부동산 변호사가 알려주는 가계약 파기 위약금의 모든것
문자를 통해 주고받는 가계약금의 효력과 손해배상
안녕하세요. 10년 동안 부동산 전문 변호사로서 부동산, 부동산 상속 소송과 법률상담만을 전담하고 있는 문석주 변호사입니다.
제54회 사법시험 합격
제45기 사법연수원 수료
서울대학교 법과대학 일반대학원 석사(논문 : 장기미집행 도시계획시설에 관한 연구)
대한변호사협회 공인 부동산전문변호사
대한변호사협회 건설부동산연수원 수료
대한변호사협회 등기, 경매 아카데미 수료
대한변호사협회 부동산 업무과정 수료
(現) 대법원 국선변호사
(現) 서울북부지방법원 국선변호사
(現) 예금보험공사 파산재단 소송대리인 후보군 변호사
(前) 서울창동초등학교 학교폭력위원회 위원
(前) 서울특별시 공익변호사
(前) 서울중앙지방법원 국선변호사
(前) 서울동부지방검찰청 검사직무대리
(前) 서울행정법원 실무수습
(前) 네이버 지식IN 상담 우수 변호사
(前) 대한변호사협회 공보위원회 위원
오늘은 최근 많은 상담과 소송 문의가 들어오고 있는 가계약 파기 위약금 문제에 대해 10년 동안의 부동산 소송, 상담 노하우를 담아 설명드려보도록 하겠습니다.
1. 가계약과 본계약의 차이점에 대해
부동산 매매계약이나 임대차계약을 할 때 일반적으로 계약서를 작성하기 전에 부동산 중개인과의 문자를 통해 먼저 가계약금을 입금한 후 매매계약서 작성을 하는 경우가 많습니다. 그런데 매매계약서를 작성하기 전 중개인과의 문자를 통해 계약 내용을 확정하고 가계약금을 입금했다고 하더라도 항상 가계약이고 본계약이 성립되지 않았다고 보는 것은 아닙니다.
계약이 성립하기 위하여는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되고 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니나 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 합니다.( 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51650 판결 참조). 한편, 매매계약은 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정하는 계약으로 매도인이 재산권을 이전하는 것과 매수인이 그 대가로서 금원을 지급하는 것에 관하여 쌍방 당사자의 합의가 이루어짐으로써 성립하는 것이다( 대법원 1996. 4. 26. 선고 94다34432 판결 등 참조).
따라서 만약 가계약서에 잔금 지급시기가 기재되지 않았고 후에 그 정식계약서가 작성되지 않았다 하더라도 위 가계약서 작성 당시 매매계약의 중요 사항인 매매목적물과 매매대금 등이 특정되고 중도금 지급방법에 관한 합의가 있었다면 원·피고 사이에 이 사건 부동산에 관한 매매계약은 성립되었다고 볼 수 있습니다.(대법원 2006. 11. 24. 선고 2005다39594 판결)
이처럼 만약 문자상 구체적인 매매계약과 관련한 합의가 존재하고 이에 매맥당사자 쌍방이 동의한 상태에서 돈을 주고 받는다면 그 형식이 가계약금이라고 하더라도 본계약이 성립된 것이라고 볼 수 있는 것입니다.
2. 본계약이 성립되었다고 인정되는 경우 가계약 파기 위약금
만약 계약내용과 관련한 문자에 동의하고 금전을 주고 받은 경우에 그 문자상 계약내용이 매매목적물과 매매대금이 특정되고 중도금 지급방법에 관한 합의가 있어 본계약이 성립되었다고 본다면 당사자의 일방이 이를 마음대로 해제할 수 없는 것이 원칙입니다. 다만 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 경우에는 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 해제를 할 수 있기는 하나 계약금의 일부만 가계약금 명목으로 지급한 경우에는 계약금으로 정한 금액 전부를 지급하거나 계약금 전액을 배액제공해야만 계약을 해제할 수 있습니다.(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611판결, 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378판결)
특히 주고받은 문자 내용만으로 본계약 성립이 인정되는 경우에 일방이 본계약서 작성을 거부하고 계약 이행을 거절하고 있다면 계약 상대방은 계약을 이행하지 않고 있는 자를 상대로 이행거절을 이유로 매매계약을 해제하고 이행이익 상당의 손해(시가에서 매매대금을 뺀 차액)배상 주장을 하는 것도 가능할 수 있습니다.
