악법도 법이다? 법률의 흠결을 처리하는 두 가지 방법
국어 문제로 법학 맛보기)법조인의 일은 불완전한 법을 해석&발견&형성하기
0. 당신이 이 글을 읽어야 하는 이유
아래 글은 법률의 해석과 적용, 그리고 그 과정에서 법관의 역할에 대해 설명하고 있어요. 법학에 흥미가 있다면, 이 글을 통해 법률이 적용되는 과정과 법관의 판단에 대한 논리적인 이해를 키울 수 있을 거예요. 특히, 독자님이 상식을 키우려는 분이라면, 이 글은 법과 사회의 관계, 그리고 법이 어떻게 변화하는지에 대한 이해를 깊게 해줄 것이라 확신해요. 이 글은 철학, 사회학, 역사학과도 밀접한 연관이 있으며, 법률에 대한 공부는 그 자체로 논리학을 고려해야 하기 때문에 생각하는 방법을 향상시키는 데 도움이 될 거예요.
예를 들어, '법률의 흠결'이라는 개념을 통해, 법률이 모든 경우에 대해 완벽히 대응하지 못함으로 인한 법적 공백을 생각해볼 수 있어요. 이는 독자님이 사회학이나 정치학의 관점에서, 법률이 어떻게 사회 변화를 반영하거나 그 변화에 뒤처지는지를 고민하는 계기가 될 수 있어요. 또한, '법적 삼단논법'은 논리학의 연역적 추론을 법학에 적용한 것이라, 이를 통해 법률적 사고의 논리적 구조를 이해하는데 도움이 될 것이라 생각해요.
에세이 작가를 꿈꾸신다면, 이 글은 법률과 그 해석에 대한 깊이 있는 이해를 바탕으로, 독특하고 통찰력 있는 에세이를 쓸 수 있는 소스가 될 거예요. 또한, 이러한 법적 이슈는 대화의 주제로도 훌륭해요. 이 글을 읽은 후에는 친구나 동료와 '법률의 완전성'에 대해 이야기해보는 것도 좋을 거예요. 그러니 이 글을 읽어보세요, 그럼 분명히 여러분의 지식이 확장되고, 사고의 폭이 넓어질 거예요.
*바쁜 독자를 위한 세 문장 요약
법학에서 해석은 법관이 법률을 명확하게 이해하고 적용하는 것을 말하며, 이 과정에서 법률은 개별 사안에 맞게 사용되며, 법발견과 법형성이라는 두 가지 방식으로 접근한다.
법률의 흠결, 즉 법률이 모든 사안을 완벽히 포함하거나 처리할 수 없는 경우는 명시적 흠결과 은폐된 흠결로 분류되며, 법관은 이런 흠결을 보완하기 위해 법률의 유추 적용이나 목적론적 축소 적용 등을 이용한다.
법관이 법률의 흠결을 보완하는 행위, 즉 법형성은 그 정당성에 대해 질문을 받을 수 있기 때문에 법률의 근본적 목적을 충실히 이행하고, 입법의 의도를 살릴 수 있는 범위에서 이루어져야 하며, 형법의 경우에는 죄형법정주의에 따라 법형성이 원천적으로 제한된다.
I. 기출 지문 원문 (21학년도 사관학교 1차 국어)
법학적으로 해석은 법관이 법률의 내용을 구체적이고 명확하게 확정하는 것을 말한다. 법률은 해석을 거친 다음 개별 사안에 적용된다. 법조문의 의미로만 한정하여 법률을 적용하는 것을 ‘법발견’，법조문이 의미할 수 있는 가능한 범위까지 법률을 적용하는 것을 '법형성’이라 한다.
법발견은 법관이 적합한 법률 조문을 찾아서 개별 사안에 적용하는 것으로 법적 삼단논법으로 설명할 수 있다. 법적 삼단논법은 ‘대전제-소전제-결론’으로 구성되는 연역적 추론 과정을 법률 적용에 응용하는 것이다. 즉 대전제인 법률의 내용에 소전제인 법적사태가 해당되는가의 여부에 따라 결론을 내린다.
법적 사태는 법적 판단이 필요한 구체적인 사건을 가리키며，이 사태에 적용할 수 있는 법률이 무엇인지 탐색하고 해석하여 적용하는 것을 포섭이라고 한다. 이때 법발견의 관점에서 법률을 해석하여 적용하는 법관은 법률의 부족함이나 오류가 없다고 가정한다. 그렇지 않으면 포섭을 통해 결론에 이르는 논증 과정 이 성립할 수 없기 때문이다. 이 관점에서의 법관의 역할은 법률의 완전성을 신뢰하고 법적 분쟁을 법적삼단논 법에 따라 처리하는 것이다.
그런데 현실적으로 우리 사회에서 일어나는 현상은 다양하고 복잡하기 때문에 법률 조문이 이러한 인간 행위들을 완벽하게 포괄할 수는 없다. 그래서 법률 조문은 일반적으로 추상적인 의미를 갖는 명제의 형태로 기술된다. 또한 법을 제정하는 시점에서 이후에 발생할 수 있는 모든 경우들을 예측하여 규정할 수 없기 때문에，사회，문화적 변화에 따라 입법 당시에는 없었던 것이 법적 분쟁의 대상이 될 수도 있다. 이러한 법률의 불완전성을 ‘법률의 흠결’이라고 한다.
