용역계약서, 광고대행계약서 작성 유의사항
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광고대행계약서는 도급계약으로 구성하느냐, 위임계약으로 구성하느냐 여부에 따라 광고주에게 유리한지, 광고대행사에게 유리한지가 달라진다.
나는 변호사 커리어를 금융자문(법률자문)으로 시작한만큼, 계약서 자문에는 자신이 있는 편이다. 과거 법률자문 전문 변호사 시절에는, 수천페이지 짜리의 PF 약정도 능숙하게 수정하고, 수십명의 이해관계자의 이해관계를 조율하는게 일상이었다.
기존 의뢰인이나 거래처를 통하여 계약 자문이 들어오는 경우도 있고, 가끔 블로그를 통해 계약 자문을 의뢰하는 경우도 있다.
특히 광고대행사로부터 광고대행계약서에 대한 법률자문 의뢰를 제공한 것이 몇 번 있다.
광고대행계약서는 도급계약, 위임계약 중 어느 형태로 구성할 것인지, 해지 조항 및 위약벌 조항을 어떻게 삽입할 것인지가 핵심이다.
광고대행계약의 법적 성질
소위 "용역을 준다"는 표현을 많이 쓴다.
용역을 주기로 계약을 체결하는 경우, 이는 도급계약이거나 위임계약이다.
도급계약은 "당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정"하는 것을 말한다. 건물주가 건물을 지으라고 시키는 행위가 대표적이다.
반면 위임계약은 "당사자 일방이 상대방에 대하여 사무의 처리를 위탁하고 상대방이 이를 승낙"함으로써 그 효력이 생기는 계약을 말한다. 세무사에게 기장 대리를 시키는 행위가 대표적이다.
도급계약에서 일을 맡기는 사람은 도급인, 일을 수행하는 사람은 수급인이 된다.
위임계약에서는 일을 맡기는 사람이 위임인, 일을 수행하는 사람은 수임인이 된다.
광고대행계약이 도급계약으로 해석된다면, 광고대행사는 "수급인"이 되고, "일의 완성의무"를 부담한다. 또한 광고대행사는 수급인으로서 완성된 목적물에 하자가 있는 때에는 하자보수책임을 지게 되고, 손해배상책임도 부담하게 된다(민법 제667조).
광고대행계약이 위임계약으로 해석된다면, 광고대행사는 "수임인"이 된다. 원칙적으로 위임계약은 상호 해지의 자유가 있고(민법 제689조), 수임인은 위임사무의 처리 현황을 보고할 의무를 부담하며(민법 제683조), 보수 약정을 한 경우에는 그 약정에 따라 보수청구권이 있다. 또한 위임사무 처리 도중에 수임인의 책임없는 사유로 인하여 위임이 종료된 때에는 이미 처리한 사무의 비율에 따른 보수를 청구할 수 있다(민법 제686조).
일반적으로, 광고대행계약이 도급계약으로 해석된다면, 광고주에게 유리하다. 왜냐하면, (1) 광고주는 도급인으로서 완성된 목적물의 하자가 있어 계약의 목적을 달성하기 어렵게 되었다면 계약을 해제할 수 있다. 그러면 광고주는 도급계약이 해제되었으므로 광고대금을 지급할 의무가 없다는 주장을 할 수 있게 된다. (2) 또한 광고주는, 완성된 목적물에 하자가 있으면 추후 하자를 보수할 것을 청구할 수 있고, 손해배상도 청구할 수 있다. 이때 광고주는 광고대행사의 귀책사유를 증명할 필요가 없다.
일반적으로, 광고대행계약이 위임계약으로 해석된다면, 광고대행사에게 유리하다. 왜냐하면, (1) 광고주가 광고대행계약을 중도에 해지하려 한다면, 광고대행사가 이미 처리한 사무의 비율에 따라 보수를 지급해야 한다. 광고대행사가 교부한 광고물에 어떤 하자가 있다고 하여도(대표적으로, 의료법을 위반한 내용의 병원 광고), 광고주는 광고대행사의 선관주의의무 위반을 증명하여 손해배상을 주장할 수 있을 뿐, 일단 광고대금을 지급해야 한다. (2) 또한 완성된 목적물에 하자가 있다고 한다면, 광고주는 광고대행사의 귀책사유(선관주의의무를 위반한)를 주장/증명하여 손해배상청구를 할 수 있을 뿐이다.
