분양계약으로 정한 업종제한의 유효성과 영업금지
분양계약과 관리규약으로 정하는 업종제한의 효력은?
Q : A건설회사로부터 ㄱ상가의 101호를 분양받았습니다.
당시 분양계약서에는 업종이 "약국"으로 지정되었고 점포 소유자들이 업종을 변경하고자 할 때에는 상가관리규정에서 정하는 바에 따르기로 하였습니다.
한편 ㄱ상가의 202호는 다른 사람이 분양받았는데 분양계약 당시에 202호는 특별한 업종을 부여받지 않았습니다.
분양이 완료된 후 점포 소유자들은 관리규약을 제정하였는데 관리규약에는 점포주는 분양계약시 지정된 업종과 품목에 한하여 영업할 수 있으며 이를 변경하고자 할 때에는 이해관계인의 동의를 구해야 한다고 규정하고 있었습니다.
101호는 분양계약서상 업종지정에 따라 "약국"영업을 계속하였고 202호는 처음에는 학원을 운영하다가 추후 임대를 주어 "약국" 영업을 개시하기 시작했습니다.
이 경우 101호 소유자인 저는 202호 소유자 및 임차인을 상대로 "약국"영업을 중단하라는 취지의 영업금지소송을 할 수 있는 건가요?
A :
1. 분양계약 및 관리규약에 따른 업종제한의 유효성
분양계약서에서 업종제한 조항을 두는 경우에 어떠한 범위의 업종 변경을 제한할 것인가, 업종변경을 절대적으로 금지할 것인가, 업종변경을 절대적으로 금지할 것인가 아니면 일정한 범위에서 변경을 허용할 것인가는 사적 자치의 원칙에 따라 당사자가 자유로이 정할 수 있는 것이고 , 업종변경의 허부, 범위 및 절차 등은 분양계약서의 합리적 해석을 통하여 판단하여야 할 것이나 이 경우에도 분양회사가 수분양자에게 특정 영업을 정하여 분양하는 것은 기본적으로 수분양자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 의미가 내포되어 있습니다.(대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다45496판결)
2. 업종제한을 위반하는 경우 영업행위금지청구 가능성
한편 건축주가 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 정하여 분양한 후에 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자 또는 그 점포를 임차한 자는 특별한 사정이 없는 한 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 타당하므로 상호간의 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다고 보아야 하고, 따라서 점포 수분양자 지위를 양수한 자, 임차인 등이 분양계약 등에 정하여진 업종제한 약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해배제를 위하여 동종 업종의 영업 금지를 청구할 권리가 있습니다.(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다51179판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2007다8044판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011다79258판결)
3. 분양계약으로 정한 업종 제한의 변경방법
점포의 소유권을 분양받은 점포 소유자들은 스스로의 합의에 따라 분양계약상 업종제한을 변경하거나 폐지할 수 있는데 특히 집합건물법에 따라 관리단은 당연히 설립되는 것이므로 규약상 특별한 규정이 없는 한 점포소유자 및 의결권의 각 과반수로 업종제한을 변경하거나 폐지할 수 있습니다.(대법원 2007. 2. 8. 선고 2006다65842판결)
만약 분양계약에서 정한 업종제한을 규약으로 폐지하거나 기존에 규약으로 정한 업종제한을 변경하기 위해서는 규약 설정이나 변경에 해당하므로 집합건물법 제29조 제1항에 따라 구분소유자의 4분의 3 이상 및 의결권의 4분의 3 이상의 찬성을 얻어야 합니다.
여기에 덧붙여서 업종제한 합의 변경으로 인해 다른 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때(기존 업종 제한 규정에 따라 독점적인 영업을 하고 있는 소유자들)에는 그 구분소유자의 승낙을 받아야 하며 이러한 구분소유자의 승낙은 강행규정으로서 별도의 규약으로 배제될 수 없습니다.(대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다61561판결, 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006다65842판결)
4. 업종제한 변경에 있어 임차인이나 점포 점유자의 동의도 유효한 것인지 여부
업종제한에는 기본적으로 구분소유자에게 해당 업종에 관한 독점적 운영권을 보장하는 의미가 내포되어 있으므로 이를 사후에 변경하기 위해서는 임차인 등의 제3자가 아닌 구분소유자들 스스로의 합의가 필요합니다. 즉 원칙적으로 점포 소유자가 아닌 점포 임차인이나 점포 점유자는 업종제한 변경에 대한 동의 권한이 없습니다.
다만 규약변경에 있어 점포 소유자의 의결권 행사는 대리인을 통하여서도 할 수 있고 업종제한의 변경에 관한 구분소유자나 수분양자의 동의의 의사표시도 마찬가지이므로 구분소유자나 수분양자가 임차인 등에게 사전적, 포괄적으로 상가건물의 관리에 관한 의결권을 위임하거나 업종제한 변경의 동의에 관한 대리권을 수여한 경우에는 임차인이 참여한 결의나 합의를 통한 업종제한의 설정이나 변경도 가능하다고 할 것입니다.(대법원 2012. 11. 29. 선고 2011다79258판결)
결국 점포소유자의 의결권이나 업종변경에 대한 동의권을 임차인이 대리했다고 볼만한 사정들이 있다면 점포 소유자가 아닌 임차인이나 점포 점유자의 업종변경에 대한 동의도 유효한 것으로 보아야 할 것입니다.
5. 상담 사례의 경우 - 영업금지가처분 또는 영업행위금지청구
101호는 분양계약상 업종을 정하여 분양받은 후 계속하여 약국으로 영업하여 왔고 기존 관리규약에서도 업종 제한에 대한 규정이 있는 점 등을 고려하면 101호 점포는 업종을 약국으로 정하여 분양하는 등 점포별로 업종을 정하여 분양한 것이고 101호에 약국을 독점적으로 운영하도록 보장하는 의미가 내포되어 있다고 보아야 합니다.
따라서 101호 점포 소유자는 약국으로 업종을 변경한 202호 점포 소유자나 임차인을 상대로 업종제한의무 위반을 이유로 하는 영업금지가처분이나 영업행위금지청구 등의 법적 절차를 거쳐 영업하는 행위를 금지할 수 있다 할 것입니다.
상가에서 업종제한에 따른 법적 조치를 취하거나 이를 방어하는 경우 업종제한의무가 존재하는지 여부 실제로 업종제한의무를 위반하였는지 여부는 관리단의 의결, 분양계약서의 내용, 규약의 해석을 종합적으로 고려하여 판단할 수밖에 없습니다. 단순히 분양계약서의 일부 내용이나 기존 업종 유지의 관행만을 내세워 업종제한의 효력을 주장하거나 이를 위반하였다는 주장을 하는 것은 어려우므로 관련 법령이나 내용들을 면밀히 살피어 업종제한과 관련된 분쟁에 철저히 대비해야 할 것입니다.
2020. 12. 30.
변호사 문석주