법률의 흠결은 크게 명시적 흠결과 은폐된 흠결로 나눌 수 있다. 명시적 흠결은 적용할 법률 조문이 다양 한 법적사태들을 충분하게 포섭할 정도로 내용을 갖추지 못하여 공백이 드러나는 경우를 말한다. 한편 은폐된 흠결은 법률 조문들이 지나치게 추상적으로 기재되어 있고，법률을 세부적으로 한정해야 하는 예외조항이나 단서조항 등이 없기 때문에 법률이 과잉 적용되는 경우를 말한다. 그러나 이런 경우에도 법률의 흠결 때문에 법관이 법적 판단을 미루거나 거부할 수는 없다. 이때 법관은 법형성을 통해 그 흠결을 보충할 수 있다. 일반적으로 명시적 흠결은 법률의 유추 적용을 통해 논리적으로 보충된다. 즉，법률 조문의 공백으로 인해 포섭할 수 없는 사안이 있을 때에는 유사한 다른 사안을 규율하는 법률을 찾아 이를 해당 사안에 적용하는 것이다. 예를 들어 법률 조문에 이자를 지급하라는 규정은 있으나 입법 과정에서 실수로 이자율을 명시하지 않았다면，이자율을 규정하고 있는 다른 법률의 조항을 참조해 적정한 이자를 지급하라고 판단을 내릴 수 있다. 한편 은폐된 흠결은 목적론적 축소 적용이라는 방법으로 보충될 수 있다. 이는 법률 조문에 포섭될 수 있는 사례들 중에서 입법의 목적에 부합하지 않는 예외적인 경우는 배제하는 것으로，해당 법률의 적용 범위를 합리적으로 축소하는 것을 말한다.
법형성의 관점에서 적용하는 법률의 유추적 적용이든 목적론적 축소 적용이든 법형성은 입법기관이 제정 한 법조문의 의미를 넘어서는 범위에서 법관이 흠결을 보충한다는 점에서 정당성에 대한 문제를 제기받을 수 있다. 그래서 법률의 흠결을 보충할 때에는 해당 법률을 제정한 근본적인 목적과 의도를 충실하게 실현하는 방향으로 구현한다. 삼권이 분립된 민주적 법치국가에서는 입법권을 가진 의회가 법을 만들고 법관으로 구성된 법원은 법률을 적용하는 사법권을 갖는다. 법관이 법률을 해석하고 적용하는 과정 역시 헌법과 법률에 구속되는데，이를 사법권의 법적 기속（羅屬）이라 한다. 따라서 법관의 법형성은 의회의 입법권을 침해하지 않아야 하고 입법의 취지와 의도를 살릴 수 있는 범위 안에서 정당하게 작용할 수 있으며，법관은 이를 논증해야 하는 부담을 진다.
하지만 법관의 법형성이 원천적으로 금지되는 경우도 있다. 대표적으로 형법의 죄형법정주의를 들 수 있다. 죄형법정주의는 어떤 행위가 범죄에 해당하는지，그리고 그에 따른 형벌이 무엇인지는 반드시 입 법기관이 제정한 법률에 의해야 한다는 원칙이다. 형법은 범죄 행위를 판단하는 시점에 적합한 법률이 존재해야 하며，그 조문에 명확히 포섭되는 행위를 한 사람만 처벌한다는 원리를 따른다. 만일 형법을 적용할 때 유추 적용을 인정하면 새로운 범죄의 성립을 인정하게 될 우려가 있기 때문이다. 따라서 형법의 경우 법 적용 시 법관의 법형성을 애초에 불가능하게 하여 국가 권력이 형벌권을 자의적으로 남용할 수 없도록 하는 것이다.
II. 글의 구조도 분석하기
이 다이어그램은 법학적 해석, 법률의 적용, 법률의 흠결, 그리고 이러한 문제를 해결하는 방법들을 시각적으로 표현합니다. 법학적 해석은 법률의 내용을 확정하고 법률을 적용하는 데 필요한 과정입니다. 이 과정에서 법적 삼단논법이 사용되며, 법률의 흠결이 발견되면 이를 보완하는 방법으로 법형성이 사용됩니다.
법형성은 법률의 흠결을 보충하는 방법으로, 명시적 흠결과 은폐된 흠결로 나눌 수 있습니다. 이들 흠결은 법률의 유추 적용과 목적론적 축소 적용을 통해 보충됩니다. 법형성의 정당성 문제가 제기될 수 있지만, 이는 법률 제정의 목적과 의도를 충실히 구현함으로써 해결할 수 있습니다. 그러나 법형성이 원천적으로 금지되는 경우도 있는데, 이는 죄형법정주의에 따라 형법 적용 시 법형성이 불가능한 경우를 말합니다. 이는 형벌권의 남용을 방지하는 역할을 합니다.
*중요한 Link 3개
법학적 해석(A) - 법률의 내용 확정(B) 이 링크는 법률의 내용을 확정하기 위한 과정인 법학적 해석을 나타냅니다. 법률은 언어적 표현을 통해 규범을 설정하므로, 그 규범의 내용을 이해하고 확정하기 위해서는 해석이 필요합니다. 법학적 해석은 법률의 언어적 표현을 해석하고, 그로부터 법률적 의미와 적용 방법을 도출하는 과정입니다. 이 링크가 중요한 이유는, 이 과정이 법률의 적용에 있어서 가장 기본이 되는 단계이며, 법률 해석이 올바르게 이루어지지 않으면 법률의 적용 과정에서 오류가 발생할 수 있기 때문입니다.
법률 적용(C) - 법형성(L) 이 링크는 법률 적용 과정에서 발견된 문제를 해결하기 위한 방법인 법형성을 나타냅니다. 법률 적용 과정에서는 법률의 내용이 모호하거나, 특정 사안에 대한 법률의 규정이 부족하거나 오류가 있는 경우 등의 문제가 발생할 수 있습니다. 이러한 문제를 해결하기 위해 법형성이라는 과정이 필요하며, 이는 법률의 흠결을 보완하거나 새로운 법률을 형성하는 방법을 포함합니다. 이 링크가 중요한 이유는, 법률의 흠결을 보완하고, 미처 법률에 반영되지 못한 사안을 처리하는 등 법률의 완전성과 공정성을 확보하기 위한 필수적인 과정이기 때문입니다.
법형성의 정당성 문제(R) - 법률 제정 목적, 의도 충실 구현(S) 이 링크는 법형성의 정당성 문제와 법률 제정의 목적 및 의도 충실 구현 사이의 관계를 나타냅니다. 법형성이란 법률의 흠결을 보완하거나, 새로운 법률을 형성하는 과정을 말하는데, 이 과정은 필연적으로 법률 제정의 목적과 의도를 충실히 반영해야 합니다. 이 링크가 중요한 이유는, 법형성 과정이 법률 제정자의 의도나 법률의 목적을 정확히 반영하지 않으면, 법률의 정당성이나 효력에 문제가 생길 수 있기 때문입니다. 따라서 법형성의 정당성 문제를 해결하기 위해선 법률 제정의 목적과 의도를 충실히 구현하는 것이 중요하며, 이를 통해 법률이 사회의 변화에 대응하면서도 그 근본적 가치와 목적을 유지할 수 있습니다.
