채무불이행의 효과, 계약의 해제
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Jun 21. 2020
유효하게 성립하고 있는 계약의 효력을, 해제권자의 일방적인 의사표시에 의하여 해소시키는 것을 "해제"라고 하며, 이렇게 해제할 수 있는 권리를 "해제권"이라고 합니다.
해제권의 발생사유는 크게 2가지 입니다. 첫째는 법정해제권이고, 둘째는 약정해제권입니다.
오늘 포스팅은 해제권 발생 사유에 관한 정리입니다.
https://youtu.be/ekjhSAx3iyM
1. 법정해제권
법정해제권이란, 당사자 일방의 채무불이행을 원인으로 법률의 규정에 의하여 당연히 발생하는 해제권을 말합니다.
★ 법정해제권 배제약정
계약당사자 사이의 채무불이행에 따른 법정해제권을 배제하는 약정은 비록 손해배상의 청구가 보장된다고 하더라도 그 자체로서 채무불이행을 용인하는 결과가 되므로 계약당사자의 합의에 따라 명시적으로 법정해제권을 배제하기로 약정하였다고 볼 수 있는 경우가 아닌 이상 엄격하게 제한 해석하여야 할 것이다. 주식 등 양도계약서의 ‘미지급된 토지잔금이 지급된 후에는 해제할 수 없으며, 양도인이 해제할 시는 토지잔금의 배액을 배상하기로 한다’라는 조항은 양수인이 토지매매대금의 잔금을 지급한 후에도 양도인은 그 잔금의 배액을 상환하고 양도계약을 해제할 수 있다는 약정해제권 유보조항이라고 볼 것이지, 이를 양수인의 채무불이행에 의한 양도인의 법정해제권을 배제하는 조항이라고 해석할 수는 없다고 한 사례(대법원 2004다22971 판결).
계약서에 명문으로 위약시의 법정해제권의 포기 또는 배제를 규정하지 않은 이상 계약당사자 중 어느 일방에 대한 약정해제권의 유보 또는 위약벌에 관한 특약의 유무 등은 채무불이행으로 인한 법정해제권의 성립에 아무런 영향을 미칠 수 없다(대법원 89다카14110 판결).
★ 주된채무불이행과 부수적채무불이행의 구별
매매계약시 향후 작성할 검인계약서 상의 매매대금을 실제 대금과는 달리 매매대상 부동산의 과세표준액으로 작성하기로 약정하였으나 매수인이 이를 이행하지 않은 경우 검인계약서 상의 매매대금에 관한 위 약정 부분은 조세회피 등의 의도에서 매도인의 편의를 보아 준다는 것일 뿐 위 매매계약의 주된 목적을 달성하는 데 필수불가결한 것은 아니라 할 것이므로 위 매매계약에 부수되는 의무를 규정한 것에 불과한 것이어서 그 불이행에 의하여 위 매매계약의 목적을 달성할 수 없게 되는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 불이행만을 들어 매도인이 위 매매계약을 해제할 수는 없다(대법원 92다7795 판결).
채무불이행을 이유로 매매계약을 해제하려면, 당해 채무가 매매계약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 매매계약의 목적이 달성되지 아니하여 매도인이 매매계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무이어야 하고 그렇지 아니한 부수적 채무를 불이행한 데에 지나지 아니한 경우에는 매매계약 전부를 해제할 수 없다. 계약상의 의무 가운데 주된 채무와 부수적 채무를 구별함에 있어서는 급부의 독립된 가치와는 관계없이 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시 상황으로 보아 분명하게 객관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사에 의하여 결정하되, 계약의 내용·목적·불이행의 결과 등의 여러 사정을 고려하여야 한다. 상가의 일부 층을 먼저 분양하면서 그 수분양자에게 장차 나머지 상가의 분양에 있어 상가 내 기존 업종과 중복되지 않는 업종을 지정하여 기존 수분양자의 영업권을 보호하겠다고 약정한 경우, 그 약정에 기한 영업권 보호 채무를 분양계약의 주된 채무로 본 사례(대법원 97마575 결정).
가. 이행지체로 인한 해제권
이행지체로 인한 해제권 발생의 요건은, ㉠ 이행지체사실, ㉡ 상당한 기간을 정한 이행 최고, ㉢ 상당한 기간 내에 채무자의 이행 또는 이행의 제공이 없을 것입니다.
* 민법 제544조(이행지체와 해제)
당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있다. 그러나 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 최고를 요하지 아니한다.
