경매신청 후 가등기에 기한 본등기로 경매가 취소된 경우

취소된 강제경매신청권자가 허위 가등기에 대해 취할 수 있는 조치는?

Q : 가등기가 있는 부동산에 대해 강제경매신청을 하였습니다. 

그런데 경매 진행 중 가등기에 기한 본등기가 이루어졌고 강제경매신청을 취소되고 말았습니다. 

나중에 알고 보니 가등기는 채무자와 가등기권자가 허위로 만든 가등기였음을 확인할 수 있었습니다. 

이 때 제가 다시 강제경매신청을 하기 위해서는 어떤 조치를 취할 수 있을까요?

A : 

1. 가등기의 효력과 가등기에 기한 본등기

가등기는 본등기의 순위보전을 위해 하는 등기입니다. 가등기 후 나중에 본등기가 이루어지면 본등기의 순위가 가등기의 순위에 의하게 되므로 가등기 후 본등기가 있을 때까지 있었던 일체의 처분행위에 의하여 생긴 권리 중 본등기된 권리와 저촉되는 것은 모두 실효되거나 후순위로 됩니다. 다만 본등기에 의한 물권변동의 효력이 가등기 경료 시까지 소급하는 것은 아닙니다.(부동산등기법 제91조)(대법원 1981. 5. 26. 선고 80다3117 판결, 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결)

가등기권자가 가등기에 기한 본등기를 하는 경우 등기관은 가등기 이후에 된 등기로서 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 등기를 직권으로 말소하고 그 말소된 권리의 등기 명의인에게 말소사실을 통지합니다.(부동산등기법 제92조) 즉 가등기 이후 가등기에 기한 본등기가 이루어지게 되면 가등기와 본등기 사이에 본등기를 침해하는 강제경매 등기는 말소될 수밖에 없는 것입니다.

  

2. 허위 가등기에 기한 본등기를 마친 경우 가등기 및 본등기 말소방법

위 사례와 같이 선순위 가등기가 있는 상태에서 경매신청을 하더라도 이후 가등기에 기한 본등기가 이루어지면 경매등기는 본등기를 침해하는 등기이므로 등기관은 경매등기를 직권말소하게 되고 경매는 취소될 수밖에 없습니다.

그런데 만약 허위 가등기에 기한 본등기로 인해 가등기 이후 강제경매등기가 말소되고 경매가 취소되는 경우라면 채권자는 채무자를 대위하여 허위 가등기와 이에 기한 본등기의 말소를 구할 수 있습니다. 다만 단순 채권자로서는 가등기의 말소를 구할 권원이 있다고 볼 수 없으므로 채무자를 대위하지 않고 직접 가등기와 본등기의 말소를 구하는 것은 불가능합니다.

  

3. 허위 가등기에 기한 본등기를 말소하지 않은 상태에서 강제경매절차를 진행하는 방법

경매신청을 했던 채권자는 채무자를 대위하여 가등기 및 본등기를 말소시킬 수도 있지만 가등기 및 본등기를 말소시키지 않고서도 강제경매절차를 다시 개시할 수 있습니다. 

강제경매개시결정 기입등기는 법원의 촉탁에 의하여 행해지는데 이처럼 당사자가 신청할 수 없고 법원의 촉탁에 의해서만 행해지는 강제경매개시결정 기입등기가 직권 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의해 행하여져야 하므로 이 경우 강제경매 신청채권자가 말소된 강제경매개시결정 기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없습니다.

 다만 그 강제경매개시결정 기입등기가 말소될 당시 가등기에 기한 본등기를 마친 사람은 법원이 그 강제경매개시결정 기입등기의 회복을 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당하므로 강제경매신청 채권자로서는 그 사람을 상대로 하여 법원의 촉탁에 의한 그 강제경매개시결정 기입등기의 회복절차에 대한 승낙 청구의 소를 제기할 수는 있습니다.(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다84367 판결, 대법원 2017. 1. 25. 선고 2016다28897 판결, 대법원 2019. 5. 16. 선고 2015다253573 판결)

4. 결어 - 최선순위 가등기가 있는 경우 경매절차에서 취할 수 있는 조치

이처럼 채권자가 선순위 가등기 있는 채무자 소유 부동산에 경매신청을 한 때에는 적절한 조치를 취할 필요가 있습니다. 

만약 선순위 가등기가 담보가등기로서 가등기권자가 배당요구를 하였다면 담보가등기는 매각과 동시에 소멸되므로 특별한 문제가 없습니다. 그런데 만약 선순위 가등기가 담보가등기인지 여부가 불분명하고 가등기권자도 특별히 배당을 위한 배당요구를 하지 않는다면 해당 가등기는 순위보전을 위한 가등기로 보아 경매절차에서 매수인에게 인수될 수밖에 없습니다. 그런데 가등기가 매각되더라도 소멸하지 않고 인수된다면 매각이 되지 않거나 매각대금이 현저히 낮아져 채권액을 회수하는 것이 불가능할 가능성이 큽니다. 

특히 경매절차 중 가등기에 기한 본등기가 마쳐지는 경우에는 강제경매등기가 직권말소되고 경매절차는 종료될 수밖에 없습니다. 이 때 채권자가 확인해보아야 하는 것인 선순위 가등기가 허위 가등기가 아닌지 여부입니다. 만약 가등기가 채무자와 가등기권자 사이에 집행면탈을 위한 허위가등기에 해당한다면 앞서 설명드린 대로 말소된 강제경매등기 회복절차에 대한 승낙 청구 소송을 제기하거나 채무자를 대위하여 가등기나 본등기의 말소를 구하는 것이 방법이 될 수 있습니다.

이상 부동산 전문 문석주 변호사였습니다.

2021.  7. 9. 

문석주 변호사