*핵심 문장 10개는 다시 읽고 음미하자
"법학적으로 해석은 법관이 법률의 내용을 구체적이고 명확하게 확정하는 것을 말한다."
"법률은 해석을 거친 다음 개별 사안에 적용된다."
"법발견은 법관이 적합한 법률 조문을 찾아서 개별 사안에 적용하는 것으로 법적 삼단논법으로 설명할 수 있다."
"법적 삼단논법은 ‘대전제-소전제-결론’으로 구성되는 연역적 추론 과정을 법률 적용에 응용하는 것이다."
"법적 사태는 법적 판단이 필요한 구체적인 사건을 가리키며，이 사태에 적용할 수 있는 법률이 무엇인지 탐색하고 해석하여 적용하는 것을 포섭이라고 한다."
"법률의 흠결은 크게 명시적 흠결과 은폐된 흠결로 나눌 수 있다."
"법형성은 입법기관이 제정 한 법조문의 의미를 넘어서는 범위에서 법관이 흠결을 보충한다는 점에서 정당성에 대한 문제를 제기받을 수 있다."
"법관의 법형성은 의회의 입법권을 침해하지 않아야 하고 입법의 취지와 의도를 살릴 수 있는 범위 안에서 정당하게 작용할 수 있으며，법관은 이를 논증해야 하는 부담을 진다."
"하지만 법관의 법형성이 원천적으로 금지되는 경우도 있다. 대표적으로 형법의 죄형법정주의를 들 수 있다."
"따라서 형법의 경우 법 적용 시 법관의 법형성을 애초에 불가능하게 하여 국가 권력이 형벌권을 자의적으로 남용할 수 없도록 하는 것이다."
III. 어려운 문장 고르고, 왜 안 읽히는지 파악하기 + 예시, 비유 떠올리기
문장: "법적 삼단논법은 '대전제-소전제-결론'으로 구성되는 연역적 추론 과정을 법률 적용에 적용하는 것이다."
설명: 이 문장은 법률 해석에 적용되는 연역적 추론의 한 형태인 '법적 삼단논법'의 개념을 소개하는 문장으로, '대전제-소전제-결론'으로 구성됩니다. 논리학과 법학 분야에서의 적용에 대한 지식이 필요한 추상적인 개념이기 때문에 학생들이 이해하기 어려울 수 있습니다.
사전적 정의: 연역적 추론을 적용하여 참이라고 가정한 두 개 이상의 명제를 바탕으로 결론에 도달하는 논리적 논증의 일종입니다.
은유와 예: 간단한 삼단논법을 생각해 보세요: "모든 인간은 필멸자이다(대전제). 소크라테스는 사람이다(부전제). 그러므로 소크라테스는 필멸자이다(결론)." 법적 맥락에서 대전제는 법이나 규칙, 소전제는 특정 사건, 결론은 법적 판단이 될 수 있습니다.
문장: "이러한 관점에서 법관의 역할은 법률의 완전성을 신뢰하고 법적 분쟁을 법적삼단논법에 따라 처리하는 것이다."
설명: 이 문장은 법의 완전성을 신뢰하고 법적 분쟁을 법적삼단논법에 따라 처리하는 법관의 역할에 대해 설명합니다. '법의 완전성'이라는 개념적 특성과 분쟁 해결에 있어 법적 논리의 적용으로 인해 어려울 수 있습니다.
사전적 정의: 법적 분쟁 - 법적 의무 또는 권리의 존재 여부 또는 의무 또는 권리 위반에 대한 보상의 범위와 방식에 대한 의견 불일치.
은유와 예시: 판사의 역할을 조리법을 따르는 요리사의 역할(법률적 논리)로 생각해 보세요. 요리사는 레시피가 완전하고 정확하다고 믿고(법의 완전성), 특정 요리 또는 풍미 프로파일을 만드는 등 직면한 요리 문제(법적 분쟁)를 해결하기 위해 레시피를 따릅니다.
문장: "법적 사태는 법적 판단이 필요한 구체적인 사건을 가리키며, 이 사태에 적용할 수 있는 법률이 무엇인지 탐색하고 해석하여 적용하는 것을 포섭이라고 한다."
설명: 이 문장은 법적 판단이 필요한 구체적인 사건인 '법적 사태'를 가리키며, 이 사태에 적용할 수 있는 법률이 무엇인지 찾아 해석하고 적용하는 과정인 '포섭'에 대해 설명합니다. 특정 사건과 일반 법률 사이의 역동적인 상호 작용과 판사가 이러한 법률을 적용하는 방법을 이해하는 데서 복잡성이 비롯됩니다.
사전적 정의: 포괄 - 특정 사건을 일반 법률 또는 원칙에 포함시키는 과정.
은유와 예시: 포섭은 직소 퍼즐을 푸는 것에 비유할 수 있습니다. 각각의 특정 사례(퍼즐 조각)는 전체 그림(법) 내에서 제자리를 찾아야 합니다. 퍼즐 조각의 모양과 이미지에 따라 각 퍼즐 조각의 정확한 위치를 파악해야 하는 것처럼, 판사는 각각의 구체적인 법적 상황에 적합한 법률을 파악하고 해석하여 적용해야 합니다.
문장: "법관의 법형성은 국회의 입법권을 침해하지 않아야 하고 입법의 취지와 의도를 살릴 수 있는 범위 안에서 정당하게 작용할 수 있어야 하며, 법관은 이를 논증해야 하는 부담을 진다."
해설: 법관은 국회의 입법권(입법권)을 침해해서는 안 되며, 법의 정신과 취지를 살리는 범위 내에서 작용해야 하고, 이를 입증해야 하는 부담을 지는 등 법관의 역할에서 유지해야 하는 미묘한 균형에 대해 언급하고 있는 문장입니다. 여러 정부 부처 간의 얽히고설킨 역학 관계와 판사에게 부여된 책임으로 인해 선고가 어렵습니다.
사전적 정의: 입법 권한 - 법을 만들고 공공 정책을 수립하는 권한.
