가처분 취소 후 동일한 가처분 신청이 가능할까?
본안소송 미제기로 인한 가처분 취소와 동일 가처분 신청의 실익
Q : 증여계약 이후 증여자가 증여계약을 제대로 이행하지 않아 증여 대상 부동산에 처분금지가처분을 하였습니다. 그런데 이후 3년간 소유권이전등기청구 소송을 제기하지 않았고 이에 상대방은 가처분 후 3년 이상 본안 소송을 하지 않았다는 이유로 가처분 취소를 구하는 소송을 제기해 가처분이 취소되었습니다. 이 때 저는 다시 처분금지 가처분을 할 수 있나요?
A :
3년 이내 본안 소송을 제기하지 않는 경우 가처분 취소
민사집행법 제288조 제1항 3호에서는 가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안 소송을 제기하지 아니할 때에는 가압류를 취소할 수 있도록 규정하고 있고 이 규정은 같은 법 301조에 의해 가처분 절차에도 준용됩니다. 즉 가처분 또는 가압류는 본안 소송을 하기 위해 미리 채무자의 재산을 잡아놓는 절차인데 가처분 등을 한 사람이 3년이 넘는 기간동안 본안 소송을 하지 않는 경우에는 보전 의사를 포기하거나 상실하였다고 보아 기존 가처분 또는 가압류를 취소시키는 것입니다.
가처분은 권리관계가 최종적으로 실현될 때까지 긴급하고 잠정적으로 권리를 보전하는 조치에 불과하므로 채권자로 하여금 채권의 보전에만 머물러 있지 말고 채권의 회수, 만족이라는 절차까지 진행하여 법률관계를 신속히 마무리 하도록 하고 채권자가 이를 게을리한 경우에는 채무자가 가처분으로 인한 제약으로부터 벗어날 수 있도록 하는데 그 제도의 취지가 있습니다.(대법원 2016. 3. 24. 자 2013마1412결정)
이러한 제도의 취지에 비추어 볼 때 가처분 후 3년 동안 본안소송을 제기하지 않으면 가처분은 취소사유가 발생하는 것이고 3년이 도과한 이후 다시 본안 소송을 제기한다 하더라도 가처분의 취소사유가 다시 소멸하는 것은 아닙니다.
본안소송을 제기하지 않아 가처분이 취소된 후 다시 가처분이 가능한지 여부
그런데 여기에서 가처분권자가 사정상 가처분 후 3년간 본안 소송을 제기하지 않아 가처분이 취소된 후에오 다시 동일한 권리를 근거로 재차 가처분을 할 수 있는지가 문제됩니다. 왜냐하면 이미 가처분을 한 뒤 3년 동안 본안 소송을 제기하지 않아 가처분이 취소되었는데 다시 가처분을 인정해 줄 필요가 있는지가 의문시 되기 때문입니다.
이에 대해 대법원은 3년이 넘는 기간동안 본안 소송을 제기하지 않아 취소사유가 발생한 이후 채권자가 다시 동일한 내용의 가처분을 신청한 경우 그 보전의 필요성 유무는 최초의 가처분 신청과 동일한 기준으로 판단하여서는 안 되고,
채권자와 채무자의 관계, 선행 가처분의 집행 후 발생한 사정의 변경 기타 제반 사정을 종합하여 채권자가 선행 가처분의 집행 후 3년이 지나도록 본안 소송을 제기하지 아니하였음에도 불구하고 채권자가 보전의사를 포기 또는 상실하였다고 볼 수 없는 특별한 사정이 인정되는 경우에 한하여 그 보전의 필요성을 인정할 수 있다고 판시하였습니다.(대법원 2018. 10. 4.자 2017마6308결정)
즉 본안소송을 제기하지 않아 가처분 취소 사유가 발생했다면 원칙적으로 동일한 가처분을 허용할 수 없으나 가처분권자에게 3년간 본안소송을 제기하지 않았음에도 불구하고 보전의사를 포기 또는 상실하였다고 볼 수 없는 특별한 사정이 인정되는 경우에 한하여 예외적으로 그 보전의 필요성이 인정될 수 있다고 고 본 것입니다.
가처분 취소 후 동일 내용의 가처분 신청 인용 가능성
결국 본안소송을 제기하지 않아 가처분이 취소된 후 동일한 내용으로 다시 가처분 신청을 하게 되면 보전의 필요성을 인정받기 쉽지 않습니다. 가처분권자는 3년 동안 본안 소송을 제기하지 못한 특별한 사정을 법원에 적극 소명해야 하며 본안소송을 제기하지 못한 사정을 충분히 설명하지 못하면 보전의 필요성이 부정되어 동일한 내용의 가처분 신청은 허용되지 않을 것입니다.
위 질문에서도 본안소송을 제기하지 않아 가처분이 취소되었더라도 다시 가처분 신청을 하는 것이 당연히 불허되는 것은 아닙니다. 다만 동일한 내용의 가처분은 그 필요성을 보다 적극적으로 소명해야 하며 일반적인 가처분 보다 필요성을 인정받는 것이 그리 쉽지만은 않을 것입니다.
이상 문석주 변호사였습니다.
