건축허가 신청시 타인 토지가 진입로에 포함되어 있다면
토지 소유자에게 토지사용승낙서를 받지 못하는 경우 해결방법은
1. A씨는 구청에 본인 소유 토지 위에 주택을 신축하기 위한 건축허가신청을 하였다.
2. A씨 소유 토지에 접하고 있는 사실상의 통행로는 제3자 소유의 토지였는데 다른 건축주는 해당 토지를 통행로로 하여 이미 건축허가를 받은 바 있다.
3. 구청은 A씨에게 제3자 소유 토지를 진입로로 사용하기 위해서는 진입로 토지 소유자의 토지 사용 승낙허가서를 제출할 것을 요구하였으나 A씨는 토지 소유자로부터 토지 사용 승낙을 받지 못했다.
4. 이에 구청은 A씨 소유 토지가 건축법상 도로에 접하고 있지 않다는 이유로 건축허가신청에 대해 불허처분을 하였다.
5. A씨는 구청의 건축허가 불허처분에 대하여 취소소송을 제기하였다.
1. 건축법 제44조 제1항에서는 건축물의 대지는 2m 이상 도로에 접하여야 한다고 정하고 있습니다. 즉 건축을 하고자 하는 자가 구청으로부터 건축허가를 받기 위해서는 건축하려는 대지가 도로을 접하고 있어야 하는 것이며 만약 건축대지가 건축법상 도로를 접하고 있지 않다면 건축주는 건축허가를 받을 수 없습니다.
2. 건축대지에 접하고 있어야 하는 도로는 1) 국토의 계획 및 이용에 관한 법률, 도로법, 사도법, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로, 2) 건축허가 또는 신고 시에 관할 행정청이 위치를 지정하여 공고한 도로를 말합니다. 만약 해당 도로를 통행로로 하여 다른 제3자가 건축허가를 받았다고 한다면 관할 행정청은 해당 통행로를 도로로서 공고하였을 것이고 건축허가를 받고자 하는 자는 이를 근거로 건축허가를 득할 수 있습니다. 다만 해당 통행로를 실제 행정청이 도로로서 공고하였다는 자료가 없는 이상 단순히 해당 통행로를 기초로 다른 제3자가 건축허가를 받았다고 하여 당연히 해당 통행로에 건축법상 도로로서의 위치 지정이 있었다고 추정할 수는 없습니다.(대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두50843판결)
3. 국토계획법 등에 따라 도로로 고시가 되거나 건축허가시 행정청이 공고한 도로가 아니라고 하더라도 건축대지의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우에는 역시 건축물을 건축할 수 있습니다.(건축법 제44조 제1항 단서 제1호) 건축법 제44조 제1항이 건축물 대지의 접도 요건을 규정한 취지는 건축물 이용자로 하여금 교통상, 피난상, 방화상, 위생상 안전한 상태를 유지, 보존하도록 하기 위해 건축물의 대지와 도로와의 관계를 특별히 규제하여 도로에 접하지 아니하는 토지에는 건축물을 건축하는 행위를 허용하지 않으려는 데 있습니다. 그러므로 단서 제1호의 “해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우”에 해당하는지는 이러한 취지에 비추어 건축허가 대상 건축물의 종류와 규모, 대지가 접하고 있는 시설물의 종류 등 구체적인 사정을 고려하여 개별적으로 판단하여야 합니다.(대법원 1999. 6. 25. 선고 98두18299판결)
4. 개인 소유 토지인데 고시나 공고로 도로 지정이 되어 있지 않은 경우 일반적으로 행정청은 해당 토지 소유자의 토지사용승낙서를 받아오도록 요구합니다. 행정청이 통행로 소유자의 토지사용승낙서를 요구하는 것 역시 위 규정에 근거한 것입니다. 타인 토지 소유자의 사용승낙서를 받는다면 건축대지의 출입에 지장이 없을 것으로 인정되기 때문에 진입로가 도로로 고시되거나 공고되지 않았다고 하더라도 건축허가를 받을 수 있도록 하는 것입니다.
5. 만약 통행로 소유자로부터 토지 사용 승낙을 받지 못하는 경우에는 해당 통행로가 폭 4m 이상으로서 1976. 2. 1. 이전부토 주민들의 통행로로 사용되었다거나 토지의 배타적인 사용, 수익 포기하였다는 점을 입증하여 건축허가를 받아야 합니다.(대법원 1999. 2. 9. 선고 98두12802판결, 대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두50843판결) 즉 접도요건이 신설된 건축법 개정안의 시행일인 1976. 2. 1. 이전에 이미 주민들의 통행로로 사용되어 온 도로라면 건축대지 소유자는 이를 입증하여 토지 소유자의 동의 없이 타인 토지를 진입로로 하여 건축허가를 받을 수 있는 것입니다.
7. 또한 토지 소유자의 배타적 사용, 수익 포기 이론을 근거로 토지 소유자가 통행로에 관하여 배타적 사용, 수익권을 포기하였으므로 건축대지의 출입에 아무런 지장이 없다는 점을 입증하여 건축허가를 신청해야 할 것입니다.
8. 정리하면 1) 건축허가를 받으려고 하는 자는 먼저 건축대지를 접하고 있는 토지가 도로로서 고시되거나 공고된 도로임을 입증해야 합니다. 만약 도로로서 고시되거나 공고된 도로가 아니라면
2) 가장 간단한 방법은 통행로 토지 소유자의 토지사용승낙서를 받아서 이를 근거로 건축허가를 신청할 수 있습니다.
3) 통행로 토지 소유자의 토지사용승낙을 받는 것이 불가능해진 경우에는 결국 해당 도로의 폭이 4m 이상으로서 1976. 2. 1. 이전에 일반 공중의 통행로로 사용하였거나
4) 통행로 토지는 이미 토지 소유자가 배타적 사용, 수익권을 포기하였음을 입증하여 건축대지로의 통행에 아무런 지장이 없다는 점을 입증해야 하는 것입니다.
2019. 12. 3.
부동산 법률사무소
변호사 문석주
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