이중저당과 배임죄 여부

법과 생활

# 사실관계

A는 B로부터 돈을 빌리면서 자기 명의 아파트에 4순위 근저당권을 설정해 주기로 하였다가 오히려 C에게 4순위 근저당권을 설정해 주었다.

A는 B로부터 차용한 금원의 금액보다 낮은 C에게 채권최고액이 낮은 4순위 근저당권을 설정해 줌으로써 C에게 설정해 준 근저당권 피담보채무액만큼 이익을 얻고, B에게 같은 금액의 손해를 가한 혐의로 기소되어 제1심, 제2심에서 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률위반으로 징역형을 선고받았다.

# 대법원의 판례변경

대법원(2019도14340)은,

 

1.

'배임죄의 '타인의 사무를 처리하는 자'는 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 대행하는 경우처럼 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어 신임관계에 기초해 재산을 보호·관리해야 하는지에 달려 있는 점,

2.

저당권설정계약에 따라 채무자가 채권자에게 부담하는 저당권설정의무는 채권자와의 신임관계에 기초해 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없는 점,

3.

채무자의 저당권설정의무는 계약에 따라 부담하는 자신의 의무이자 자신의 사무일 뿐이고, 채무자가 저당권설정의무를 위반해 담보부동산을 제3자에게 처분했다고 하더라도 배임죄가 성립될 수 없는 점,

4.

이러한 법리는 채무자가 금전채무에 대한 담보로 부동산에 관해 양도담보설정계약을 체결하고, 채권자에게 소유권이전등기를 해 줄 의무가 있음에도 제3자에게 부동산을 처분한 경우에도 적용되는 점,

등을 이유로 원심(제2심)을 파기하고 환송하였다.

# 윤 변호사의 TIP

 

1. 이중매매와의 구별

부동산 이중매매의 경우, 중도금을 지급받은 후 이중매매를 하면 여전히 배임죄로 처벌된다는 판례는 여전히 유지되고 있다.

2. 이중저당, 이중양도담보

이중저당, 이중양도담보 등의 경우에도 근저당권설정의무는 채무자 자신의 사무이고, 근저당권설정의무, 양도담보의 경우, 소유권이전등기이전의무 등을 위배해 처분(이중담보제공, 매매 등)을 하였다고 하더라도 채무자를 채권자를 위해 사무를 처리하는 자로 볼 수 없다는 입장으로 대법원 판례를 변경하였다.

7년전인가 의뢰인이 이중으로 근저당권을 설정해 준 일로 구속이 된 일이 있었는데, 이 대법원 판례변경이 좀더 빨리 나왔더라면 의뢰인이 무죄가 될 수 있었을 것인데, 이번 전원합의체(대법원)의 판단 중에도 여전히 담보제공, 담보설정은 신임관계에 기초해 타인의 사무로 보아야 하고, 여전히 이중담보제공행위를 배임죄로 처벌해야 한다는 반대의견도 있었다.

횡령죄가 되려면 타인의 재물을 보관하는 자의 지위가 인정되어야 하고, 배임죄가 되려면 타인의 사무를 처리하는 자의 지위가 인정되어야 하는데, 담보설정의무는 채무자의 자기 사무로 인정함으로써 더 이상 배임죄로 처벌받지 않게 되었다고 할 수 있다.