* 민법 제545조(정기행위와 해제)
계약의 성질 또는 당사자의 의사표시에 의하여 일정한 시일 또는 일정한 기간내에 이행하지 아니하면 계약의 목적을 달성할 수 없을 경우에 당사자 일방이 그 시기에 이행하지 아니한 때에는 상대방은 전조의 최고를 하지 아니하고 계약을 해제할 수 있다.
참고로, 쌍무계약에서 타방 당사자(채무자)가 동시이행항변권을 가지는 경우, 일방 당사자(채권자)가 타방 당사자를 이행지체에 빠뜨리기 위해서는 원칙적으로 자신이 부담하는 반대급부를 이행하거나 이행제공하여야 합니다.
동시이행관계에 있는 의무자의 일방이 상대방의 이행지체를 이유로 한 해제권을 적법하게 취득하기 위하여는 이행청구에 표시된 이행기가 “일정한 기간 내”로 정하여진 경우라면 이행을 청구한 자가 원칙으로 그 기간 중 이행제공을 계속하여야 할 것이고, “일정한 일시”등과 같이 기일로 정하여진 경우에는 그 기일에 이행제공이 있어야 한다(대법원 92다28549 판결).
쌍무계약에 있어 상대방이 미리 이행을 하지 아니할 의사를 표시하거나 당사자의 일방이 이행을 제공하더라도 상대방이 그 채무를 이행하지 아니할 것이 객관적으로 명백한 경우는 그 일방이 이행을 제공하지 아니하여도 상대방은 이행지체의 책임을 지고 이를 이유로 계약을 해제할 수 있다고 할 것이고, 당사자의 일방이 이행을 제공하더라도 상대방이 상당한 기간 내에 그 채무를 이행할 수 없음이 객관적으로 명백한 경우에도 그 일방은 자신의 채무의 이행을 제공하지 않더라도 상대방의 이행지체를 이유로 계약을 해제할 수 있다고 보아야 한다(대법원 93다7204 판결).
쌍무계약인 부동산 매매계약에 있어 매수인이 이행기일을 도과한 후에 이르러 매도인에 대하여 계약상 의무 없는 과다한 채무의 이행을 요구하고 있는 경우에는 매도인으로서는 매수인이 이미 자신의 채무를 이행할 의사가 없음을 표시한 것으로 보고 자기 채무의 이행제공이나 최고 없이도 계약을 해제할 수 있다(대법원 1992. 9. 14. 선고 92다9463 판결).
일반적으로 쌍무계약에 있어서 당사자의 일방이 미리 자기 채무를 이행하지 아니할 의사를 표명한 때에는 상대방은 이행의 최고나 자기 채무의 이행의 제공 없이 계약을 해제할 수 있고, 이러한 의사의 표명 여부는 계약의 이행에 관한 당사자의 행동과 계약 전후의 구체적 사정 등을 종합적으로 살펴서 판단하여야 한다. 매도인과 매수인 사이에 토지 매매계약을 체결하면서 매매대금의 지급 방법 및 매매 토지에 관한 기존의 임대차관계 승계 등에 관해 특약을 했음에도 매수인이 매도인의 계속된 특약 사항의 이행 촉구에도 불구하고 그 특약의 존재를 부정하면서 이를 이행하지 아니하였다면 매수인은 위 특약 사항을 이행하지 아니할 의사를 분명하게 표시하였다고 할 것이므로 매도인은 자기의 채무의 이행제공이 없더라도 매매계약을 해제할 수 있다고 한 사례(대법원 1997. 11. 28. 선고 97다30257 판결).
나. 이행불능으로 인한 해제권
이행불능으로 인한 계약해제의 경우 이행불능된 급부와 해제권자의 상대방에 대한 반대급부가 서로 동시이행관계에 있다고 하더라도 해제권자가 계약해제를 함에 있어서 자신의 급부에 대한 이행제공을 할 필요가 없으며, 이행최고 역시 아무런 의미가 없습니다. 이행기 도래 전이라도 이행불능이 확정되면, 그 때 바로 해제권이 발생합니다.
* 민법 제546조(이행불능과 해제)
채무자의 책임있는 사유로 이행이 불능하게 된 때에는 채권자는 계약을 해제할 수 있다.
