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매거진 형사 criminal case

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by 윤소평변호사 Feb 14. 2023

피고인에게 유리하게 개정된 신법 항상 적용!

법과 생활

https://youtu.be/5Rgu3bdwPG0

https://www.youtube.com/watch?v=N6x2BDByn2w&t=9s

사실관계

甲은 2020. 1.경 혈중알코올농도 0.209%의 음주상태에서 전동킥보드를 운전하다 단속에 적발되어 도로교통법위반(음주운전)죄로 기소되어 재판에 회부되었다.

甲이 2020. 6.경 항소심 선고 이후 2020. 12.경 도로교통법이 개정되면서 전동킥보드는 자동차가 아닌 개인형 이동장치 또는 자전거 등으로 분류되어 음주상태에서 전동킥보드를 운전한 경우 개정 도로교통법에 따라 20만원 이하 벌금 또는 구류, 과료로 법정형이 변경되었다.

甲은 대법원에 상고를 제기하였다.

대법원의 판단(2020도16420)

윤소평변호사

대법원의 판결을 보기 전에 도로교통법의 내용을 살펴보면, 도로교통법 제148조의 2 제1항이 2020. 6. 9. 개정(붉은 색 박스)되면 개인형 이동장치를 운전하는 경우를 처벌대상에서 제외하고 있다(파란색 박스).

사례의 경우 甲은 혈중알코올농동 0.209%의 음주상태에서 전동킥보드를 운전하였는데, 전동킥보드를 자동차 등으로 볼 경우에는 도로교통법 제148조의 2 제3항 제1호에 의해 징역 2년 이상 5년 이하 또는 벌금 1천만원 이상 2천만원 이하로 처벌받게 되지만, 전동킥보드는 개인형 이동장치로 분류되고, 개정 도로교통법 제148조의 2 제1항 단서에 의해 적용제외되게 된다.

그러면, 甲가 같이 항소심 등 재판계속 중에 법률이 개정되어 피고인에게 유리한 경우 개정법을 적용할 것인지, 행위 당시(음주운전 행위 당시) 구 법을 적용할 것인지 여부가 문제가 된다. 대법원은 이에 대해 판례를 변경하면서 甲에 대한 항소심 판결을 파기하고 원심으로 사건을 환송하였다.

대법원의 판단요지

1 기존 대법원이 개정 법률의 적용여부와 관련해서 판시한 내용은, 형법 제1조 제2항 '범죄 후 법률이 개정되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법(舊法)보다 가벼워진 경우에는 신법에 따른다'라고 규정하고 있고, 형사소송법 제326조 제4호 '범죄 후 법령의 개폐로 형이 폐지되었을 때는 판결로써 면소를 선고해야 한다고 규정'하고 있다. 이에 대해 대법원은 종래 처벌 자체가 부당하거나 형량이 과중하였다는 이유로 법령이 변경되었을 경우에 한하여 신법(新法)을 적용해 온 점(대법원 62도257 등)

2 형법 제1조 제2항, 형사소송법 제326조 제4호는 입법자가 법령의 변경 이후 종전 법령 위반행위에 대해 형사처벌을 유지한다는 내용의 경과규정을 별도 규정하지 않는 한 그대로 적용되어야 하는 점,

3 위 규정들은 범죄 후 피고인에게 유리하게 법령이 변경된 경우 행위시법이 아니라 피고인에게 유리한 재판시법을 적용해야 한다는 취지임이 명백한 점,

4 법령 문언의 명확한 개념과 달리 종래 대법원 판례와 같이 반성적 고려에 따른 것인지 여부에 따라 위 규정들의 적용여부를 달리해야 하는 근거를 찾기 어려운 점,

5 종래 대법원의 판례는 법문에 없는 추가적인 적용요건(신법 적용요건)을 설정한 것으로 목적론적 축소해석에 해당하나 피고인에게 유리한 규정에 대한 축소해석은 불가피하고 합리적인 범위 내로 최대한 제한되어야 하는 점,

6 입법자가 법령 변경 이후 종전 법령 위반행위에 대한 처벌을 그대로 유지하고자 할 경우에 경과규정을 둘 수 있고, 경과규정을 두지 않았다면 특별한 사정이 없는 한 입법자의 의사는 형법 제1조 제2항, 형사소송법 제326조 제4호의 각 규정에 따라 가벼워진 신법을 적용하라는 것으로 해석할 수 있는 점

등을 이유로 피고인의 범죄행위시의 적용법(=행위시법=구법)과 재판시(신법)에 피고인에게 유리하게 변경된 법령을 항상 적용해야 한다는 취지의 판시로 판단을 변경하였다.

윤소평 변호사의 TIP!

고시공부하던 시절이 문득 생각난다. 피고인이 범죄를 저지른 후 법이 변경되어 피고인에게 유리하게 변경된 신법이 있는 경우, 구법 적용이냐, 신법 적용이냐의 쟁점에서 법령의 변경 이유가 과거 처벌 자체가 부당하거나 형량이 과중하였다는 반성적 고려에 의한 경우에만 신법을 적용해야 한다고 암기하면서 반성적 고려에 의해 신법이 적용된 판례, 그렇지 않은 판례를 구별해서 암기했던 기억이 있다. 당시 기억을 더듬어 보면 뭐가 반성적 고려인지 여부(단순한 사실관계의 변화에 의한 법령변경과의 구별)에 대해 판단이 되지 않아 무조건 암기를 했다.

그런데, 금번 대법원의 판결은 피고인에게 유리하게 변경된 신법적용과 관련해 그 변경의 이유나 동기, 목적으로 고려할 필요없이 경과규정을 두지 않는 한 신법을 적용해야 하고, 과거 대법원 판례의 내용인 '반성적 고려'에 의한 법령의 변경에 한해 신법적용을 제한하는 것은 '의심스러울 때는 피고인의 이익으로', 불이익한 법해석 금지 등의 한계를 벗어난 것으로 논리를 전개하면서 자의적 해석의 여지를 제거한 것으로 보인다.

법령의 개정으로 신법적용여부가 문제가 될 경우, 법령변경의 이유, 동기, 목적 등이 과거 처벌의 반성적 고려에 의한 것이었는지, 단순한 사실관계의 변화에 기한 것이었는지 이는 해석하기 나름이고, 과거 고시공부하던 시절에도 '이현령비현령'인 것 같다는 생각을 금치 못 했었다.

아무튼 위 대법원의 판례변경으로 변경된 법령에서 경과규정을 두어 구법의 한시적 적용을 허용하는 것이 아닌한 피고인에게 유리하게 신법을 일률적으로 적용함으로써 법적 안정성, 예견가능성 등이 높아졌다고 할 수 있겠다.