[공동기획] 국가보안법과 예외상태의 지속

[FINAL CALL] 편집위원 심술

Apr 16. 2023

국가보안법(1991.5.31. 법률 제4373호로 개정된 것) 제2조(정의)

⓵이 법에서 “반국가단체”라 함은 정부를 참칭하거나 국가를 변란할 것을 목적으로 하는 국내외의 결사 또는 집단으로서 지휘통솔체제를 갖춘 단체를 말한다.

국가보안법(1991.5.31. 법률 제4373호로 개정된 것) 제7조(찬양ㆍ고무등)

①국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하거나 국가변란을 선전·선동한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.

⓷제1항의 행위를 할 목적으로 하는 단체를 구성하거나 이에 가입한 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다.

⑤제1항·제3항 또는 제4항의 행위를 할 목적으로 문서·도화 기타의 표현물을 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매 또는 취득한 자는 그 각 항에 정한 형에 처한다.

(국가법령정보센터; 2023.3.1 열람)

국가보안법 제7조 제1항 등에 대한 위헌소헌[합헌]

2015년 4월 30일 헌법재판소는, “국가보안법(1991.5.31. 법률 제4373호로 개정된 것) 제2조 제1항, 제7조 제1항 중 ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 찬양·고무·선전 또는 이에 동조한 자’에 관한 부분, 제7조 제3항 중 ‘제1항의 행위를 할 목적으로 하는 단체에 가입한 자’에 관한 부분, 제7조 제5항 중 ‘제1항의 행위를 할 목적으로 문서·도화 기타의 표현물을 제작·소지·반포·취득한 자’에 관한 부분”[1]에 대해 합헌 취지의 결정을 내렸다. 헌재는 “반국가단체 조항의 반국가단체에 북한이 포함된다고 해석하는 것이 헌법에 위반된다는 취지의 주장”에 대해 “사실인정 내지 법률조항의 포섭·적용, 법원의 법률해석이나 재판결과를 다투는 것에 불과하여 현행의 규범통제제도에 어긋”난다는 점을 들어 각하 처분을 내렸다.[2] 더불어 “제7조 제1항 중 ‘국가의 존립·안전이나 자유 민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 찬양·고무·선전 또는 이에 동조한 자’에 관한 부분, 제7조 제3항 중 ‘제1항의 행위를 할 목적으로 하는 단체에 가입한 자’에 관한 부분 및 제7조 제5항 중 ‘제1항의 행위를 할 목적으로 문서·도화 기타의 표현물을 제작·소지·반포·취득한 자’에 관한 부분”에 대해 합헌 결정을 내렸다.[3]

헌법재판소의 판단은 크게 두 가지 측면에서 이루어졌다. 먼저, 헌재는 1990.4.2.89헌가113 결정에서 ‘구 국가보안법(1980.12.31. 법률 제3318호로 개정되고, 1991.5.31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 및 제5항’에 대한 한정합헌결정이 선고되고, 이에 따라 입법자가 법률 제4373호로 국가보안법을 개정하면서 제1조 제2항의 신설과 찬양고무죄에 대한 초과 주관적 구성요건 추가함으로써 “국가보안법의 입법목적을 일탈하는 확대해석이나 법적용에 있어서의 자의적인 판단”[4]으로 인한 죄형법정주의의 명확성 원칙을 위배할 가능성이 전부 해소되었다고 판단했다. 다시 말해, 초과 주관적 구성요건이 추가되면서 어떤 행위가 국가보안법 제7조 제1항 및 5항의 구성요건을 충족시키는 행위인지 혹은 표현의 자유로 인정되는 행위인지를 어렵지 않게 예측할 수 있다는 것이다.