물론 도급계약, 위임계약에 관한 민법 규정의 상당 부분은 임의규정이므로, 위와 같은 법리가 항상 적용되는 것은 아니다.
아래는 블로그 광고대행계약 판례 중 하나이다. 블로그 광고대행계약이 도급계약으로 판단되었는데, 계약서를 잘 썼다면 광고대행사에게 유리한 위임계약으로 해석되게 만들 수 있었던 사건이다.
서울중앙지방법원 2023가단5134175 용역비 사건 - 브랜드 블로그, 유튜브 운영 관련 광고대행계약을 체결한 사례 : 도급계약으로 판단
이 사건 광고대행계약은 D의원의 홍보하는 내용의 광고물(블로그 게시물, 유튜브 영상)을 제작하는 것을 주된 내용으로 하고 있으므로, 그 법적 성질을 도급계약으로 보아야 할 것이다(원고가 완성된 광고물을 이용하여 광고 업무까지도 수행한다면 위임계약의 성질도 함께 가지고 있다고 볼 여지도 있으나, 이 사건 광고대행계약에서 광고업무라는 것은 광고물의 업로드에 불과하여 별다른 의미가 없으므로, 위임계약의 성질까지 가진다고 보기는 어렵다). 따라서 피고(주;광고주)는 원고(주;광고대행사)가 제공한 광고물로 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에는 이 사건 광고대행계약을 해제할 수 있다고 할 것이므로, 이에 관하여 본다.
서울중앙지방법원 2007가합63077 광고물제작비등 사건 - TV 및 라디오 광고물 제작, 배포에 관한 광고대행계약을 체결한 사례 : 도급계약과위임계약의 혼합계약이라 판단
블로그, 유튜브 광고대행계약의 일반적인 내용은, (1) 광고대행사가 블로그, 유튜브 컨텐츠를 제작하여 주고, (2)이를 업로드하여 관리하며, (3) 마케팅 성과를 보고하는 것이다. 광고대행계약의 계약서에서 광고대행사가 제공하는 용역을 어떻게 정의하고, 어떤 규정을 사용하는지에 따라 광고주에게 유리하게 만들 수도, 반대로 광고대행사에게 유리한 계약으로 만들 수도 있다.
해지 조항
광고대행계약은 장기간으로 기간을 정해서 체결되는 경우가 많다.
이때 광고주가 단순 변심으로 얼마 안가 광고대행계약을 종료한다면 광고대행사로서는 브랜드 기획에 소요된 시간과 비용을 날리게 된다. 따라서 광고대행사 입장에서는 광고주의 계약 해지 절차를 까다롭게 만들 필요가 있다.
광고대행계약의 계약 해지를 위한 최고 규정을 설정하고, 해지의 의사표시가 효력이 발생하는데 필요한 시간을 특정한다면, 광고대행사에게 유리해진다.
또한 광고주가 해지의 의사표시를 표시하는데 약간의 제한을 가하는 경우에도, 광고대행사에게 유리하다.
위약벌 조항
어떤 분쟁이 생겼을 때 가장 난감한 경우가 위약벌 조항이 있을 때이다. 위약벌은 당사자들끼리 계약서에서 정한 일종의 사적 제재(私的制裁)인데, 그 정도가 지나치게 과도하다고 판단되지 않는 한 유효하다.
예를 들어 광고대행계약을 6개월의 기간을 정하여 체결하면서, 광고주가 6개월 전 광고대행계약을 종료하는 경우 나머지 기간의 용역대금 중 50%를 위약벌로 지급하여야 한다는 규정이 있다면, 그러한 위약벌 조항은 일반적으로 유효하다.
계약서를 작성할 때, 원하는 위약벌 조항이 있다면, 이를 담당 변호사와 논의하여야 한다. 위약벌 조항만 사용하더라도, 어느 일방 당사자에게 유리하게 계약 구조를 수립하는 것이 가능하다.
이미 일어난 일은 어쩔 수 없는 것이고
앞으로는 최선의 수(手)를 두어야 할 것입니다.
법무법인 청목 엄건용 변호사실
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