3. 본계약이 성립되었다고 인정되지 경우 가계약 파기 위약금
그런데 중개인을 통해 주고받은 문자 내용만으로 본계약 성립이 인정되지 않는 경우도 있을 수 있습니다. 본계약 성립이 인정되지 않은 경우라면 결국 문자상 주고받은 합의 내용은 가계약이고 주고받은 금전도 가계약금이 될 것입니다. 이때 가계약금은 기본적으로 계약을 체결할 의사가 있음을 밝히면서 장차 계속될 계약교섭의 기초로 지급한 일종의 증거금으로서, 향후 본계약이 체결될 경우에는 그 돈을 계약금 일부의 지급에 갈음하되, 본계약이 체결되지 않는 경우에는 이를 반환할 것이 전제된 돈으로 보아야 합니다.
한편 계약금의 경우 민법 제565조 제1항에 따라 원칙적으로 해약금의 성질을 가지지만, 증거금 등 가계약금에 대하여는 이러한 규정이 없으므로, 가계약금에 관하여 해약금 약정이 있었다고 인정하기 위해서는 약정의 내용, 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등에 비추어 정식으로 계약을 체결하기 전까지 교부자는 이를 포기하고, 수령자는 그 배액을 상환하여 계약을 체결하지 않기로 약정하였음이 명백하게 인정되어야 한다(대법원 2021. 9. 30. 선고 2021다248312 판결 참조).
만약 해약금 약정이 존재하지 않는다면 일방이 본계약서 작성 거부 등 이행을 하지 않는다고 하더라도 상대방에게 지급한 가계약금의 반환을 요구할 수 있고 상대방은 수령한 가계약금의 반환을 거절할 수 없습니다.
4. 가계약 파기 위약금(손해배상예정) 청구가 인정되는 경우
가계약을 일방적으로 파기하거나 본계약서 작성을 거부할 경우 일정금액(가계약금 상당)의 손해배상 청구가 인정되기 위해서는 쌍방에게 위약금 약정의 존재가 인정되어야 합니다. ( 대법원 2000. 1. 18. 선고 99다49095 판결, 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007다40765 판결)
만약 위약금 약정의 존재가 인정되지 않는다면 본계약이나 가계약이나 모두 교부된 계약금이나 가계약금의 몰수나 배액배상 요구를 할 수 없습니다. 위약금 약정이 없다면 결국 실질적인 손해를 입증함으로서 손해배상 청구를 할 수밖에 없는 것입니다.
이처럼 부동산 계약 과정에서 빈번하게 이루어지고 있는 문자를 통한 가계약금 약정과 가계약금 교부는 실제 계약서를 쓰기 전에 이루어지는 교섭행위이기 때문에 가계약금 파기 분쟁이 많이 발생하고 소송으로 이어지는 경우도 많은 것이 사실입니다. 따라서 가계약금 파기 분쟁이 발생한 경우에는 부동산 전문 변호사를 찾아 구체적인 해결책에 대한 법률상담을 받아보는 것이 가계약 파기 위약금 분쟁에 효과적으로 대처할 수 있는 가장 좋은 방법입니다.
본 칼럼과 추가 성공 사례를 읽고 더 궁금하신 부분이 있으시거나 현재 가계약 파기 위약금 문제로 소송에 휘말린 분들이시라면 아래 상담 문의 전화로 연락주셔도 좋습니다.
상담 문의 02-956-4714
다만 현재 가계약 파기 위약금 문제로 상담 문의가 많은 관계로 순차적으로 상담예약을 받고 있는 점 양해 부탁드립니다.