은유와 예시: 판사의 역할을 두 고층 빌딩 사이에서 줄타기를 하는 것과 같다고 생각해 보세요. 한 고층 빌딩은 입법 기관(의회)을 나타내고 다른 고층 빌딩은 법의 정신과 의도를 나타냅니다. 줄타기는 판사의 책임을 나타내며, 두 마천루 사이의 거리는 사법적 해석을 위한 공간입니다. 판사가 한 방향으로 너무 기울어지면 줄에서 떨어질 수 있으며, 이는 판사 역할의 균형이나 공정성을 잃는 것을 상징합니다.
문장: "대표적으로 형법의 죄형법정주의를 들 수 있다."
설명: 이 문장은 '죄형법정주의'라는 형법의 특정 원칙을 언급하고 있는데, 많은 독자에게는 익숙하지 않을 수 있습니다. 죄형법정주의는 형법의 핵심 원칙으로, 기존의 법률에 따르지 않고는 범죄나 처벌을 할 수 없다는 것을 규정하고 있습니다. 이 문장은 특정 법률 원칙에 대한 이해가 필요하기 때문에 어렵게 느껴질 수 있습니다.
사전적 정의: 일사부재리 원칙 - 범죄를 저지를 당시 해당 법률이 시행되고 있지 않으면 형법에 따라 사람을 기소할 수 없다는 법의 원칙입니다.
비유 및 예시: 일사부재리 원칙은 축구 경기에 비유할 수 있습니다. 축구에서는 경기 도중에 갑자기 새로운 규칙을 만든 다음 이를 따르지 않는 선수에게 불이익을 줄 수 없습니다. 마찬가지로 법에서도 법이 시행되기 전에 저지른 범죄에 대해 소급하여 법을 적용할 수 없습니다. 이 원칙은 게임(또는 법률 시스템)이 모든 참가자에게 공정하고 정의롭도록 보장합니다.
문장: "따라서 형법의 경우 법 적용 시 법관의 법형성을 애초에 불가능하게 하여 국가 권력이 형벌권을 자의적으로 남용할 수 없도록 하는 것이다."
해설: 마지막 문장은 법관의 법형성 능력을 제한함으로써 국가가 형벌권을 자의적으로 남용하는 것을 방지하기 위한 형법의 원칙을 설명합니다. 이는 정의의 기본 개념과 법률 시스템 내에서 잠재적인 권력 남용 방지를 다루기 때문에 복잡합니다.
사전적 정의: 임의적 - 어떤 이유나 체계가 아닌 임의의 선택이나 개인적인 변덕에 근거함.
은유와 예시: 전기톱과 같은 강력한 도구의 안전 잠금장치와 같다고 생각하면 됩니다. 전기톱(국가의 징벌적 권한)은 필요하지만 오용하면 위험할 수 있습니다. 안전 잠금장치(형법 원칙)는 전기톱을 미리 정의된 특정 조건(현행법)에서만 사용할 수 있도록 하여 자의적이거나 안전하지 않은 사용(국가 권력의 오용)을 방지합니다. 이 안전 잠금장치는 공구의 작동을 막지는 못하지만 책임감 있고 안전하게 사용하도록 보장합니다.
문장: "법의 흠결은 크게 명시적 흠결과 은폐된 흠결로 나눌 수 있다."
설명: 이 문장의 어려움은 "명시적 하자"와 "은폐된 하자"로 구분되는 "법률의 하자"라는 개념에서 비롯됩니다. 이는 법률 시스템의 불완전성과 이러한 불완전성이 취할 수 있는 다양한 형태에 대한 이해가 필요하기 때문에 이해하기 어려울 수 있습니다.
사전적 정의: 결함 - 어떤 것을 불완전하게 만드는 실수, 흔적 또는 약점.
은유와 예시: 법을 크고 복잡한 태피스트리(직물 공예)라고 생각하세요. 명백한 결함은 태피스트리를 보는 사람이라면 누구에게나 분명하고 눈에 띄는 문제인 천의 찢어진 부분과 같습니다. 예를 들어, 차별적이거나 불공정한 문구가 분명한 법률을 들 수 있습니다. 반면에 숨겨진 결함은 태피스트리 뒤쪽에서 느슨해진 실과 같아서 즉시 눈에 띄지는 않지만 해결하지 않으면 시간이 지남에 따라 전체 조각이 풀릴 수 있습니다. 이는 겉으로는 공정해 보이지만 숨겨진 의미가 있거나 불공정한 방식으로 적용되는 법일 수 있습니다.
문장: "법형성은 입법기관이 제정한 법조문의 의미를 넘어서는 범위에서 법관이 흠결을 보충한다는 점에서 정당성에 대한 문제를 제기받을 수 있다."
설명: 이 문장은 법관이 제정된 법률 조항의 의미를 명시적으로 명시된 것 이상으로 보완하는 과정인 '법형성'에 대한 언급으로 인해 복잡해졌습니다. 이 문장은 판사가 법을 해석하고 적용함으로써 잠재적으로 경계를 넘을 수 있는 합법성에 대한 논란의 여지가 있는 문제를 강조하기 때문에 복잡해집니다.
사전적 정의: 정당성 - 법이나 규칙에 대한 적합성, 논리나 정당성으로 방어할 수 있는 능력.
은유와 예시: 법의 형성을 그림을 그리는 화가로 비유합니다. 예술가(판사)는 기본적인 윤곽선(법 조항)을 가지고 있지만, 색과 세부 사항(해석)으로 채워야 합니다. 이를 통해 전체 그림을 완성할 수 있지만, 아티스트가 추가한 내용이 원래의 윤곽에 충실했는지 또는 의도한 이미지를 변경하여 역할을 벗어난 것은 아닌지에 대한 비판이 제기될 수 있습니다. 이는 판사가 법을 해석할 때 개인적인 편견을 사용할 때 발생할 수 있으며, 이는 결정의 정당성에 대한 비판으로 이어질 수 있습니다.
