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계정을 잊어버리셨나요?

by 윤소평변호사 Apr 12. 2022

통화내용 녹음, 녹취의 적법과 불법, 증거능력?

법과 생활

결론

: 대화당사자 즉, 전기통신인 휴대전화를 이용한 대화, 기타 대화를 대화 당사자가 중 일방이 녹음, 녹취하는 것은 불법에 해당하지 않아 이를 형사소송의 증거, 민사소송의 증거로 사용할 수 있다.

이유

: 통신비밀보호법 제2조 정의 조항을 살펴보면, 제3자가 다른 대화의 녹음, 녹취를 금지하고 있기 때문이다.

1. "통신"이라 함은 우편물 및 전기통신을 의미하고, "전기통신"이라 함은 전화ㆍ전자우편ㆍ회원제정보서비스ㆍ모사전송ㆍ무선호출 등과 같이 유선ㆍ무선ㆍ광선 및 기타의 전자적 방식에 의하여 모든 종류의 음향ㆍ문언ㆍ부호 또는 영상을 송신하거나 수신하는 것을 말한다.

2. 대화나 통신의 당사자는 우편물의 발송인과 수취인, 전기통신의 송신인과 수신인을 말한다.

3. 불법한 대화의 녹음은 감청에 해당하는데, "감청"이라 함은 전기통신에 대하여 "당사자의 동의없이" 전자장치ㆍ기계장치등을 사용하여 통신의 음향ㆍ문언ㆍ부호ㆍ영상을 청취ㆍ공독하여 그 내용을 지득 또는 채록하거나 전기통신의 송ㆍ수신을 방해하는 것을 말한다.

결론

: 제3자가 다른 대화 당사자간의 대화를 녹음하거나 청취하지 못 하고 이는 형사소송에서는 증거능력이 없고, 민사소송에서는 증거능력이 인정된다.

이유

: 통신비밀보호법 제3조 제1항 본문을 살펴보면,

"누구든지" 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열ㆍ전기통신의 감청 또는 통신사실확인자료의 제공을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다.

문제는 제3자가 대화 당사자 중 일방의 동의를 얻어 녹음하는 것은 불법인지 아닌지 여부이다.

# 사실관계

A는 B가 잃어버린 휴대폰을 주었다. B의 가족들이 B의 휴대전화로 A에게 연락해서 휴대전화의 반환을 요구하였는데, A가 이를 거절하였다. B의 가족 C가 A에게 전화를 걸어 대화를 나누었고, A가 더 이상 연락을 받지 않겠다는 진술, B의 휴대전화를 반환해 달라고 했음에도 불구하고 A가 이를 거부하는 내용의 대화를 나누었다.

B의 가족들이 B의 가족 C와 A간의 이같은 통화내용을 녹음해서 증거로 제출했다.

# 제1심의 판단

제1심은 A의 점유이탈물횡령죄에 대한 유죄의 증거로 A와 C간의 대화녹음을 증거로 채택하였고, A에 대해 벌금 50만원을 선고했다.

# 제2심의 판단

제2심은 피고인 A의 점유이탈물횡령죄에 대해 무죄를 선고하면서 대화 당사자인 A와 C 중 일방이 대화를 녹음한 것이 아니라 B의 다른 가족들이 이를 녹음한 것은 감청에 해당하고 이와 같이 위법하게 수집된 증거는 유죄의 증거능력이 인정되지 않는다고 판시하였다.

제3자가 전화통화 당사자 중 일방만의 동의를 얻어 통화내용을 녹음한 행위는 전기통신의 감청에 해당하고 이러한 불법감청에 의해 녹음된 전화통화 내용은 증거능력이 없고, 피고인, 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 증거능력을 인정할 수 없다라는 이유를 밝혔다.

제3자가 전화 통화를 하는 당사자 가운데 일방의 동의만 받고 통화 내용을 녹음한 것은 위법한 감청에 해당해 통화 내용 녹음은 증거능력이 없다는 대법원 판결이 나왔다.

# 대법원의 판단(2021도15619)

대법원은 제2심의 판단과 같이 피고인 A에 대해 무죄를 선고하였다. 대화 당사자 중 일방의 동의를 얻어 제3자가 대화를 녹음, 청취, 녹취하는 것은 불법한 감청에 해당하여 형사소송에서 증거로 삼을 수 없다(증거능력의 부정)는 원심의 판단을 인정하였다.

분쟁이나 소송 등이 걸려 있는 경우, 어떠한 상황에서 증거를 남겨 놓기 위해 대화 도중에 휴대전화 등으로 녹음을 하는 경우가 일상에서 빈번하다.

그런데, 대화 당사자 중 일방이 녹음을 하는 것은 '타인의 공개되지 않은 대화'를 녹음하는 것이 아니기 때문에 이와 같은 녹음, 녹취내용은 형사소송에서나 민사소송에서 증거로 사용될 수 있다.

문제는 대화 당사자 중 일방의 동의만을 얻고 제3자가 통화내용이나 대화내용을 녹음하는 경우에 적법한 것인지, 불법한 감청에 해당하는지 여부인데, 위 대법원 판례는 대화나 통화의 당사자가 아닌 제3자가 대화나 통화의 당사자 중 일방만의 동의를 얻어 대화, 통화를 녹음하는 것은 불법감청에 해당하여 형사재판에서 유죄의 증거로 삼을 수 없다는 점을 명시하였다.

형사재판, 형사소송에서는 위법하게 수집된 증거에 대해서는 증거능력을 인정하지 않는다. 즉, 유죄의 증거로 사용할 수 없다는 것이다. 다만, 민사소송, 민사재판에서는 증거능력의 인정이 형사소송과 달리 엄격성이 완화되어 있기 때문에 이와 같이 수집된 증거도 증거능력을 인정하고 있다.

추가로 다른 사람의 휴대전화를 습득해서 반환하지 않는 경우에는 점유이탈물횡령죄로 처벌될 수 있다. 이는 비단 휴대전화에만 적용되는 것이 아니라 다른 사람의 재물에 대해서도 마찬가지이다.