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by 윤소평변호사 Jul 22. 2022

유책배우자도 이혼소송, 이혼청구할 수 있다

법과 생활

A와 B는 2010.경 혼인신고를 하여 혼인생활을 해 오다가 딸을 출산하고 A는 B와 갈등을 겪다가 2016.경 이혼소송을 제기하였으나 A가 유책배우자라는 이유로 이혼소송이 기각되었다. 그 이후 A와 B는 별거를 해 왔고, A는 딸의 양육비를 지급하고 B와 딸이 거주하는 아파트 담보대출에 대해 이자를 납부해 왔다.

A는 딸에 대한 면접교섭을 하려고 하였는데, B는 딸을 만나기 위해서는 자신한테 연락하고 집으로 들어오라고 한 뒤, 일방적으로 잠금장치를 변경하고 A에게 열쇠를 주지 않는 등 면접교섭을 불이행하였다.

이에 A는 2019.경 B를 상대로 재차 이혼소송을 제기하였다. 그런데, 1심, 2심은 A가 유책배우자라는 이유로 이혼소송, 이혼청구를 기각하였다.

이혼소송은 결국 재판을 통해서 혼인관계를 해소하는 것인데, 국가 즉 사법부의 개입에 의해 부부관계가 해소되는 것이다. 가급적 부부의 혼인관계, 가족관계에 대해서는 국가의 개입이 최소화되는 것이 바람직하고 일이 해결되지 않을 때 비로소 국가가 개입하는 것이 타당하다.

이혼에 대한 법률규정의 근본적인 틀은, 유책주의와 파탄주의가 있다. 유책주의는 부부관계 파탄에 책임이 없는 자가 책임이 있는 자에게 이혼을 요구하는 것을 법률로 규정하는 것을 의미하고, 파탄주의는 부부관계 파탄에 책임유무를 불문하고 이혼을 통해 자유롭게 혼인관계에서 벗어날 수 있도록 하는 법률규정 체계이다.

우리나라는 기본적으로 유책주의, 예외적 파탄주의를 취하고 있는데, 그 유명한 대법원 판례 2013므568 판결에 의하면 "혼인관계가 실질적으로 파탄에 이르렀다고 하더라도 파탄에 주된 책임이 있는 유책배우자의 이혼청구는 원칙적으로 허용되지 않는다" 라고 하여 귀책사유가 있는 부부 일방의 이혼청구소송은 진행되지 않는다.

그런데, 유책배우자가 이혼소송을 청구하지 못한다고 하더라도 이미 객관적, 주관적으로 파탄난 혼인관계를 당사자에게 강요하는 결과가 되는 경우에는 너무 가혹하기 때문에 예외적으로 파탄이 객관적으로 드러난 경우에는 책임유무를 떠나 이혼청구를 인정하고 있다. 즉, 유책배우자라고 하더라도 이혼소송을 제기할 수 있는 것이다.

최근 이혼소송, 이혼청구의 파탄주의를 넓게 인정한 대법원 판례가 나왔다.

상대방 배우자의 혼인계속의사를 인정하려면 혼인생활의 전 과정과 이혼소송의 진행 중 드러난 상대방 배우자의 언행, 태도 등을 종합해 원만한 부부 공동생활을 위해 노력해 혼인유지에 협조할 의무를 이행할 의사가 있는지 객관적으로 판단되어야 하는 점,

유책배우자가 이혼소송을 제기했다가 패소확정되었다고 하더라도 이후 상대방도 유책성을 지속적으로 비난하면서 상대방에게 전면적으로 양보만을 요구하거나 민형사소송 등을 제기하면서 혼인관계 회복과 양립하기 어려운 경우 이를 정리하지 않은 채 장기간 별거하고, 이미 혼인관계가 회복될 가능성이 없어 상대방을 설득해 협의에 의해 이혼하는 방법도 불가능해진 상태에 이르렀다면 종전 이혼소송시 일방배우자의 유책성이 상당히 희석되었다고 볼 수 있고, 이는 현재 이혼소송의 사실심 변론종결시를 기준으로 판단해야 하는 점,

상대방 배우자가 경제적 사회적 취약한 지위에 있어 보호의 필요성이 큰 경우 유책 배우자의 이혼청구를 허용하는데 있어서 신중을 기해야 하는 점,

상대방 배우자가 혼인 계속과 양립하기 어려운 언행을 일삼더라도 이혼거절의사가 이혼 후 자신, 미성년 자녀의 정신적, 사회적, 경제적 상태와 생활보장에 대해 우려에서 기인한 것으로 볼 여지가 있는 경우에는 상대방 배우자에게 혼인계속의사가 없다고 쉽게 단정해서는 안되는 점,

특히 미성년 자녀가 있는 경우에는 파탄된 혼인관계의 유지가 미성년 자녀에게 미칠 영향에 대해 심리해야 하는 점

등을 이유로 2심 이혼소송, 이혼청구 기각판결을 파기하고 2심으로 다시 재판하라고 환송하였다.

사실 혼인관계가 한번 어긋나면, 그리고 남녀관계가 삐끗하면 다시 회복할 가능성보다는 그와 같은 불화가 반복될 가능성이 농후하다. 왜냐하면 사람은 변하지 않고 변하기 힘든 존재이기 때문이다. 그렇다고 해서 누군가 일방적인 희생과 헌신, 이해와 양보를 할 수 있는 존재도 아니다.

때문에 유책배우자가 이혼소소송, 이혼청구를 하지 못 하도록 하는 것은 바람직하지 않다고 생각하는 것이 사견이다. 다만, 유책배우자에 대해서는 재산분할, 위자료 등을 통해 페널티를 주는 것이 합리적이라고 생각한다.

어쨌든 우리 민법은 유책배우자가 이혼소송, 이혼청구를 할 수 없도록 규정하고 있고, 예외적으로 민법 제 840조 제6호 규정에 의해 예외적 파탄주의를 규정하고 있다고 해석하고 있다.

민법이 개정되지 않는 한, 유책주의를 넓게 해석하는 것은 무리가 있지만, 이번 대법원 판결은 유책배우자라고 하더라도 이혼청구를 할 수 있고, 다만, 법원이 심리를 할 때 미성년자녀에 대한 문제, 혼인관계를 유책배우자에게 강요하는 것이 무의할 정도로 혼인관계의 회복이 어려운 사정이 있고, 상대 배우자 또한 혼인관계의 회복을 위한 노력, 가능성이 현저히 없는 경우에는 유책배우자의 이혼청구, 이혼소송도 받아들여져야 한다고 재차 확인해 주고 있다.

하지만, 이번 대법원 판결도 파탄주의의 예외적 해석에 지나지 않아 보이고 이전 대법원 판례에서 크게 벗어나 보이지는 않는다. 유책배우자의 이혼청구, 이혼소송의 예외적 허용에 대한 판례는 다수 존재하고 있는데, 이를 비교해 보더라도 이번 대법원 판례는 예외적 파탄주의의 허용범위를 크게 넓히는 그러한 판결은 아닌 것으로 보여 아쉬움이 남는다.

인간관계, 특히 부부관계는 결코 해소할 수 없는 그런 관계가 아니다. 시대가, 사조와 문화가 변화되었기 때문에 고통스러운 혼인관계를 재빨리 해소해서 각자 다른 삶을 위한 준비와 출발을 하는 것이 기대수명이 길어진 이 시대에 더 바람직한 것이지 거의 사라진 유교적 산물에 의해 백년가약을 강조할 이유는 현재로서는 무의해 보인다.