동의 없는 담보가등기에 기한 본등기의 효력과 유효성
청산절차 없는 본등기 후 제3자에게 처분한 경우
Q : 5억원을 빌리면서 시가 10억 원 상당의 주택에 대하여 채권자에게 담보가등기를 설정하였습니다.
이후 돈을 계속 갚지 못하자 변제기를 연기하면서 공증을 했는데 한달 내에 변제하지 못하면 본등기를 한다는 내용이었습니다. 공증을 하면서 본등기에 필요한 일체의 서류를 채권자에게 교부하였습니다.
그런데 변제기한까지 돈을 갚지 못하였고 결국 채권자는 가등기에 기한 본등기를 마쳤으나 청산금을 지급하지 않았습니다. 이후 해당 부동산이 경매로 넘어가 제3자에게 소유권이 이전되었습니다. 이경우 담보가등기 설정 부동산의 청산금을 지급하지 않았다는 이유로 무효로 할 수 있는 것일까요?
A :
1. 청산절차를 거치지 않은 가등기에 기한 본등기의 효력
채무자가 돈을 빌릴 때 대여금에 대한 담보의 목적으로 채권자가 채무자 소유 부동산에 가등기를 설정하는 경우가 종종 있습니다. 이러한 가등기를 담보가등기라고 합니다. 담보가등기는 등기원인은 매매예약이지만 그 실질은 대여금의 담보 목적이므로 가등기가 매매예약 가등기가 아니라 담보가등기라고 주장하는 사람이 담보가등기라는 점을 주장, 입증해야 합니다.
담보가등기는 매매예약이 아닌 담보를 목적으로 하는 것이기 때문에 채무자가 대여금을 갚지 못해 담보가등기에 기한 본등기를 하려면 가등기담보법에서 정하고 있는 청산절차를 거쳐야 합니다 .청산절차란 부동산 시가에서 대여금 및 이자를 공제한 나머지 돈을 채무자 등에게 고지하고 청산금을 지급하는 절차를 말합니다. 가등기담보법에서 정하고 있는 적법한 청산절차를 거치지 아니한 채 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우 그 본등기는 무효입니다.(대법원 1994. 1. 25. 선고 92다20132 판결 등 참조).
이때 가등기담보법 제2조 제2호에서 정한 채무자 등(이하 '채무자 등'이라고 한다)은 청산금채권을 변제받을 때까지는 여전히 가등기담보계약의 존속을 주장하여 그때까지의 이자와 손해금을 포함한 피담보채무액 전부를 변제하고 무효인 위 본등기의 말소를 청구할 수 있다(제11조 본문).
2. 가등기에 기한 본등기 후 제3자에게 처분된 경우 본등기의 효력
청산절차를 거지치 않은 가등기라고 하더라도 가등기에 기한 본등기가 이루어진 후 선의의 제3자가 해당 부동산의 소유권을 취득한 경우에는 유효로 전환됩니다.(제11조 단서 후문). 여기서 '선의의 제3자'라 함은 채권자가 적법한 청산절차를 거치지 않은 상태에서 담보목적부동산에 관하여 본등기를 마쳤다는 사실을 모르고 그 본등기에 터 잡아 소유권이전등기를 마친 자를 뜻합니다.
이처럼 가등기담보법 제3조, 제4조의 청산절차를 위반하여 이루어진 담보가등기에 기한 본등기가 무효라고 하더라도 선의의 제3자가 그 본등기에 터 잡아 소유권이전등기를 마치는 등으로 담보목적부동산의 소유권을 취득하면 채무자 등은 더 이상 가등기담보법 제11조 본문에 따라 채권자를 상대로 그 본등기의 말소를 청구할 수 없게 됩니다.(대법워너 2021. 10. 28. 선고 2016다248325 판결)
이 경우 그 반사적 효과로서 무효인 채권자 명의의 본등기는 그 등기를 마친 시점으로 소급하여 확정적으로 유효하게 됩니다. 즉 담보목적부동산에 관한 채권자의 가등기담보권은 소멸하며 청산절차를 거치지 않아 무효였던 채권자의 위 본등기에 터 잡아 이루어진 등기 역시 소급하여 유효하게 되는 것입니다.
이러한 법리는 무효인 본등기가 마쳐진 담보목적 부동산에 관하여 진행된 경매절차에서 경락인이 본등기가 무효인 사실을 알지 못한 채 담보목적부동산을 매수한 경우에도 마찬가지로 적용됩니다.
3. 청산절차를 거치지 않은 가등기에 기한 본등기가 유효해지는 경우 채무자가 취할 수 있는 조치
채무자는 선의의 제3자가 담보목적 부동산을 취득하여 가등기에 기한 본등기가 유효해지는 경우 가등기에 기한 본등기의 효력을 다툴 수 없고 채권자에게 담보목적 부동산의 시가와 채무액 사이의 차액의 반환을 구하는 것만 가능합니다.
위 사례에 있어서도 채권자에게 가등기를 설정해준 채무자는 선의의 제3자가 경매에서 낙찰받은 이상 청산절차를 거치지 않은 본등기의 무효를 주장할 수 없습니다. 채무자는 채권자에게 청산금의 지급을 구할 수 있고 청산금은 경매 낙찰액이 아니라 실제 감정에 따른 시가에서 채무액을 공제한 나머지 금액이 될 것입니다.
이처럼 담보목적으로 가등기를 설정한 후 채권자와 채무자 사이에 분쟁이 발생하는 경우가 많습니다. 채권자는 단순히 가등기만으로 단독으로 본등기를 할 수 있는 것은 아니지만 채무자가 채권자에게 사전에 본등기에 필요한 서류 일체를 교부한 경우라면 채권자는 채무자의 동의 없이 단독으로 가등기에 기한 본등기를 할 수 있습니다. 담보가등기를 설정한 채무자의 입장에서는 채권자가 마음대로 본등기를 한 경우 신속하게 처분금지 가처분을 한 뒤에 청산절차를 거치지 않았다는 이유로 본등기 말소소송을 제기할 필요가 있습니다.
만약 본등기가 마쳐진 사실을 인지한 후에 아무런 조치를 취하지 않는다면 부동산의 처분에 따른 소유권을 뺐기고 증액된 채무액에 따라 실제 청산금도 제대로 지급받지 못하게 되는 위험에 빠질 수 있음을 명심해야 할 것입니다.
이상 문석주 변호사였습니다.
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