채무의 이행이 불능이라는 것은 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활에 있어서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말하는 것인바, 매매목적물에 대하여 가압류 또는 처분금지가처분 집행이 되어 있다고 하여 매매에 따른 소유권이전등기가 불가능한 것은 아니며, 이러한 법리는 가압류 또는 가처분집행의 대상이 매매목적물 자체가 아니라 매도인이 매매목적물의 원소유자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권 또는 분양권인 경우에도 마찬가지이다. 매도인의 소유권이전등기청구권이 가압류되어 있거나 처분금지가처분이 있는 경우에는 그 가압류 또는 가처분의 해제를 조건으로 하여서만 소유권이전등기절차의 이행을 명받을 수 있는 것이어서, 매도인은 그 가압류 또는 가처분을 해제하지 아니하고서는 매도인 명의의 소유권이전등기를 마칠 수 없고, 따라서 매수인 명의의 소유권이전등기도 경료하여 줄 수 없다고 할 것이므로, 매도인이 그 가압류 또는 가처분 집행을 모두 해제할 수 없는 무자력의 상태에 있다고 인정되는 경우에는 매수인이 매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능임을 이유로 매매계약을 해제할 수 있다. 매도인이 매매목적물의 원소유자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권 또는 분양권에 대한 가압류 또는 처분금지가처분을 해제하여 다시 매수인에게 소유권이전등기절차를 이행하는 것이 불가능하거나 극히 곤란한 무자력 상태에 있다고 봄이 상당하다고 한 사례(대법원 2005다39211 판결).
이미 타인에게 양도하여 소유권이전등기까지 경료된 부동산에 관하여 전세계약을 체결한 경우에 전세권설정자의 전세계약상의 의무가 이행불능이라는 이유로 동 전세계약을 해제함에 있어서는 전세금 잔금지급의무가 전세권설정등기절차이행의무와 동시이행관계에 있다고 하더라도 그 이행의 제공을 필요로 하지 아니한다(대법원 77다918 판결).
채무의 이행이 불능이라는 것은 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활에 있어서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다. 매도인의 매매계약상의 소유권이전등기의무가 이행불능이 되어 이를 이유로 매매계약을 해제함에 있어서는 상대방의 잔대금지급의무가 매도인의 소유권이전등기의무와 동시이행관계에 있다고 하더라도 그 이행의 제공을 필요로 하는 것이 아니다(대법원 2000다22850 판결).
다. 그 밖에 개별 전형계약 조항에 기한 해제권
증여(민법 제556조, 제557조), 매매(민법 제570조 ~ 제578조, 제580조), 도급(민법 제668조 ~ 제670조) 등에는 개별적으로 해제에 관한 규정들이 마련되어 있습니다.
대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다37296,37302 판결 [매매대금·손해배상(기)]
민법 제673조에서 도급인으로하여금 자유로운 해제권을 행사할 수 있도록 하는 대신 수급인이 입은 손해를 배상하도록 규정하고 있는 것은 도급인의 일방적인 의사에 기한 도급계약 해제를 인정하는 대신, 도급인의 일방적인 계약해제로 인하여 수급인이 입게 될 손해, 즉 수급인이 이미 지출한 비용과 이를 완성하였더라면 얻었을 이익을 합한 금액을 전부 배상하게 하는 것이라 할 것이므로, 위 규정에 의하여 도급계약을 해제한 이상은 특별한 사정이 없는 한 도급인은 수급인에 대한 손해배상에 있어서 과실상계나 손해배상예정액 감액을 주장할 수 없고, 이와 같이 과실상계나 손해배상예정액 감액을인정하지 아니한다고 하여 이를 들어 사회정의, 건전한 사회질서, 신의칙에 반한다고 볼 수는 없다. 채무불이행이나 불법행위 등이 채권자 또는 피해자에게 손해를 생기게 하는 동시에 이익을 가져다 준 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 당사자의 주장을 기다리지 아니하고 손해를 산정함에 있어서 공제되어야만 하는 것이므로, 민법 제673조에 의하여 도급계약이 해제된 경우에도, 그 해제로 인하여 수급인이 그 일의 완성을 위하여 들이지 않게 된 자신의노력을 타에 사용하여 소득을 얻었거나 또는 얻을 수 있었음에도 불구하고, 태만이나 과실로 인하여 얻지 못한 소득 및 일의 완성을 위하여 준비하여 둔 재료를 사용하지 아니하게 되어 타에 사용 또느처분하여 얻을 수 있는 대가 상당액은 당연히 손해액을 산정함에 있어서 공제되어야 할 것이다.
