4대보험 미가입자는 근로기준법상 근로자가 아닌가요?
법과 생활
근로기준법 조문
제2조(정의)
① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "근로자"란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다.
위 정의 조항에 따르면 [1] 직업의 종류와 관계없이 [2] 임금을 목적으로 근로제공이라고 하는 핵심적 요건에 부합하면 근로자로 인정된다.
[1]직업의 종류
사무직 등 정신노동을 하거나 생산직 등 육체노동을 하거나와 관계없이 노무, 근로를 제공하면 근로자에 해당한다.
[2] 임금을 목적으로 하는 근로제공
임금(정기적이고 반복적으로 지급되는 급여)을 목적으로 근로가 제공된 경우라면 상시직, 임시직, 일용직, 파트타임(단시간) 근로형태를 불문하고 근로자성이 인정된다.
[3] 취업자격과 근로자성
대법원(94누12067) 판결에 따르면, 취업자격 없는 외국인이 구 출입국관리법상의 고용제한 규정을 위반하여 근로계약을 체결하였다 하더라도 그것만으로 그 근로계약이 당연히 무효라고는 할 수 없고, ~~~(중략) 취업자격이 아닌 산업연수 체류자격으로 입국하여 구 산업재해보상보험법(1994.12.22. 법률 제4826호로 전문 개정되기 전의 것)의 적용대상이 되는 사업장인 회사와 고용계약을 체결하고 근로를 제공하다가 작업 도중 부상을 입었을 경우, 비록 그 외국인이 구 출입국관리법상의 취업자격을 갖고 있지 않았다 하더라도 그 고용계약이 당연히 무효라고 할 수 없고, 위 부상 당시 그 외국인은 사용 종속관계에서 근로를 제공하고 임금을 받아 온 자로서 근로기준법 소정의 근로자였다 할 것이므로 구 산업재해보상보험법상의 요양급여를 받을 수 있는 대상에 해당한다라고 판시한 바 있다.
따라서, 취업자격이 없이 고용계약, 근로계약에 의해 근로를 제공한 경우에는 근로자성을 인정받게 된다.
[4] 임원과 근로자성!
본래 대표이사, 등기이사 등 임원은 급여를 받는 것이 아니라 보수를 받는 것이다. 그런데 일반적으로 보수와 급여를 같은 의미로 사용하고 있어 임원도 직원과 같은 지위에 있는 것으로 오인되고 있다.
나는 노동법 전문이 아니라 깊이 있게 알지 못 하지만, 기업회생과 기업파산을 하면서 체당금 신청문제, 체불임금, 퇴직금과 관련한 형사사건을 담당해야 하기 때문에 관련성 있는 부분에 대해서는 어느 정도 설명할 수 있는 정도이다.
앞서 말한 바와 같이 근로자성의 핵심요소는 [1] 직업의 종류불문, [2]근로제공의 목적이 임금이어야 한다. 여기에 하나 더 추가하자면, [3] 사용자와의 관계에 있어서 지휘복종을 받는 관계인지 여부, 임금을 매개로 하여 종속적인 관계인지 여부가 근로자성 판단요소로 추가될 수 있다.
대법원(2012다28813) 판결에 의하면,
1. 근로자는 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말하며, 이에 해당하는지는 계약의 형식과 관계없이 실질적으로 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단해야 하는 점,
2. 주식회사의 이사는 주주총회에서 선임하고 그 등기를 하여야 한다. 이러한 절차에 따라 선임된 이사는 이사회의 구성원으로서 회사 업무집행의 의사결정에 참여하는 등 상법에서 정한 권한을 행사할 수 있고, 또한 회사로부터 위임을 받아 일정한 사무를 처리할 수 있는 점,
3. 이사가 상법상 정하여진 이사로서의 업무를 실질적으로 수행하는 한편 회사의 경영을 위한 업무를 함께 담당하는 경우에, 그 담당하고 있는 전체 사무의 실질이 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하는 것에 그치는 것이 아니라면, 그 이사는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 것으로 볼 수 있는 점,
4. 주식회사의 이사가 정관이나 주주총회의 결의에서 정한 바에 따라 지급받는 보수는 원칙적으로 상법 제388조에 의한 것이고, 또한 회사의 규정에 의하여 퇴직금을 지급받는 경우에도 그 퇴직금은 원칙적으로 재직 중의 위임 사무 집행에 대한 대가로 지급되는 보수의 일종이라고 할 수 있으므로, 보수와 퇴직금을 지급받았다고 하여 그 이사가 반드시 근로자의 지위를 가지게 된다고 볼 수 없는 점
등을 이유로 지휘감독관계 여부에 따라 근로 내지 고용관계인지, 단지 위임관계(대표이사, 이사 등이 회사의 업무처리를 위임받아 처리하는 것)인지를 판단하고 있다.