다음으로, 해당 조항이 표현의 자유를 침해하는 데 있어 과잉 금지의 원칙에 위배되지 않는지를 검토하였다. 제한되는 기본권을 확정함에 있어 헌재는 “이적행위 조항에 의해 양심에 따른 행동을 할 자유가 제한되는 측면”이 있음을 인정하면서도 이적행위의 구성요건이 표현행위로써 실현되는 점을 들어 “위 조항으로 인하여 보다 직접적으로 제한되는 기본권은 표현의 자유”라고 판단했다.[5] 국가의 존립과 국민의 생명과 안전이라는 입법목적의 정당성을 인정하고, 나아가 이러한 입법목적을 위한 수단으로서 형사처벌 또한 정당하다고 판단했다. 침해의 최소성을 논함에 있어서는, ‘명백한 위험’만을 초과 주관적 구성요건으로 하여 구성요건 해당여부를 판단하는 것이 표현의 자유에 대한 과도한 제한이라는 청구인들의 주장에 대해 명백한 위험만으로도 “국가안보에 상당한 위협이 될 수 있고, 이와 같은 행위로 인한 위험이 구체적이고 현존하는 단계에는 이미 국가의 존립이나 안전에 대한 막대한 피해가 초래되어 돌이킬 수 없거나 공권력의 개입이 무의미해질 가능성이 있”다는 점을 들어 해당 조항이 침해의 최소성 면에서도 정당성을 확보한다고 판단했다.[6]

국가보안법과 예외상태의 지속

필자는 국가보안법 제7조 제1항 등에 대한 위헌소헌에 대한 헌재결정례를 중심으로, 국가보안법 제7조 제1항 등이 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙 및 과잉금지의 원칙을 침해한다고 주장하고자 한다. 이를 위해, 이 사건이 발딛고 있는 역사적 맥락과 그 함의를 살펴보면서 국가의 존립과 국민의 생명과 안전이라는 절대적 입법목적으로 인해, 해당 조항에 대한 헌법적 판단이 예외상태에서의 판단중지 양상을 띠고 있다고 비판할 것이다. 다음으로. 표현의 자유에 대한 법리가 발달해 있는 미국의 연방 대법원 결정례들을 참고하여 국내에서도 현재 마련되어 있는 초과 주관적 구성요건에 ‘현존하는 위험’에 대한 요건을 추가해야 함을 주장하고자 한다.

국가보안법 제7조 등의 존재는 대한민국이라는 국가와 헌법이 정초되는 예외 상태가 지금까지도 다소간 지속되고 있음을 드러낸다. 예외상태란, 정당성을 확보하는 국가 권력이 정초되기 전으로서, 법 정초적 폭력에 대한 가치판단이 중지되는 상태를 말한다. 인류학자 권헌익은, 저서『전쟁과 가족』에서 1950년 6월 25일 한국전쟁의 발발 이래로 1953년 7월 27일 휴전 협약이 체결될 때까지의 시기를 한국사적 예외상태로 정의한다. 이 시기에 이루어졌던 수차례의 양민학살이 1950년 6월 28일 국가안보와 관련한 범죄에 대한 사법절차를 유예하는 대통령령으로써 판단중지 상태에 있었음을 설명한다. 이러한 논의를 기반으로 필자는 국가보안법 제 7조 제 1항 등의 조항을 한국 현대사적 맥락에 위치시켜봄으로써 이러한 예외상태와 판단중지의 상태는 휴전협약에 따라 종식되지 않았음을 발견할 수 있었다.

1960년대말 한국 정부기관에서 작성한 주요 문서는 이렇게 주장한다. “혈연과 지연의 중요성 때문에 만약 마을 안에 지도적 위치에 있는 자가 공산주의 물에 들면 어쩔 수 없이 모든 집안사람들이나 모든 마을사람들이 공산당원이 될 수밖에 없다.” 이런 환경에서 반공정치는 이념적으로 순수하고 도덕적으로 규율잡힌 사회를 건설하겠다는 목표를 가지고 정치적 통일체 내부에서 “이질적 존재의 위협”에 대응하려고 했다.[7]

위의 자료에서 볼 수 있듯, 한국 정부기관은 공산주의 이념을 전염병에 은유하면서, 전염병이 혈액이나 타액 등을 통해 전파된다면, 공산주의 이념은 혈연이나 지연 등을 통해 퍼져나갈 것이라는 인식에 따라 이질적 사상 자체를 오염으로 보고, 이러한 오염이 어떠한 세력을 형성하기 전에 여러 관계망에서 축출하는 방식으로 반공의 목표를 달성하고자 했다. 이 중심에서 공권력 행사의 근거가 된 것이 국가보안법이다. 지금도 국가보안법에 따라 억울하게 누명을 쓴 피해자들의 재심 판결이 계속해서 나오고 있고, 억울하게 처벌을 받았음에도 날조된 증거와 졸속 재판과정으로 인해 증거가 남지 않아 재심의 기회조차 얻지 못하는 피해자들이 존재한다.