대법원 1996. 10. 25. 선고 96다21393, 21409 판결 [손해배상(기)·공사대금]
공사도급계약에 있어서 수급인의 공사중단이나 공사지연으로 인하여 약정된 공사기한 내의 공사완공이 불가능하다는 것이 명백하여진 경우에는 도급인은 그 공사기한이 도래하기 전이라도 계약을 해제할 수 있지만, 그에 앞서 수급인에 대하여 위 공사기한으로부터 상당한 기간 내에 완공할 것을 최고하여야 하고, 다만 예외적으로 수급인이 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 때에는 위와 같은 최고 없이도 계약을 해제할 수 있다. 정액 도급계약이 수급인의 채무불이행을 이유로 중도 해제되었으나 해제 당시 공사가 상당 정도 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회·경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되어 도급인이 기성고 비율에 따른 공사비를 지급하여야 하는 사안에서, 약정 공사대금에서 기시공 부분에 대한 객관적 공사비용을 공제하는 방법으로 미시공 부분의 공사비를 산정하여 기성고 비율을 정하는 것은 부당하게 미시공 공사비가 다액으로 되어 수급인에게 불리한 결과를 초래하게 된다는 이유로, 그와 같은 방법으로 기성고 비율을 산정한 원심판결을 파기한 사례.
라. 민법 제565조 제1항의 문제
민법 제565조 제1항에 따라 계약금은 해약금으로 추정됩니다.
https://blog.naver.com/startlrah/221866956046
매매계약에 있어서 당사자 사이에 교부되는 계약보증금은 원칙적으로 다른 약정이 없는 한 해약금의 성격을 가지는 것이라 할 것이고, 따라서 한국토지개발공사와의 주택용지분양계약상의 계약보증금도 민법 제565조 제1항의 규정에 의하여 해약금으로서의 성격을 가진다(대법원 93다46742 판결).
마. 임대인이 임대차계약의 특약을 이행하지 않은 경우 임차인이 임대차계약을 해제할 수 있는지 여부 및 임대인의 손해배상책임 범위
대전지방법원 제3민사부 판 결 사건: 2014나77 손해배상(기)
【주 문】
1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.
피고는 원고에게 2,900,000원 및 이에 대하여 2013. 8. 22.부터 2014. 5. 23.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송총비용 중 1/2은 원고가, 나머지 1/2은 피고가 각 부담한다.
4. 제1항의 금원지급 부분은 가집행 할 수 있다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 5,600,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】
1. 기초사실
가. 원고는 2012. 6. 27. 피고로부터 대전 중구 **주택 %%%호(이하 '이 사건 부동산'이라고 한다)에 관하여 임대차보증금 8,500만 원, 임대차 기간 2012. 7. 27.부터 2014. 7. 26.까지로 정하여 임차하기로 하는 내용의 임대차계약(이하 '이 사건 임대차계약'이라 한다)을 체결하면서 원고가 잔금을 지급하면 피고가 이 사건 부동산에 각 2012. 3. 30. 마쳐진 전세권설정등기(전세권자 심@@, 전세금 1억 2,000만 원) 및 위 전세권에 대한 전세권부 근저당권설정등기(채무자 심@@, 근저당권자 ###신용협동조합, 채권최고액 1억 2,000만 원)를 말소하여 주기로 하는 특약(이하 '이 사건 특약'이라 한다)을 체결하였고, 원고는 피고에게 계약금으로 2012. 6. 27. 500만 원, 같은 달 30. 350만 원을 각 지급하였다.
나. 원고가 이 사건 임대차계약에 따라 2012. 7. 30. 피고에게 잔금 7,650만 원을 지급하였음에도 불구하고 피고는 특약에서 약정한 전세권설정등기 및 전세권부 근저당권설정등기의 말소등기의무를 이행하지 않았고, 원고는 피고의 대표자 사내이사 이◆◆에게 2012. 8. 31., 2012. 9. 1. 휴대전화 문자메세지 등으로 수차례에 걸쳐 이 사건 특약상 의무를 이행할 것을 요구하였지만 피고가 계속 이행하지 않자 2012. 9. 3. 이◆◆, 중개업자인 전♪♪, 김♬♬을 사기죄로 고소하였다.
다. 그럼에도 불구하고 피고가 계속 이 사건 특약상 의무를 이행하지 않자 원고는 2012. 10. 15. 이◆◆에게 채무불이행을 이유로 이 사건 임대차 계약을 해제한다는 내용의 문자메세지를 보내고는 2012. 10. 18.경 피고의 관리인에게 이 사건 부동산의 비밀번호 입력 방식의 출입장치에 대한 비밀번호를 알려주고는 2012. 10. 20.경 이 사건 부동산에서 대전 대덕구 ^^^으로 이사하였다.
