 가처분결정은 그 보전의 필요성이 없어 더 이상 유지될 수 없는 사정변경이 생겼다고 할 것이다. [대법원 1999. 3. 9. 선고 98다12287 판결]
원고가 제1심에서 사기에 의한 의사표시취소를 원인으로 한 근저당권설정등기의 말소청구와 함께 피담보채무의 부존재를 원인으로 한 근저당권설정등기의 말소청구를 하였다가 청구기각의 본안판결을 받은 후 항소심에서 위 기망을 원인으로 한 말소청구부분만을 유지하고 피담보채무의 부존재를 원인으로 한 말소청구는 철회하여 적법히 취하한 후 다시 같은 청구를 추가한 경우, 위 청구들은 각 그 청구원인을 달리하는 별개의 독립된 소송물로서 선택적 병합관계에 있다고 볼 것이고 동일한 소송물로서 그 공격방법만을 달리하는 것은 아니므로 위 피담보채무의 부존재를 원인으로 한 말소청구는 종국판결인 제1심판결의 선고후 취하되었다가 다시 제기된 것이어서 재소금지의 원칙에 어긋나는 부적법한 소라 할 것이므로 주문에서 이 부분 소를 각하하는 판결을 하여야 한다. [대법원 1986. 9. 23. 선고 85다353 판결]
본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 사람에게 미치는 재소금지의 효력이란 동일한 당사자 사이의 동일한 소송물에 대한 것인바, 종국판결 후 취하된 전소는 "갑"의 후손 전원으로 이루어진 "갑" 종중이 부동산의 소유권확인을 구하는 것임에 반하여 후소는 "갑"의 11세 장손인 "을"을 중시조로 하여 그 후손들만으로 구성된 소종중이 그 부동산에 관한 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 것이라면, 후소는 취하된 전소와는 소송물과 당사자를 달리하는 소송이라고 할 것이므로 재소금지의 원칙에 위배되지 아니한다고 한 사례. [대법원 1995. 6. 9. 선고 94다42389 판결]
채권자대위소송의 기판력의 적용과 관련하여, 판례는 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 받은 확정판결의 기판력은 피해뒤자인 채무자가 그 대위소송의 제기사실을 알았을 경우에 한하여 채무자에게도 미친다는 것이고(대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결), 따라서 채권자대위소송에서 채무자가 대위소송제기 사실을 안 이상 그 대위소송의 제1심 판결 후 항소심에서 소가 취하된 때에는 채무자에게도 재소금지규정이 적용됩니다(대법원 1981. 1. 27. 선고 79다1618, 1619 판결).
재소가 금지되는 종국판결 선고 후 소를 취하한 자(민사소송법 제267조 제2항)에는 포괄승계인은 물론 변론종결 후의 특정승계인을 포함합니다.
한편 '동일한 소'라 함은 권리보호의 이익도 같아야 하므로 재소를 제기하여야 할 새로운 권리보호이익이 있는 경우에는 이를 허용하여야 합니다(대법원 1993. 8. 24. 선고 93다22074 판결 참조).
민사소송법 제240조 제2항 소정의 재소금지원칙이 적용되기 위하여는 소송물이 동일한 외에 권리보호의 이익도 동일하여야 할 것인데, 피고가 전소 취하의 전제조건인 약정사항을 지키지 아니함으로써 위 약정이 해제 또는 실효되는 사정변경이 발생하였다면, 이 사건 지상권이전등기 말소등기청구와 전소가 소송물이 서로 동일하다 하더라도, 소제기를 필요로 하는 사정이 같지 아니하여 권리보호의 이익이 다르다 할 것이므로, 결국 이 사건 청구는 위 재소금지원칙에 위배되지 아니한다. [대법원 1993. 8. 24. 선고 93다22074 판결]
따라서 ① 부동산 공유자들이 제기한 인도청구소송에서 제1심 판결 선고 후 공유자 중 1인이 자신의 공유지분을 다른 공유자에게 양도하고 소를 취하한 뒤에 그 공유지분 양수인이 다시 같은 인도청구 소송을 제기하는 것이나(대법원 1998. 3. 13. 선고 95다48599 판결) 또는 ② 종국판결 후 소를 취하하였다가 피고가 그 소 취하의 전제조건인 약정을 위반하여 약정이 해제 또는 실효되는 사정변경이 생겼음을 이유로 다시 동일한 소를 제기하는 것(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다46399 판결)은 각 권리보호의 이익이 달라 재소금지의 원칙에 위배되지 않습니다.
[1] 민사소송법 제240조 제2항은 "본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자는 동일한 소를 제기하지 못한다."라고 규정하고 있는바, 이는 소취하로 인하여 그 동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용화되고 종국판결이 당사자에 의하여 농락당하는 것을 방지하기 위한 제재적 취지의 규정이므로, 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자라 할지라도 이러한 규정의 취지에 반하지 아니하고 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있다면 다시 소를 제기할 수 있다.
[2] 부동산 공유자들이 제기한 명도청구소송에서 제1심 종국판결 선고 후 항소심 계속중 소송당사자 상호간의 지분 양도·양수에 따라 소취하 및 재소가 이루어진 경우, 그로 인하여 그 때까지의 법원의 노력이 무용화된다든가 당사자에 의하여 법원이 농락당한 것이라 할 수 없고, 소송 계속중 부동산의 공유지분을 양도함으로써 그 권리를 상실한 공유자가 더 이상 소를 유지할 필요가 없다고 생각하고 소를 취하한 것이라면 그 지분을 양도받은 자에게 소취하에 대한 책임이 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 공유지분 양수인으로서는 자신의 권리를 보호하기 위하여 양도받은 공유지분에 기하여 다시 소를 제기할 필요도 있어 그 양수인의 추가된 점포명도청구는 그 공유지분의 양도인이 취하한 전소와는 권리보호의 이익을 달리하여 재소금지의 원칙에 위배되지 아니한다. [대법원 1998. 3. 13. 선고 95다48605 판결]
○ 이 포스팅은 법원실무제요를 참고하여 작성되었습니다.