국가보안법 피해사례 국회 청취회에서 진행되었던 유우성 서울시 공무원 간첩조작사건 피해자의 증언은, 국가보안법이 법률 제4373호로 개정된 후로도 국가의 자의적 공권력 행사의 근거가 되고 있음을 폭로한다. 유우성씨는 탈북자로서 서울시 공무원으로 재직하던 중 2013년 1월 북한 특수 간첩이라는 이유로 긴급체포되었다. 그의 이어지는 증언은, 국가보안법 조항들이 국가의 존립이라는 명분으로, 국가가 법적 판단 중지의 상태에 머물며 자의적으로 폭력을 행사했음을 드러낸다.

탈북자들은 자신들도 저처럼 국가보안법 위반 혐의로 처벌받지 않으려고 수사기관에서 원하는 거짓 진술을 해야만 했습니다. 또한 일부 탈북자들은 국정원의 요구로 북한 현지와 수시로 통화하면서 관련 증거를 조작하기도 하였습니다. 이러한 행위는 사실 국가보안법 위반에서 규정하고 있는 회합·통신, 편의제공, 특수직무유기, 무고·날조에 해당하지만 누구도 처벌받지 않았습니다. 국가보안법 위반은 오직 선택된 사람에게만 적용이 되는 것 같았습니다.[8]

이렇듯 국가보안법에 저촉되는 행위가 국가의 필요에 따라 장려되기도 하고, 처벌되기도 한다는 점, 국가의 필요에 따라 결백한 자를 고문하고 협박하여 국가보안법을 위반한 범법자로서 처벌할 수 있다는 점은, 국가보안법의 존재 자체가 한국사회의 예외상태와 판단중지 상태에 놓인 국가폭력을 묵인하고 있다는 점을 의미한다. 자끄 데리다는, 법이 그 자체의 이해관계와 본성을 가지고 있는데, 법은 “정당하고 합법적인 목적들”이 아니라 “법 자체를 보호하는 데 목적이 있다”는 점을 밝힌다.[9] 이러한 관점은 국가보안법이 가진, 국가 정초적 폭력의 성격과, 국가보안법의 존속으로 유지되고 있는 예외상태를 이해하는 데 도움이 된다.

다시 헌재의 결정례로 돌아오자. 헌재는 한반도의 특수한 상황을 근거로 할 때, 이적행위의 구성요건을 일반국민 누구나 쉽게 예측 가능하고, 따라서 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙에 반하지 않는다고 판단하였다. 더불어, 국가보안법 제7조 제5항을 통해 “이적표현물의 제작이나 소지행위”까지 처벌하는 것이 “절대적 자유인 양심형성의 내부 영역을 형벌로 규제하는 것으로서 양심의 자유의 본질적 내용을 침해”할 수 있다는 청구인들의 주장 또한 받아들이지 않았다.[10] 이러한 판결을 정당화 한 것은, 북한과의 특수적 관계와 정전 상태가 돌발상황으로 치달아 언제든지 국가 안보가 위협받을 수 있다는 이유였다. 필자는 이러한 점에서 헌재의 합헌 결정이 국가보안법 제 7조 1항 등의 효력을 유지함으로써 사실상 국가 존립이라는 절대적 가치를 명분으로 국가보안법이 국민들의 기본권을 침해하는 데 대한 판단중지상황을 지속하고 있다고 주장하고자 한다.

이 논의의 연장선에서 국가보안법이 주되게 침해하고 있는 것을 절대적 자유권인 양심의 자유가 아닌, 제한의 가능성을 가진 표현의 자유로 보는 헌재의 법리 해석이, 국가보안법의 기본권 제한에 대한 법적 판단 자체를 불가능하게 하고 있다고 주장하고자 한다. 나아가 한국 현대사적 맥락에서 친족애와 정치는 교차해 왔으며, 국가 체제에 따라 가질 수 있는 표현물과, 가질 수 없는 표현물을 가르고, 이에 따라 형벌권을 행사하는 것은 내심의 형성에 핵심적인 양심의 자유를 침해하는 것으로 보아야 함을 주장하고자 한다. 국가보안법이 침해하고 있는 자유를 절대적 자유인 양심의 자유, 특히 내심 형성의 자유로 보았을 때에도 국가보안법이 과잉금지의 원칙에 따라 정당성을 확보하는지 여부를 판단하여 국가보안법을 판단중지의 상태에서 끄집어내어 엄격한 헌법적 판단 아래 두려는 시도가 필요하다.