라. 피고는 2012. 10. 17. 위 전세권부 근저당권설정등기를 말소하였고, 2012. 10. 23. 위 전세권설정등기를 말소하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7, 9, 10호증, 을 제2호증의 각 기재, 당심 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지
2. 판단
가. 당사자의 주장
1) 원고의 주장
피고의 채무불이행으로 인하여 원고가 임대차계약을 해제하고 이사를 가게 되었으므로, 피고는 원고에게 원고가 이 사건 부동산으로 이사올 때의 비용 270만 원 및 이 사건 부동산에서 다른 거주지로 이사갈 때의 비용 260만 원, 이 사건 임대차계약의 공인중개사 수수료 30만 원의 합계 560만 원을 지급하여야 한다.
2) 피고의 주장
원고와 피고 사이의 이 사건 임대차계약은 임대차 목적물의 사용·수익을 목적으로 하는 계약으로서 피고가 이 사건 특약을 이행하지 않았다고 하더라도 계약목적을 달성하지 못하였다고는 볼 수 없는바, 피고의 채무불이행으로 인하여 계약이 해제되었다고 보기 어려우므로 피고에게 손해배상책임이 없다.
나. 채무불이행으로 인한 계약의 해제
갑 제1, 6호증, 을 제2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 이 사건 임대차계약 당시 이 사건 부동산을 목적으로 한 고액의 전세권 및 전세권부 근저당권이 설정되어 있는 점을 알고 있었던 사실, 원고는 종전에도 임대차보증금 회수 문제로 큰 어려움을 겪은 경험이 있어 피고에게 이 사건 특약을 추가할 것을 요구하였고, 피고는 원고의 위와 같은 요구를 수용하여 이 사건 임대차 계약서의 특약사항란에 일부러 이 사건 특약을 추가한 사실, 이 사건 임대차계약서에는 임대인 또는 임차인이 계약상의 내용에 대하여 불이행할 경우 상대방은 불이행한 자에 대하여 서면으로 최고하 계약을 해제할 수 있으며, 이에 따른 손해배상을 청구할 수 있다는 규정이 있다는 사실(다만 원고가 서면으로 최고한 것은 아니므로 이 규정에 의하여 계약이 해제되는 것은 아니다)을 인정할 수 있는바, 위 인정사실 및 기초사실에 의하면 이 사건 특약에 따른 피고의 의무는 단순한 부수적 채무가 아니라 이 사건 특약이 없었더라면 원고가 이 사건 임대차계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무라고 볼 것이고, 이와 같은 점에 대하여 원고와 피고 사이에 의사의 합치가 있었다고 봄이 상당하다.
한편 피고는 원고가 임대차보증금을 모두 지급하였음에도 이 사건 특약에 따른 의무를 이행하지 않은 사실, 원고가 늦어도 2012. 8. 31.에는 피고에게 위 채무를 이행할 것을 최고한 사실, 피고가 계속 이 사건 특약상 의무를 이행하지 않자 원고는 상당한 기간이 지난 2012. 10. 15. 이◆◆에게 채무불이행을 이유로 이 사건 임대차계약을 해제한다는 내용의 문자메세지를 보낸 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 임대차계약은 피고의 주된 채무에 대한 이행지체로 인하여 적법하게 해제되었다고 볼 것이다.
다. 손해배상책임의 범위
갑 제9, 10호증의 각 기재에 의하면 원고가 이 사건 부동산에서 다른 거주지로 이사갈 때의 비용 260만 원, 이 사건 임대차계약의 공인중개사 수수료 30만 원을 지출한 사실을 인정할 수 있고, 피고의 채무불이행으로 인하여 이 사건 임다차계약이 해제되었음은 앞서 본 바와 같으므로, 위 인정사실에 의하면 피고의 채무불이행과 이 사건 임대차계약을 체결하는데 지불한 비용 및 원고가 약정된 임대차 기간이 만료되기 전에 다른 거주지로 이사함으로써 발생한 비용 상당의 손해 사이에는 상당인과관계가 있다고 볼 것이므로, 피고는 원고에게 위 이사비 260만 원 및 공인중개사 수수료 30만 원의 합계 290만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
다만, 원고가 이 사건 부동산으로 이사오기 위하여 지출한 이사비 270만 원은 피고의 채무불이행이 없었더라도 거주지를 이전해야 했던 원고로서는 어차피 지출하여야 했던 비용이므로, 피고의 채무불이행으로 인하여 발생하였다고 볼 수 없는바, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
3. 결론
따라서 피고는 원고에게 위 290만 원 및 이에 대하여 위 이사비 등의 지급일 이후로서 원고가 구하는 이 사건 소장 부본 송달일 다음날임이 기록상 명백한 2013. 8. 22.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결선고일인 2014. 5. 23.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심판결 중 이와 결론을 일부 달리한 부분은 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 위 인정 금원에 해당하는 원고 패소 부분을 취소하고 피고에 대하여 위 인정 금원의 지급을 명하며, 제1심판결의 나머지 부분은 정당하므로 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
2. 약정해제권
계약당사자는 일정한 경우 당사자의 일방 또는 쌍방에게 해제권이 생김을 약정할 수 있고, 약정한 해제사유가 충족되면 해제권이 발생합니다. 당사자가 법정해제권을 포기,배제하는 약정을 하지 않는 이상 약정해제권과 법정해제권은 병존합니다(대법원 89다카14110 판결).
