일부 점포만 업종제한약정이 있는 경우 영업금지청구
일부 점포의 분양계약서에만 업종제한약정이 있는 경우 영업금지를 위한 요건
Q : 약국을 운영할 목적으로 상가를 분양받았습니다.
분양 당시 분양계약서에는 별도의 독점업종 조항이 존재하지 않았는데 이후 분양계약 체결 과정에서 분양담당자는 "본 건물 내 약국 같은 업종 신규 분양치 않음"이라는 문구를 수기로 기재해 주었습니다.
나중에 알고 보니 전체 상가 점포 중 일부만 업종이 지정되었고 나머지 점포들은 점포가 지정되지 않은 채 분양이 되었다는 사실을 알게 되었습니다.
이후 약국을 운영하고 있는데 다른 점포에서 약국 운영을 위해 인테리어를 하고 있다는 사실을 알게 되었습니다.
이 경우 저는 다른 점포 소유자와 임차인을 상대로 약국영업 금지를 청구할 수 있을까요?
A :
1. 분양계약서상 업종제한 약정과 그 효력
건축주가 상가를 건축하여 점포별로 업종을 정하여 분양한 경우 점포의 수분양자나 그의 지위를 양수한 자 또는 그 점포를 임차한 자는 특별한 사정이 없는 한 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종 제한 등의 의무를 수인하기로 동의한 것으로 볼 수 있습니다.
따라서 상호간의 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다고 보아야 하고 따라서 점포 수분양자의 지위를 양수한 자, 임차인 등이 분양계약 등에 정하여진 업종 제한약정을 위반할 경우 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해배제를 위하여 동종업종의 영업금지를 청구할 권리가 있습니다.(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007다87044 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다61179 판결, 대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다45284 판결)
2. 상가 중 일부 점포에 대해서만 업종이 지정된 경우 독점 업종지정의 효력
그런데 문제는 상가 전체 점포가 아니라 일부 점포에 대해서만 업종이 지정된 경우입니다. 모든 상가 점포가 업종이 지정되었고 동종업종 영업 금지 약정이 분양계약서에 포함되어 있다면 다른 점포 동종영업자를 상대로 영업금지를 구하는 등의 법적조치를 하는 것이 당연히 가능할 것인데 일부 점포에 대해서만 업종이 지정된 경우에도 그 효력을 인정될 수 있을 것인지가 문제되는 것입니다.
이 때 전체 점포 중 일부 점포에 대해서만 업종이 지정된 경우라고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 적어도 업종이 지정된 점포의 수분양자나 그 지위를 양수한 자들 사이에서는 여전히 같은 법리가 적용된다고 보아야 할것입니다.(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007다8044 판결)
즉 상가 중 일부 점포에 대해서만 업종이 지정되었더라고 그 효력은 있으며 다른 업종이 지정된 점포를 분양받은 자나 그 임차인을 상대로 동종영업의 금지를 구할 수 있는 것입니다.
3. 업종이 지정되지 않은 나머지 점포들에 대해 동종영업 금지를 구하기 위해 필요한 요건들
상가 점포 중 일부에 대해서만 업종이 지정된 까닭에 업종이 지정되지 않는 점포에서 동종 업종을 하는 것에 대해서는 원칙적으로 이를 법적으로 제재하는 것이 쉽지 않습니다.
왜냐하면 업종이 지정되지 않은 점포의 수분양자들은 독점 영업을 할 수 있는 권리를 부여받은 바도 없도 다른 점포의 업종을 침해하지 않을 의무가 존재하는 것도 아니기 때문입니다. 다만 업종이 지정되지 않은 점포라고 하더라도 1) 분양계약서상 업종지정 또는 권장업종에 관한 지정이 있거나 업종제한 약정이 체결됨으로서 일부 점포에 대한 업종지정 사항을 계약의 내용으로 편입된 사실이 있는 경우, 2) 업종지정이 있었다는 사정이 다른 수분양자들 모두에게 충분히 공시되었다는 점이 인정된다면 일부 점포의 업종제한 약정 효력을 업종이 지정되지 않은 다른 점포에 대해서도 주장하는 것이 가능할 여지가 있습니다.
4. 영업금지가처분, 영업금지청구, 손해배상
이처럼 수분양자나 임차인이 독점영업권을 보장받았는데 다른 점포에서 동일한 업종의 영업을 준비하고 있다면 독점영업권을 가진 수분양자나 임차인은 즉시 동종영업의 개시를 막는 영업금지가처분 신청을 제기할 필요가 있습니다. 영업금지는 제3자의 영업권을 중대하게 침해하는 것이기 때문에 영업을 하고 상당기간이 지나게 되면 영업금지청구가 인용될 가능성이 점점 낮아지게 될 수밖에 없기 때문입니다.
영업금지가처분이 증거부족으로 기각되거나 지연되는 경우 본안소송을 통해 영업금지청구와 동종영업에 따른 손해배상청구를 할 수도 있습니다. 만약 건축주가 다른 점포에 대해서는 독점업종에 대한 약정을 삽입하거나 이를 공시하는 노력을 게을리 하여 실제 독점업종권을 주장하는 것이 불가능해진 경우 해당 수분양자나 임차인은 독점업종약정을 맺는 건축주나 분양자를 상대로 손해배상 청구를 하는 것도 가능합니다.
즉 독점영업권을 보장해 주어야 하는 건축주가 이러한 약정을 위반한 것이므로 약정 위반행위의 위법성을 물어 손해배상책임을 인정해 주는 것입니다.
이처럼 분양계약서에 독점영업권을 보장해 주는 기재가 존재하는 경우라면 다른 점포에서 동종영업을 개시하거나 개시할 준비를 함과 동시에 신속히 법적 조치를 취할 필요가 있습니다 .앞서 설명드린 것처럼 법적 조치를 미룰 수도 동종영업을 하는 상대방에 대해 법적 제재에 성공할 가능성이 급격히 줄어든다는 점을 명심해야 할 것입니다.
이상 문석주 변호사였습니다.
2022. 9. 28.
문석주 변호사
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