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by 윤소평변호사 Sep 10. 2021

사문서위조죄, 위조사문서행사죄

공문서위조죄, 위조공문서행사죄가 되지 않는 경우

공적 기록수단과 사적 기록수단을 구별하라!

문서위조죄는 공문서와 사문서로 먼저 구별해야 한다. 또한, 문서, 도화, 전자기록등 특수매체기록, 공정증서원본, 면허증, 허가증, 등록증 또는 여권 등 권리의무와 사실관계를 증명할 수 있는 모든 기록수단 역시 공적인 것과 사적인 것을 먼저 구별해야 한다.

공적인 기록수단의 위조, 변조와 사적인 기록수단의 위조, 변조의 경우 처벌수위가 다르기 때문에 문서 등의 기록수단의 법적 성격부터 따질 필요가 있는데, 어떤 경우에는 하나의 문서 등 기록수단에 공적 부분과 사적 부분이 혼합되어 있어 처벌조항도 달라지게 된다.

대표적으로 공문서 등의 위, 변조죄 및 그 행사죄와 사문서 등 위, 변조죄 및 그 행사죄에 대한 조문한 예시하기로 한다. 공적 기록수단과 사적 기록수단의 위조, 변조, 위작, 변작 등에 따라 징역형의 수위와 벌금형의 선택이 가능한지 여부가 달라진다. 아무래도 공적 기록수단에 위, 변조를 한 경우 엄히 처벌된다.

공문서 등

사문서 등

권한없이 타인(공적 기관, 개인 포함) 명의의 문서 등을 임의로 작성하면 문서위조죄 및 그 행사죄가 성립하게 되는데, 비록 이와 같이 문서 등을 만들었다고 하더라도 어떤 경우에는 무죄가 될 수 있다.

1. 포괄적 위임

누가 누구에게 업무처리를 함에 있어서 포괄적인 대리권, 권한을 위임한 경우 위임받은 사람이 위임한 사람 명의의 문서 등을 작성하고 도장을 날인하는 등 새로운 기록수단을 만들었다면 문서 등의 작성권한이 없는 경우로 볼 수 없어 문서위조, 변조죄가 되지 않는다.

포괄적으로 권한을 위임하였는지는 명시적인 경우도 있지만 묵시적인 경우도 있는데, 위임자와 수임자간의 관계, 업무처리경위, 유사 케이스에 있어서 사후 정황 등을 검토할 필요가 있다. 예를 들어 A법인의 소유자가 전문 CEO에게 대표이사직을 맡긴 경우, 그 CEO는 회사와 관련한 문서를 작성할 수 있고, 법인인감을 날인할 수도 있는데, 이는 소유자로부터 개별적인 사안마다 허락과 승낙을 받지 않아도 된다.

비록 명시적인 위임관계가 아니라고 하더라도 업무처리를 누군가에게 도맡아 처리할 수 있도록 하고, 계약, 자금집행 등 법률행위가 있은 후에 특별히 이의제기하지 않는 경우도 포괄적으로 업무처리를 할 수 있도록 한 것으로 보아 타인 명의 문서를 작성할 수 있는 권한 범위 내에서 문서 등이 작성되었다고 평가할 수 있다.

2. 묵시적 승낙 내지 사후추인

권한없이 타인 명의의 문서를 작성하거나 작성된 문서를 권한없이 내용변경한 경우에 일응 문서죄가 성립한다. 다만, 그러한 타인 명의 문서가 작성되거나 내용변경에 대해 사후적으로 문서 명의인이 알게 된 후 특별히 이의하지 않거나 그렇게 일처리가 된 경우가 과거에도 여러 차례 있었다면 타인 명의 문서작성과 내용변경 등에 있어서 묵시적 승낙이 있었다고 볼 수 있거나 사후에 묵시적으로 이를 인정한 것으로 볼 수 있는 상황이 있다.

본래 피해자의 승낙은 죄가 되지 않게 하는 요인 중 하나인데, 이 경우에도 문서명의인이 자기 모르게 작성되거나 내용변경된 문서 등에 대해 사후에 이를 인식한 후에도 특별히 이의제기하지 않고 그 내용에 따라 일처리가 되도록 묵인하였다면 이를 묵시적 승낙 내지 사후추인으로 해석할 여지가 있다.

다만, 모든 것이 명시적으로 표현되어 분쟁의 소지를 없앨수 있었다면 좋겠지만 '묵시'적 승낙, '묵시'적 사후추인은 말 그대로 명쾌하게 승낙이나 인정이 드러나지 않기 때문에 여러 정황을 끌어다가 이를 인정할 수 있는지 여부를 가려야 하는 문제가 발생한다. 특히, 과거 여러차례 아무 문제가 없었으나 일을 그르치거나 문서명의인이 법적 책임을 부담하게 되는 경우에 분쟁이 주로 발생한다.