IV. 10가지 핵심 개념 및 배경지식 공부하기
법학(법학): 법학은 법에 대한 연구와 이론적 이해입니다. 법학자 또는 법 이론가라고도 하는 법학 학자들은 법적 추론, 법률 시스템, 사회에서 법의 역할에 대한 더 깊은 이해를 얻고자 합니다. 법학 연구는 크게 분석적 법학, 규범적 법학, 설명적 법학의 세 가지 주요 분야로 분류할 수 있습니다.
분석 법학은 분석 철학의 방법을 활용하여 법적 개념을 명확히 하고 분석합니다. 논리 및 언어학과 같은 방법을 통해 법의 본질에 대한 일반적인 이해를 제공하고자 합니다. 이 학파의 주요 인물로는 H.L.A. 하트와 조셉 라즈 등이 있습니다. 하트는 그의 저서 "법의 개념"에서 법과 도덕 사이에는 필연적인 연관성이 없다고 주장하는 "분리 가능성 논제"를 제안했습니다.
규범 법학은 법에 대한 평가적 분석을 포함합니다. 규범법학은 법의 목표나 목적이 무엇인지, 그리고 법이 어떤 도덕적 또는 윤리적 기준에 부합해야 하는지, 또는 그에 따라 움직여야 하는지에 대한 답을 찾고자 합니다. 이 학파는 종종 권리, 정의, 정치 및 사회 정책 등과 관련된 문제와 같이 대중의 관심사인 도덕적 문제를 다룹니다. 유명한 이론가로는 로널드 드워킨, 존 롤스, 로버트 노직 등이 있습니다.
설명적 법학은 법이 무엇인지에 대한 주관적인 분석 없이 법이 무엇인지에 대해 연구하는 학문입니다. 여기에는 여러 사회에 존재하는 법과 법률 시스템에 대한 상세한 사실 조사가 수반됩니다. 일반적으로 비교법학, 인류학, 사회학 등이 포함됩니다.
해석(통역): 해석은 정보를 해독, 설명, 번역 또는 처리하는 기술입니다. 법적인 맥락에서 해석은 법원이 법률 조항의 의미를 이해하고 설명하는 과정을 의미합니다. 해석에는 다양한 이론과 도구가 있으며, 그 중에는 문자 그대로의 의미로 해석해야 한다는 문자 그대로의 해석(리터럴 룰), 부조리를 피하기 위해 문자 그대로의 해석을 수정하는 황금률, 법이 해결하고자 하는 문제를 고려하는 오비이락(Mischief Rule) 등이 있습니다.
미국의 헌법 해석에 관한 논쟁, 즉 원본주의(헌법이 채택될 당시의 원래 이해에 따라 헌법을 해석하는 것)와 생활헌법주의(헌법을 사회 발전에 따라 변화하는 역동적인 문서로 보는 것)는 법률 영역에서 다양한 해석 방법의 중요성과 의미를 보여주는 대표적인 예입니다.
법조문(법률 조항): 법조문은 법령이나 법률의 조항, 조건 또는 요건을 말합니다. 법조문은 법의 구체적인 표현이며 법규의 구성 요소를 형성합니다. 법적 조항은 헌법, 법령, 규정, 계약서 등 다양한 유형의 법률 문서에서 찾을 수 있습니다.
법률 조항은 일반적으로 법률 전체가 아닌 법률 내의 특정 요구 사항을 나타냅니다. 예를 들어, 미국 헌법에서 수정헌법 제1조는 의회가 "종교의 설립을 존중하거나 종교의 자유로운 행사를 금지하거나 언론의 자유 또는 국민이 평화롭게 집회하고 정부에 고충의 구제를 청원할 수 있는 권리를 제한하는" 법률을 만들지 못하도록 하는 법적 조항입니다. 법률 조항은 구체적인 권리, 의무, 책임 및 법적 원칙을 규정하여 법적 논쟁, 해석 및 판단의 기초를 형성하므로 매우 중요합니다.
법발견(법률 발견): 법적 증거개시란 소송에서 각 당사자가 심문 답변 요청, 문서 생산 요청, 인정 및 증언 요청과 같은 증거개시 장치를 통해 상대방으로부터 증거를 확보할 수 있는 절차를 말합니다.
법적 증거개시는 선서를 한 당사자가 변호사의 질문에 답변하는 증언, 선서하에 답변해야 하는 서면 질문인 서면 심문, 문서 생산 요청, 당사자에게 사건과 관련된 특정 사실을 구체적으로 인정하거나 부인하도록 요청하는 인정 요청 등 다양한 방식으로 이루어질 수 있습니다.
더 넓은 관점에서는 법을 만들어야 할 구성물이 아니라 이미 존재하는 실체로 보는 법학 개념인 '법의 발견'을 의미할 수도 있습니다. 이는 법에 대한 철학적 관점과 관련이 있는데, 법 실증주의자들은 법이 인간이 만든 규칙이라고 믿는 반면 자연법 이론가들은 법이 인간과 우주의 고유한 본성에서 파생된다고 믿습니다.
법형성(법적 형성): 법형성 과정은 한 사회 내에서 법이 어떻게 구상되고, 구성되고, 채택되고, 제도화되는지와 관련이 있습니다. 법적 형성에는 해결해야 할 사회적 필요의 사전 인식부터 법률의 초안 작성, 제정, 시행 및 최종 집행에 이르기까지 다양한 단계가 포함됩니다.
법률 형성의 기본 개념은 '입법 절차'로, 국가마다 다르지만 일반적으로 초안 작성, 심의, 투표, 비준과 같은 단계를 포함합니다. 예를 들어, 미국에서는 법안이 하원과 상원을 모두 통과해야 하며, 그 후 대통령이 법안에 서명하거나 거부권을 행사할 수 있습니다. 이 과정에서 토론과 위원회 청문회를 통해 법안 조항을 다듬는 데 기여합니다.
입법 과정은 정치학자, 사회학자, 법률 이론가들에 의해 광범위하게 연구되어 왔습니다. 막스 베버의 "경제와 사회"와 위르겐 하버마스의 "사실과 규범 사이"와 같은 유명한 저작은 각각 법 형성의 사회학 및 철학을 탐구합니다.