약정해제의 경우, 특별한 사정이 없는 한 손해배상청구는 인정되지 않는다고 봅니다. 그 밖에 법정해제에 따른 원상회복의 범위나 해제의 불가분성, 제3자의 보호에 관한 규정은 그대로 적용된다고 봅니다.
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경개계약은 신채권을 성립시키고 구채권을 소멸시키는 처분행위로서 신채권이 성립되면 그 효과는 완결되고 경개계약 자체의 이행의 문제는 발생할 여지가 없으므로 경개에 의하여 성립된 신채무의 불이행을 이유로 경개계약을 해제할 수는 없다. 계약자유의 원칙상 경개계약의 성립 후에 그 계약을 합의해제하여 구채권을 부활시키는 것은 적어도 당사자 사이에서는 가능하다(대법원 2002다62333 판결).
계약서 제8조의 " 을이 공사를 시공중이라고 할지라도 공사에 대한 자재는 건축통례상 저질자재를 사용하였거나 무단히 3일 이상 중단하거나 준공할 가망이 없다고 갑이 인정하거나 본 계약 각 조항 중 어느 1조항이라도 위반하였거나 공정표와 차질이 생겼을 경우에는 갑은 공사중단을 명할 수 있으며 이 경우 을은 갑이 취하는 여하한 조치에도 이의없이 차에 순응할 의무를 진다" 라는 규정은 원·피고 사이에 본건 도급계약을 체결함에 있어 합의에 의하여 수급인에게 계약조항상의 부수적 의무위반이 있는 등의 경우에 도급인인 원고에게 해제권을 부여하고 그 자의 단독의 의사표시에 의하여 본건 도급계약을 해제할 수 있도록 하는 약정으로서 이른바 약정해제권 유보에 관한 규정이다. 원·피고 사이의 계약조항상의 부수적 의무위반을 이유로 한 약정해제권의 행사의 경우에는 법정해제의 경우와는 달리 그 해제의 효과로서 손해배상의 청구는 할 수 없다 할 것이다(81다89.90 판결).
법정해제권 행사의 경우 당사자 일방이 그 수령한 금전을 반환함에 있어 그 받은 때로부터 법정이자를 부가함을 요하는 것은 민법 제548조 제2항이 규정하는 바로서, 이는 원상회복의 범위에 속하는 것이며 일종의 부당이득반환의 성질을 가지는 것이고 반환의무의 이행지체로 인한 것이 아니므로, 부동산 매매계약이 해제된 경우 매도인의 매매대금 반환의무와 매수인의 소유권이전등기말소등기 절차이행의무가 동시이행의 관계에 있는지 여부와는 관계없이 매도인이 반환하여야 할 매매대금에 대하여는 그 받은 날로부터 민법 소정의 법정이율인 연 5푼의 비율에 의한 법정이자를 부가하여 지급하여야 하고, 이와 같은 법리는 약정된 해제권을 행사하는 경우라 하여 달라지는 것은 아니다(대법원 2000다9123 판결).
부부가 협의이혼하기로 하고 이혼에 따른 자녀양육, 위자료, 재산분할등의 조건에 관하여 합의하여 공증까지 한 후 부가 그 합의 내용의 일부를 이행하지 아니하므로 처가 이혼, 위자료 및 재산분할 등을 구하는 소송을 제기하고 위 합의의 해제를 서면으로 통지하였다면 위 재산분할 합의는 적법하게 해제되어 더 이상 존속하지 아니하므로 처는 여전히 재산분할청구권을 가진다(대법원 93므409 판결).
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