명백히 현존하는 위협

국가보안법이 보호하고자 하는 공익인 국가의 존립과 안보는 매우 중대한 법익일 뿐 아니라 일단 이에 대한 구체적인 침해가 발생한 후에는 회복이 불가능하거나 현저히 곤란할 수 있으므로, 국가보안법은 필연적으로 사전예방적인 성격을 가질 수밖에 없다. 따라서 수범자로서는 찬양 등의 행위로 인한 위험이 시간적으로 아직 완전히 근접하지는 아니하였다고 할지라도, 국가안보 등에 대한 위협이 명백하다면 사전 예방적 측면에서 그 행위의 위험성을 인정하는 것이 국가보안법의 입법목적에 부합하는 것임을 충분히 알 수 있다.[11]

다음으로, 1990.4.2. 89헌가113 국가보안법 제7조에 관한 위헌심판의 한정합헌 결정에 따라 국가보안법 제7조의 초과 주관적 구성요건으로서 명백한 위험만을 적용하는 것이 부당하다는 취지의 주장으로 나아가고자 한다. 헌재는 현존하는 위험이 초과 주관적 구성요건으로 추가되지 않더라도, 과잉금지원칙에 위반되지 않는다고 판단하였다. 이에 따르면 국가 안보상황을 고려할 때 명백한 위험임이 밝혀진 이적행위를 사전예방적으로 제한하는 것이 필요하다. 시간적 근접성까지를 구성요건으로 본다면 국내의 특수한 상황에 따라 입법목적을 달성하기 어려울 수도 있다고 본 것이다. 이때, 명백한 위험의 조건은 미국의 표현의 자유 제한에 대한 논의에서 참조한 것이다. 미국의 연방대법원 판례에서 ‘명백히 현존하는 위험’이 처음 등장한 것은 Abrams사건에 대한 홈즈의 반대의견에서다.

무정부주의자들의 유인물이 ‘명백히 현존하는 위험’을 제기하지 않았고 단지 미국의 참전을 막으려 했을 뿐이라면서 그들의 무죄를 주장했다. 무정부주의자들이 처벌을 받은 것은 유인물 때문이 아니라 그들이 신봉하는 정치적 이념 때문이라고 분석한 홈즈는 그것이 표현의 자유를 보장한 수정헌법 1조를 위반한 것이라고 주장했다.(장호순;1997)[12]

이후 미국의 정치상황에 달라짐에 따라 공산주의 이념에 대한 표현의 자유 인정 또한 부침을 겪었다. 그런 가운데 프랭크 머피 대법관의 판례에 주목해 볼 필요가 있다. “미래의 가상적 상태에서 폭력이 사용되리라고 예측하는 것까지”[13]는 처벌할 수 없다는 것이 이 판례의 취지였다. 이는 헌재 결정례에서 명백한 위험만으로도 미래의 위험에 대비할 필요성이 인정된다고 보고 있는 것과 대비된다.

연방대법원은 슈나이더맨이 합헌적 정부를 부정한다는 명백한 증거가 없기 때문에 시민권을 박탈할 수 없다고 판결했다. 정부가 증거로 제시한 공산당 유인물만 가지고는 슈나이더맨이 불법행위를 저질렀거나, 혹은 폭력을 사용하려 시도했다는 증거로 삼기는 불충분하다는 것이었다. 판결문을 작성한 프랭크 머피 대법관은 공산주의가 국가안보의 위협적 요소라기보다는 정치적 광신자들이 신봉하는 하나의 정치이론에 불과하다고 보았다. 공산주의는 대부분의 미국인들로부터 외면당하고 질시당하는 정치적 이론에 불과하기 때문에 크게 우려할 필요가 없다는 것이었다. (중략) 실제로 국가안보나 공공치안에 ‘명백히 현존하는 위험’을 가져오는 폭력행위를 선동하고 권유하는 것은 처벌할 수 있으나 공산주의자들이 미래의 가상적 상태에서 폭력이 사용되리라고 예측하는 것까지도 처벌할 수는 없다는 것이 머피의 논리였다.[14]