법적 상황(법적 상황): "법적 상황"이란 법적 의미를 가지거나 법적 규칙의 적용이 필요한 상황을 말합니다. 법률이 제정, 해석 또는 적용되는 상황 또는 일련의 상황을 말합니다. 법적 상황에는 개인, 조직 또는 국가가 포함될 수 있으며, 헌법부터 형사, 민사 등 다양한 분야의 법에 걸쳐 있을 수 있습니다.
형법에서는 절도나 살인과 같은 범죄가 발생하여 경찰 조사, 기소, 재판 등 법적 대응으로 이어지는 상황이 발생할 수 있습니다. 민법에서는 계약 위반이 발생하여 보상이나 특정 이행과 같은 법적 구제가 필요한 상황이 발생할 수 있습니다.
유명한 법적 상황으로는 미국 공립학교에서 인종 차별의 합헌성에 이의를 제기한 '브라운 대 교육위원회' 사건이 있습니다. 이 사건에 대한 대법원의 판결은 미국 법과 사회에 큰 변화를 가져왔습니다.
법적 삼단논법(법적 삼단논법): 법적 삼단논법은 법률 이론과 실무의 기본이 되어 온 추론의 한 형태입니다. 이는 대전제, 소전제, 결론으로 구성된 세 부분으로 구성된 논증 구조입니다. 법률적 맥락에서 대전제는 일반적으로 일반적인 법률 규칙이고, 소전제는 구체적인 사실 상황이며, 결론은 해당 규칙을 사실에 적용한 법적 결과입니다.
예를 들어, 이 삼단 논법을 생각해 보세요: 대전제는 "범죄 혐의로 기소된 모든 개인은 공정한 재판을 받을 권리가 있다(법적 규칙)"입니다. 부전제는 "존은 범죄(사실) 혐의로 기소되었다."입니다. 결론은 "존은 공정한 재판(법적 결과)을 받을 권리가 있다"입니다.
법적 삼단논법의 개념은 고전 논리와 아리스토텔레스 철학에 그 뿌리를 두고 있습니다. 그러나 법률에서 삼단 논법의 타당성과 충분성은 법률 철학자들 사이에서 광범위한 논쟁의 대상이 되어 왔습니다. 법 실증주의자처럼 법을 기계적으로 적용되는 규칙의 체계로 보는 사람들은 법을 종종 논리적 모델에 비유합니다. 법적 현실주의자나 이후 비판적 법 이론가들과 같은 다른 사람들은 법적 추론과 판단에는 사실에 대한 규칙의 기계적 적용 이상의 것이 포함된다고 주장하며 사법적 재량, 해석적 규범, 정책적 고려 사항, 도덕적 추론의 역할을 지적합니다. 이러한 논쟁은 제레미 벤담과 존 오스틴의 법적 실증주의에 대한 기초 저서부터 로널드 드워킨의 "법의 제국", 로베르토 웅거의 "비판적 법학 운동"에 이르기까지 다양한 법철학적 저작에서 그 계보를 찾아볼 수 있습니다.
법률의 흠결(법적 결함): 법적 결함이란 법적 수단, 절차 또는 판결의 유효성, 집행 가능성 또는 효과에 영향을 미치는 결함이나 불규칙성을 말합니다. 이러한 결함에는 결함이 있는 표현, 잘못된 절차, 필요한 서명의 부재, 헌법상의 권리 침해 등 다양한 원인이 있을 수 있습니다.
법률 용어로는 여러 가지 유형의 법적 결함이 발생할 수 있습니다. 예를 들어, '치명적 결함' 또는 '치명적 하자'는 법률 문서 또는 절차를 완전히 무효화할 정도로 중대한 결함일 수 있습니다. 또 다른 용어인 '치료 가능한 결함'은 전체 문서 또는 소송을 무효화하지 않고도 수정할 수 있는 결함을 의미합니다.
법적 하자의 개념은 광범위하며 계약법(예: 사기 또는 강박에 의한 계약 하자), 재산법(예: 소유권 하자), 절차법(예: 절차 서비스 하자), 헌법법(예: 헌법상 권리 또는 절차를 위반하는 법률 또는 정부 조치) 등 여러 법 분야에 걸쳐 있습니다.
명시적 결함(명시적 결함): 명시적 결함이란 명확하고 명백하거나 모호하지 않게 표현된 결함을 말합니다. 법적 맥락에서는 법률 문서, 계약서, 판결 또는 절차에서 명백한 오류 또는 누락을 의미할 수 있습니다. 예를 들어 계약서의 명시적 결함은 명백히 법률을 위반하는 조항이나 모순되는 조항을 의미할 수 있습니다.
명시적 결함은 일반적으로 묵시적 결함에 비해 식별하고 수정하기가 더 쉬우며, 대부분의 경우 문제가 되는 문서를 수정하거나 절차상의 오류를 수정하여 해결할 수 있습니다. 그러나 계약 당사자 간에 특정 조항이 명시적 하자에 해당하는지 여부에 대해 이견이 있는 경우 법적 분쟁으로 이어질 수 있습니다. 법원은 이러한 분쟁을 해결해야 하는 경우가 많으며, '가석방 증거 규칙' 및 '문언적 의미 규칙'과 같은 법적 원칙이 이러한 결정에 중요한 역할을 할 수 있습니다.
은폐된 결함(묵시적 결함): 묵시적 결함은 명시적 결함과 달리 직접적으로 명시되거나 쉽게 드러나지 않고 숨겨지거나 은폐되어 있습니다. 법적 맥락에서 묵시적 결함은 즉시 인식할 수 없고 면밀히 분석하거나 특정 상황이 발생했을 때만 드러나는 경우가 많기 때문에 특히 문제가 될 수 있습니다.
예를 들어, 계약법에서 묵시적 하자는 명시적으로 명시되지는 않았지만 묵시적으로 존재하는 약관이나 조건으로, 해석이 달라지고 분쟁의 소지가 될 수 있습니다. 재산법에서 소유권의 묵시적 결함은 이전에 공개되지 않은 유치권이나 지역권일 수 있으며, 이는 새 소유자에게 복잡한 문제를 야기할 수 있습니다.
