가등기가 설정된 부동산이 채무자의 재산에 포함될까?
채권자대위권, 채권자취소권 행사시 채무자의 무자력 판단
1. 채권자 대위권이나 채권자취소권을 행사하기 위해서는 채무자의 무자력이 중요한 요소가 됩니다. 채권자대위권의 경우 채권자가 채무자의 권리를 대신 행사하기 위해서는 일반적으로 대위 당시 채무자가 변제자력이 없는 상태여야 하며 채권자취소권에 있어서도 채무자가 사해행위를 할 당시 소극재산이 적극재산을 초과하는 무자력 상태여야 하는 것입니다.
2. 채권자대위권이나 채권자취소권 행사가 적법한지 여부를 검토하기 위해서는 결국 소극재산이 적극재산을 초과하는 상태임을 채권자가 입증해야 합니다. 무자력 상태를 입증하는 방법은 채무자의 적극재산과 소극재산을 산정하고 소극재산이 적극재산보다 많다는 점을 입증하면 됩니다. 산정시 소극재산과 적극재산에 포함되는 것들은 강제집행을 통한 매각이 가능해야 합니다. 만약 강제집행이 불가능한 재산이라고 한다면 해당 재산들은 소극재산과 적극재산의 범위에 포함시키서는 안됩니다.
3. 특히 채무자의 적극재산인 부동산에 이미 제3자 명의로 소유권이전청구권보전의 가등기가 마쳐져 있는 경우에는 강제집행을 통한 변제가 사실상 불가능(선순위 가등기가 있는경우 강제집행절차는 가등기가 말소될때까지 사실상 정지합니다)하므로, 그 가등기가 가등기담보 등에 관한 법률에 정한 담보가등기로서 강제집행을 통한 매각이 가능하다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 위 부동산은 실질적으로 재산적 가치가 없어 적극재산을 산정할 때 제외하여야 합니다.(대법원 2009. 2. 26. 선고 2009다76556판결)
4. 결국 채무자의 재산 중 가등기가 설정된 재산의 경우 만약 그 가등기가 담보목적의 담보가등기라는 사실을 채무자가 입증하지 못하는 한 가등기가 설정된 재산은 무자력 판단시 포함되는 재산에 해당하지 않는 것입니다.
5. 채권자대위권(금전채권)이나 채권자취소권은 결국 채무자의 무자력 상태인지를 입증해내는 것이 가장 어렵고도 중요한 문제가 됩니다. 채권자의 입장에서는 최대한 채무자의 재산을 소극적으로 정리할 수 밖에 없고 채무자나 소송의 상대방 입장에서는 채무자의 재산을 최대한 반영시키려고 다툴 수밖에 없습니다.
6. 위에서 살펴본 바와 같이 무자력 판단시 채무자의 재산은 단순히 채무자 명의로 되어 있다라는 사실만으로 인정되는 것이 아니므로 가등기, 저당권, 신탁 여부를 면밀히 살펴 채권자대위권, 채권자취소권 의 적법성을 구체적으로 입증해나가야 할 것입니다.
2019. 7. 19.
부동산 법률사무소
변호사 문석주
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