이상의 논의를 통해, 국가보안법 제 7조 제 1항에, ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서’라는 초과 주관적 구성요건이 포함되었음에도 불구하고 법률의 명확성에 미비한 지점이 있음을 포착하였다. 나아가 침해되는 기본권과 입법 목적의 정당성을 형량하는 데 있어 절대적 자유인 양심의 자유가 아닌 표현의 자유를 국가 안보라는 절대적 가치와 경합하게 함으로써 한국사적 예외상태를 지속시키고 있음을 발견하였다. 이에 필자는 대한민국의 국가보안법 제 7조 제 1항 등의 조항에도 현존하는 위험이라는 초과 주관적 구성요건이 포함되어야 한다고 주장한다. 더불어, 국가보안법 제 7조 제 1항이 내심의 형성에 가하는 제약의 유무에 대한 보다 엄밀한 검토를 요청한다.

필자는 영원의 논의에 등장한 한국사적 예외상태를 계기삼아, 현재에도 그 효력을 발휘하고 있는 국가보안법 제 7조 제 1항 등에 대한 헌법 재판소의 합헌 결정에 대한 비판을 시도하였다. 국가보안법 제 7조 제 1항의 규정에 따라 국가는 불온한 존재를 가려내 처벌해 왔으며, 때때로 불온한 존재를 만들어 안전한 국가의 표상을 획득했다. 그러나 앞으로 이어질 논의들은, 국가가 뚜렷한 경계를 기준으로 안과 밖을 가지는 단일한 집합체라는 통념에서 벗어나, 국가가 시민들의 삶과 맞물려 돌아가는 과정임을 드러낼 것이다.

[1] 국가법령정보시스템, 『국가보안법 제7조 제1항 등 위헌소원(2012헌바95, 2015.4.30.)』 전원재판부, 3/30쪽

[2] 국가법령정보시스템, 『국가보안법 제7조 제1항 등 위헌소원(2012헌바95, 2015.4.30.)』 전원재판부, 1/30쪽

[3] 국가법령정보시스템, 『국가보안법 제7조 제1항 등 위헌소원(2012헌바95, 2015.4.30.)』 전원재판부, 5/30쪽

[4] 국가법령정보시스템, 『국가보안법 제7조 제1항 등 위헌소원(2012헌바95, 2015.4.30.)』 전원재판부, 12/30쪽

[5] 국가법령정보시스템, 『국가보안법 제7조 제1항 등 위헌소원(2012헌바95, 2015.4.30.)』 전원재판부, 13/30쪽

[6] 국가법령정보시스템, 『국가보안법 제7조 제1항 등 위헌소원(2012헌바95, 2015.4.30.)』 전원재판부, 14/30쪽

[7] 권헌익 씀, 정소영 옮김, 『전쟁과 가족』, 창비, 2020, 164쪽

[8] 국가보안법 피해 사례 국회 청취회, 『하루라도 국가보안법 없는 세상에서 살고싶다』, 국가보안법폐지국민행동, 민족화해협력범국민협의회, 시민사회단체연대회의 주최, [2021.11.30. 10시 개최], 18쪽

[9] 자끄 데리다 씀, 진태원 옮김, 『법의 힘』, 문학과 지성사, 2004, 79쪽

[번역문] 자신의 질서를 위협하는 개별 폭력들을 배제하려고 하는 것은 법에게는 정상적인 것이며, 동시에 법의 이해관계의 본성에 속하는 것이기도 하다. 법이 게발트의 의미에서, 곧 권위로서의 폭력이라는 의미에서 폭력을 독점하려고 하는 것은 자신의 이해관계 때문이다. “폭력을 독점하려는 법의 이해관계가 존재한다.” 이러한 독점은 이러저러한 정당하고 합법적인 목적들이 아니라 법 자체를 보호하는 데 목적이 있다.