묵시적 결함의 발견은 종종 법적 조치로 이어질 수 있습니다. 예를 들어, 재산법에서는 소유권 보험을 통해 공개되지 않은 결함의 위험으로부터 보호하는 것이 일반적입니다. 계약법에서는 모호한 용어가 있을 경우 이를 제안한 당사자의 이익에 반하는 방향으로 해석하는 '모호성 원칙(contra proferentem)'이 적용될 수 있습니다.
법적 결함, 명시적 결함, 묵시적 결함의 개념은 광범위한 법철학 및 이론과 복잡하게 연결되어 있다는 점에 주목할 필요가 있습니다. 법적 실증주의자들은 하자가 법의 문구를 엄격하게 준수하지 않았기 때문에 발생한다고 주장하는 반면, 법적 현실주의자들은 언어, 권력, 사회적 맥락의 복잡한 상호작용이 하자를 발생시킬 수 있다고 지적할 수 있습니다. 이러한 관점은 H.L.A. Hart의 "법의 개념"과 Roberto Unger의 "현대 사회의 법"과 같은 저서에서 더 자세히 살펴볼 수 있습니다.
V. GPT가 떠먹여주는 국어사전
VI. 이 글에서 얻어갈 수 있는 실용적 교훈
자기계발을 위한 동기부여: 이 글을 통해 얻을 수 있는 가장 중요한 교훈은 "지식의 깊이"에 대한 것입니다. 법률에 대한 심오한 이해 없이는 법률적 삼단논법이나 법형성 같은 복잡한 개념을 이해하고 적용하기 어렵습니다. 이것은 단순히 법학자나 법관에게만 해당하는 이야기가 아닙니다. 예를 들어, 창업을 준비하는 사람이라면 법률에 대한 기본적인 이해는 필수적입니다. 특허나 저작권, 계약서 작성, 사업법률 등에 대한 이해 없이는 나중에 법적인 문제에 직면할 가능성이 높아집니다. 이런 지식은 직접적인 비용 절감뿐만 아니라 잠재적인 위험을 미리 방지하는 데 큰 도움이 될 것입니다. 이처럼, 지식을 배움으로서 우리는 보다 안전하고 효과적인 방법으로 목표를 달성할 수 있게 됩니다.
실용적이고 실전적인 스킬: 법률의 해석과 적용은 우리 일상생활에서도 필수적인 역량입니다. 계약서, 이용약관, 보험 약관 등 우리가 일상에서 마주하는 다양한 문서들은 법률적 언어로 이루어져 있습니다. 이런 문서들을 올바르게 이해하고 적절하게 대응하기 위해서는 법률적인 해석 능력이 필요합니다. 이를 통해 우리는 자신의 권리를 보호하고, 불필요한 법적 분쟁을 피하게 됩니다. 예를 들어, 퇴직금이나 연차 사용 등에 대한 근로법률을 이해하면, 자신의 권리를 지키는 데 큰 도움이 됩니다. 또한, 이직을 준비하는 사람이라면 새로운 회사와의 계약서를 이해하는 데 법률적인 해석 능력이 필요합니다. 이처럼 법률의 해석과 적용 능력은 우리가 사회에서 보다 효과적으로 행동할 수 있도록 도와주는 실용적인 스킬입니다.
더 나은 사람이 되기 위해 공부할 것들:
법의 이해: 법은 우리 사회의 기본 규칙을 결정하는 중요한 요소입니다. 법률에 대한 이해를 통해 나는 어떤 행동이 합법적인지 불법적인지 알 수 있습니다. 또한, 어떤 권리와 의무를 가지고 있는지 이해하게 됩니다.
법률 해석: 법률은 추상적인 언어로 이루어져 있습니다. 그것을 구체적인 사례에 적용하기 위해서는 법률을 해석해야 합니다. 법률 해석은 법률 이해의 깊이를 높이며, 개인의 판단력을 향상시키는 데 도움이 됩니다.
우리는 매일 다양한 법률과 맞닿아 있습니다. 교통 규칙, 계약, 소비자 보호법 등 다양한 법률이 우리의 일상에 영향을 미칩니다. 법의 이해를 통해 우리는 일상에서 합법적이고, 윤리적인 행동을 하는 방법을 배울 수 있습니다.
사회적 이슈에 대한 판단력 향상: 현재 사회에서 일어나는 다양한 사건들은 대부분 법률과 연관이 있습니다. 법의 이해를 통해 사회적 이슈에 대한 정확한 판단력을 향상시킬 수 있습니다.
VII. 상상력과 창의력의 확장
Who will protect the Rule of Law? | Ian Holloway
<이 강연을 고른 이유>
법과 기술, 다국적 기업의 글로벌 영향력 사이의 교차점에 대한 새로운 관점을 제시하기 때문에 이 동영상을 추천하고 소개하기로 결정했습니다. 연사는 오늘날과 같은 기술 중심 시대에 전통적인 법치주의가 그 목적을 충분히 달성하지 못할 수 있다는 설득력 있는 논거를 제시하고 다국적 기업과 관련된 논란의 여지가 있는 해결책을 제시합니다. 이 동영상을 시청하면 세계화와 디지털 혁명으로 인한 권력 역학 관계의 변화와 이러한 변화가 법과 질서의 미래에 어떤 영향을 미칠 수 있는지 알 수 있습니다. 이 동영상은 진화하는 법의 환경, 기업의 영향력, 세계화의 영향에 관심이 있는 사람이라면 누구나 꼭 시청해야 합니다. 특히 법률, 비즈니스, 기술 분야 종사자에게는 미래를 위한 전략과 정책을 수립하는 데 도움이 될 수 있는 새로운 통찰력을 제공하는 유익한 자료입니다.
<세 줄 요약>
연사는 서구 사회에서 소중히 여기는 전통적인 법치주의가 오늘날 우리가 살고 있는 기술 시대와 완전히 양립할 수 없다고 주장합니다.
그는 우리가 알고 있는 법치주의의 생존은 어떤 국가 정부와도 달리 직접적이고 민첩한 글로벌 영향력을 행사할 수 있는 거대 다국적 기업의 지원에 달려 있다고 제안합니다.