여기서 등기이사 등이라고 하더라도 실질적으로 사용자와의 관계에서 지휘복종관계에 있고, 자기 임의적 판단으로 업무처리를 하는 것이 아니라 종속적으로 업무처리를 하는 등 실질이 근로자라고 볼 수 있는 경우에는 근로자성을 인정한다.
요약하자면!
근로자성 인정여부와 관련하여,
1. 계약의 형식은 불문한다.
-고용계약(근로계약)이든, 위임계약이든 계약의 형식이 아니라 내용, 실질을 파악해야 한다.
2. 지휘복종관계여부
-임의적 판단으로 업무집행을 해 왔는지, 지휘감독 하에 종속적으로 업무처리를 해 왔는지 여부에 따라 근로자성을 판단해야 한다.
3. 근무형태
- 출퇴근시간의 불규칙(임의적으로 정할 수 있었는지 여부), 근무장소와 근무내용에 있어 구속여부가 어떠한지 여부에 따라 근로자성을 판단해야 한다.
4. 임금 목적의 근로제공인지 여부
- 앞서 말했듯이 임원은 급여를 받는 것이 아니라 위임계약에 기한 보수를 받는 것이다. 다만, 현실적으로 대부분 급여를 책정해 놓고 급여를 받는 것으로 업무를 보고 있다. 임원에 대한 보수가 급여에 해당하는 것인지 여부에 따라 근로자성을 판단해야 한다.
5. 4대 보험가입과는 무관
- 근로자성 판단에 있어 취업자격이나 4대 보험가입여부와는 관계없이 실질적 요소(근로자의 정의조항)로 판단한다.
6. 임기제인지, 아니면 지속적인 계약인지 여부
- 통상 임원은 임기제이다. 근로자는 특별한 사유가 없는 한 지속적인 계약이다. 따라서, 근로관계가 지속적이라면 근로자로 판단될 가능성이 높다.
윤 변의 TIP!
거듭말하지만 노동법 전문변호사가 아니어서 조예가 깊지 못 하다. 다만, 해고, 근로자에 대한 체불금품 사건 , 체당금의 발생과 지급요건 등과 관련해서는 도산(회생, 파산)업무를 하면서 어느 정도를 공부를 하였다.
위와 같이 근로자성을 판단하는 요소가 전부는 아니다. 원천징수여부, 상여처리 등 다른 요소들도 검토를 해야 하는데, 대체로 위와 같은 요소들이 법원에서 또는 노동위원회 등에서 근로자성 판단요소로 삼고 있는 것으로 보인다.
여기에 연락처를 남겨 놓지 않는 이유는, 근로기준법위반 등으로 형사재판이 걸렸다면 모르되, 체불금품, 등기이사의 체당금, 퇴직금의 처리 등의 문제는 노무사 혹은 노동법 전문변호사에게 의뢰하길 바라기 때문이다. 개인적으로 기업관련 업무를 하기 때문에 필요한 부분만 공부할 뿐이어서 상담을 문의하더라도 실제 업무처리를 해 드릴 수는 없다. 다만, 형사재판은 내 소관이기 때문에 이 경우에는 수임해서 처리하고 있다.
