타인이 통행하는 내 토지에 건물을 지을 수 있을까?

사실상 사도와 건축허가의 문제

1. A씨는 기존 한 필지 토지 중 여러개의 필지로 분할되었고 이후 각 필지의 소유자들의 사실상 통행로로 사용되던 토지를 매수하였다.


2. A씨는 해당 토지에 주택을 신축하기 위해 건축신고를 하였다. 그런데 관할구청에서는 해당 토지가 건축법상 도로에 해당하거나 해당 토지는 인근 토지 소유자들의 사실상 통행로로 사용되므로 건축신고가 현저히 공익에 반한다는 이유로 건축신고를 반려하였다.


3. 이에 A씨는 본인 소유 토지에 대한 건축신고 반려는 위법하다고 주장하면서 건축신고반려처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였다.

저희 법률사무소는 의뢰인의 입장에서 최선의 솔루션을 제공합니다.

1. 자신 소유 토지 위에 주택이나 건물을 신축하기 위해서는 건축허가를 받거나 건축신고를 해야 합니다. 그런데 건축허가 등을 받기 위해서는 해당 건축물이 건축선을 넘어서는 안된다는 제한이 존재합니다. 건축법에서는 건축선이란 대지와 도로의 경계선을 기준으로 하고 있습니다. 결국 도로와 대지의 경계선 안쪽으로만 건축이 가능하므로 비록 사인 소유 토지라고 하더라도 건축법상 도로에 해당하면 건축을 할 수 없게 되고  건축허가 등을 받을 수가 없게 되는 것입니다.(건축법 제46조, 제47조) 

2. 결국 사실상 통행로로 사용되는 토지가 건축법상 도로에 해당하는 경우라면 해당 토지 소유자는 건축허가 등을 받을 수 없고 결국 건축을 할 수 없는 것이므로 건축허가 등과 관련하여 가장 중요한 것은 해당 토지가 건축법상 도로에 해당하는지 여부가 가장 중요합니다. 

현행 건축법에 따르면 건축법상 도로란 1) 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4m 이상의 도로로서 관계법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 경우, 2) 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4m 이상의 도로로서 건축허가시 시도지사 또는 시장, 군수, 구청장이 위치를 지정하여 공고한 도로나 그 예정도로를 말합니다. 

즉 현행 건축법에 따르면 4M 이상의 도로가 아니거나 도로법 등 관계법령에 따라 도로로 고시되지 않거나 시장 등이 인근 토지 소유자의 건축허가를 내줄 때 위치를 지정하여 공고한 도로가 아니라면 현행 건축법상 도로가 아니라고 볼 수 있는 것입니다.

3. 그런데 현행 건축법 규정 이외에 추가로 건축법상 도로로 인정되는 경우가 있습니다. 과거 1975년 개정되기 전 구건축법에 따르면 건축법상 도로라 함은 "폭 4m이상의 도로의 경우 별도의 지정이나 공고가 없더라도 건축법상 도로로 인정되었으며, 폭 4m미만의 도로의 경우에만 별도의 지정이 필요하다"고 규정하고 있었습니다. 

그런데 부칙규정에 따라 과거 건축법상 도로로 인정되는 경우에는 현행 건축법상 도로가 아니라고 하더라도 도로로 인정되는 것이므로 결국 폭 4m 이상으로서 개정법 시행일인 1976. 2. 1. 이전에 이미 주민들의 통행로로 이용되고 이던 도로의 경우에는 폭 4m미만의 도로와는 달리 시장, 군수가 도로로 지정하지 않았더라도 건축법상의 도로에 해당한다고 볼 수 있는 것입니다. 

따라서 4M 이상의 도로가 아니거나 도로법 등 관계법령에 따라 도로로 고시되거나 시장 등이 인근 토지 소유자의 건축허가를 내줄 때 위치를 지정하여 공고한 도로가 아니더라도 1976. 2. 1. 이전에 이미 주민들의 통행로로 이용되던 4M 이상의 도로의 경우에는 역시 건축법상 도로로 인정되어 건축허가 등을 받을 수 없게 되는 것입니다.

법률사무소 솔루션은 변호사의 직접상담으로 진행됩니다.

4. 한편 건축허가를 내주는 행정청은 건축법상 도로의 경우 뿐만 아니라 다른 사유에 근거하여서도 사실상의 통행로로 사용되는 경우 건축허가를 내주지 않는 경우가 상당히 많습니다. 즉 배타적 사용, 수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는 토지이거나 인근 주민들의 통행로로 사용되는 경우 행정청은 토지 소유자의 권리남용 기타 공익상의 사유로 건축허가 등을 내주지 않는 경우가 상당히 많습니다.

5. 최근 대법원도 건축법상 도로는 아니지만 사실상 통행로로 제공되는 경우 건축허가 등을 내주지 않은 처분은 위법하지 않다는 결정을 한 바 있습니다. 즉 해당 토지는 인근 주민들의 통행에 제공된 사실상의 도로인데 토지 소유자가 토지에 주택을 건축하여 인근 주민들의 통행을 막는 것은 사회공동체와 인근 주민들의 이익에 반하므로 원고의 주택 건축은 허용되어서는 안된다는 이유로 건추허가 등 신청을 반려한 것은 적법하다고 본 것입니다.(대법원 2019. 10. 31. 선고 2017두74320판결)

6. 위에서 설명드린 내용에 따라 사실상 통행로로 사용되는 토지에 대한 건축허가 등을 받을 수 있는 경우를 정리하면 다음과 같습니다.

7. 즉 인근 주민들의 사실상 통행로로 사용되는 토지에 대해 관할 행정청으로부터 건축허가 등을 받은 것은 쉬운 일이 아닙니다. 다만 위에서 설명한 여러가지 요건들을 충족하는 경우에는 예외적으로 통행로로 일시적으로 사용되는 경우라고 하더라도 건축허가 등을 받을 가능성은 있는 것이므로 건축허가와 관련된 도로 분쟁이 발생된 경우 저희 법률사무소에 문의해주시기 바랍니다.

이상 부동산 전문 문석주 변호사였습니다. 

(상담문의 : 02-956-4714)

2020. 10. 14.