연사는 상호 연결된 글로벌 시대에 '기업 프랜차이즈'가 민주주의 프랜차이즈만큼이나 중요해져 21세기 법치주의를 형성하고 있다고 제안합니다.
https://www.youtube.com/watch?v=9b_t58eE2aQ
<임팩트 있는 10가지 대목>
"우리가 알고 있는 법의 지배, 우리가 소중히 여기는 법의 지배는 오늘날 우리가 살고 있는 기술 시대와 양립할 수 없다는 것을 여러분에게 제안하고 싶습니다."
이유: 이 인용문은 급속한 기술 발전에 직면한 법치의 적응력에 대한 연설자의 핵심 주장을 뒷받침합니다.
"우리가 알고 있는 법치주의의 생존은 거대 다국적 기업의 지원에 달려 있습니다."
이유: 이 인용문은 법치주의의 생존에 대한 연사의 파격적인 명제를 강조합니다.
"우리가 이해하는 법치주의의 궁극적인 보증자는 법원입니다."
이유: 이 인용문은 법치가 법원에 의해 집행된다는 전통적인 이해를 강조합니다.
"문제는 오늘날 우리가 살고 있는 세상이 점점 더 권력이 정부의 통제를 받지 않는 세상이 되어가고 있다는 것입니다."
이유: 이 인용문은 점점 더 세계화되는 세상에서 권력과 통제의 역학관계가 변화하고 있음을 강조합니다.
"세계화의 본질은 교통과 기술 혁명의 결과로 상호 연결성이 높아지는 것을 반영하는 것입니다."
이유: 이 인용문은 세계화의 부인할 수 없는 영향력과 우리 세계에 대한 세계화의 영속성을 말해줍니다.
"우리가 더 글로벌하거나 국제적일수록 국가 법률 시스템, 국가 정부가 국가 법원 시스템과 협력하여 우리의 권리를 보호할 가능성은 줄어듭니다."
이유: 이 인용문은 세계화된 맥락에서 국가 법률 시스템의 한계에 주목합니다.
"일상적으로 직접적인 방식으로 실질적인 글로벌 영향력을 행사할 수 있는 유일한 주체는 글로벌 다국적 기업뿐입니다."
이유: 이 인용문은 다국적 기업의 고유한 글로벌 영향력을 강조합니다.
"글로벌 기업 리더십은 어떤 국가도 할 수 없는 방식으로 국경을 넘어 직접적이고 즉각적으로 영향력을 행사할 수 있습니다."
이유: 이 인용문은 국경을 초월하여 직접적이고 즉각적으로 영향력을 행사할 수 있는 다국적 기업의 독보적인 역량을 강조합니다.
"우리는 글로벌 시대, 기술 시대, 디지털 시대에 살고 있으며, 이러한 시대에서 기업 프랜차이즈는 민주당 프랜차이즈만큼이나 중요합니다."
이유: 이 인용문은 현대에 기업 프랜차이즈의 중요성이 새롭게 부각되고 있음을 강조합니다.
"제가 보기에 21세기 민주주의의 위대한 전투는 기업 프랜차이즈에 관한 것이어야 합니다."
이유: 이 인용문은 21세기 기업 프랜차이즈의 영향력 증가에 맞춰 민주주의가 적응해야 할 필요성에 대한 관심을 불러일으키며 행동에 대한 요청을 나타냅니다.
<이것만은 기억하자(핵심 요약)>
이 강연의 핵심은 현대 기술 중심 시대에 법치의 본질과 글로벌 다국적 기업의 영향력이 어떻게 변화하고 있는지에 관한 것입니다. 발표자는 우리 사회를 뒷받침하고 주로 정부의 책임에 관한 전통적인 법치주의 개념이 현재의 디지털 세계화 환경을 반영하도록 업데이트되지 않으면 '이빨 없는 호랑이'가 될 수 있다고 제안합니다. 발표자는 법치주의의 생존이 전 세계적인 입지와 영향력으로 인해 각국 정부와 사법 시스템이 따라올 수 없는 수준의 직접적이고 즉각적이며 국경 없는 권력을 행사할 수 있는 다국적 대기업의 행동과 태도에 달려 있다는 설득력 있는 주장을 제기합니다.
그러나 연사는 이러한 가정이 잠재적으로 위험할 수 있다는 점도 인정합니다. 그는 기업 행동에 대한 비판과 프라이버시 및 인권에 대한 잠재적 위험을 인식하고 있습니다. 그럼에도 불구하고 그는 특히 각국 정부가 글로벌 사건을 통제하고 영향력을 행사하는 데 한계가 있는 세계에서 기업이 발휘할 수 있는 긍정적인 영향력을 강조하는 반론을 제시합니다. 그는 기업이 사회적 이익을 위해 행동한 사례를 통해 기업이 21세기 법치주의 수호의 중요한 부분인 사회가 소중히 여기는 가치를 증진할 수 있다는 점을 강조하며 자신의 논리를 뒷받침합니다.
<더 생각해 볼 질문>
다국적 기업이 정부보다 법치주의에 더 많은 영향력을 행사하게 되면 어떤 잠재적 함의가 있을까요?
기업이 윤리적으로 행동하고 법치를 존중하고 지지하는 방식으로 행동하도록 어떻게 보장할 수 있을까요?
기술의 부상은 정부와 다국적 기업 간의 힘의 균형에 어떤 영향을 미칠까요?
점점 더 세계화되고 디지털화되는 세상에서 법치주의가 효과적으로 적용되기 위해서는 어떻게 해야 할까요?
<이 강연을 내 삶에 어떻게 적용해볼 수 있을까?>
의식 있는 소비자가 되기 시작하세요: 구매하려는 기업이 법치를 준수하고 윤리적 관행을 실천하는지에 대해 자세히 알아보세요. 이는 어떤 기업을 지지할지 선택하는 데 영향을 미칠 수 있습니다.
다국적 기업의 영향력에 대한 대화에 참여하세요: 친구, 가족, 동료들과 이러한 아이디어에 대해 토론하여 인식을 제고하고 공론의 장을 넓혀보세요.
기업의 책임을 옹호하는 이니셔티브에 참여하세요: 기업의 책임을 강화하고 법치를 존중하도록 촉구하는 운동이나 조직에 기여할 수 있는 기회를 찾아보세요. 자원 봉사, 기부 또는 소셜 미디어에서 이들의 활동을 지원하는 등의 형태가 될 수 있습니다.
