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by 윤소평변호사 Oct 17. 2023

[형사사건] 형사재판 형사소송 사기죄와 절도죄의 구별

윤소평변호사 법과 생활

절도는 남몰래 타인의 재산을 훔치는 것을 말하고, 사기는 타인을 속여서 재산 또는 재산상 이익을 편취하는 것을 말한다. 그런데, 말처럼 쉽게 구별되지 않는 경우들이 있다. 절도죄와 사기죄는 어떠한 기준으로 분류되는지 여부에 대해 알아보기로 한다.

사실관계

甲은 드라이버를 사기 위해 매장에 방문하였다가 지갑을 떨어뜨렸는데, 10분쯤 후 피고인이 같은 매장에서 우산을 구매하고 계산을 마친 뒤, 매장 주인 乙이 지갑을 발견하여 줍고 매장 주인 乙로부터 "이 지갑이 당신 지갑이 맞냐"라는 질문에 "내 것이 맞다"라고 대답한 후 지갑을 받아 매장을 나왔다.

여기서 피고인의 행위가 절도인가, 사기인가가 문제가 된다. 왜냐하면 甲 몰래 지갑을 주었고, 乙이 묻는 질문에 자신의 지갑이 맞다고 해서 지갑을 건네받아 지갑을 취득해서 매장을 벗어났기 때문에 乙을 속인 부분도 있기 때문이다.

"처분행위"라는 개념

절도죄의 경우, 자기 재산을 누군가에게 준다(교부, 처분)는 개념이나 행위가 포함되어 있지 않다. 그야말로 자신도 모르게 자신의 재산을 타인이 훔쳐 가 버렸을 때, 성립한다. 사기죄는 속여서 타인으로 하여금 재산 또는 재산상 이익을 주는 행위(교부, 처분)가 포함되어 있어야 한다.

절도죄와 사기죄는 '처분행위'라는 행위가 포함되어 있는지 여부로 구분한다. 절도죄에는 자기 재산을 누군가 가져간다는 사실을 모르기 때문에 처분행위가 없다. 사기죄는 속은 상태에서 자신의 재산 또는 재산상 이익을 타인에게 넘겨 주는 것이다.

절도죄와 사기죄의 구별에 관해 자세하게 판결한 판례 하나를 소개한다.

대법원 2022. 12. 29. 선고 2022도12494 판결 [절도(인정된 죄명: 사기)]

[1] 형법상 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말한다. 이에 반해 기망의 방법으로 타인으로 하여금 처분행위를 하도록 하여 재물 또는 재산상 이익을 취득한 경우에는 절도죄가 아니라 사기죄가 성립한다.

사기죄에서 처분행위는 행위자의 기망행위에 의한 피기망자의 착오와 행위자 등의 재물 또는 재산상 이익의 취득이라는 최종적 결과를 중간에서 매개·연결하는 한편, 착오에 빠진 피해자의 행위를 이용하여 재산을 취득하는 것을 본질적 특성으로 하는 사기죄와 피해자의 행위에 의하지 아니하고 행위자가 탈취의 방법으로 재물을 취득하는 절도죄를 구분하는 역할을 한다.

처분행위가 갖는 이러한 역할과 기능을 고려하면 피기망자의 의사에 기초한 어떤 행위를 통해 행위자 등이 재물 또는 재산상의 이익을 취득하였다고 평가할 수 있는 경우라면, 사기죄에서 말하는 처분행위가 인정된다. 한편 사기죄가 성립되려면 피기망자(속은 사람)가 착오에 빠져 어떠한 재산상의 처분행위를 하도록 유발하여 재산적 이득을 얻을 것을 요하고, 피기망자와 재산상의 피해자가 같은 사람이 아닌 경우에는 피기망자가 피해자를 위하여 그 재산을 처분할 수 있는 권능을 갖거나 그 지위에 있어야 한다.

피해자 甲은 드라이버를 구매하기 위해 특정 매장에 방문하였다가 지갑을 떨어뜨렸는데, 10분쯤 후 피고인이 같은 매장에서 우산을 구매하고 계산을 마친 뒤, 지갑을 발견하여 습득한 매장 주인 乙로부터 “이 지갑이 선생님 지갑이 맞느냐?”라는 질문을 받자 “내 것이 맞다.”라고 대답한 후 이를 교부받아 가지고 간 사안에서, 乙은 지갑을 습득하여 진정한 소유자에게 돌려주어야 하는 지위에 있으므로 甲을 위하여 이를 처분할 수 있는 권능을 갖거나 그 지위에 있었으며, 이러한 처분 권능과 지위에 기초하여 지갑의 소유자라고 주장하는 피고인에게 지갑을 교부하였고 이를 통해 피고인이 지갑을 취득하여 자유로운 처분이 가능한 상태가 되었으므로, 乙의 행위는 사기죄에서 말하는 처분행위에 해당하고 피고인의 행위를 절취행위로 평가할 수 없다는 이유로, 피고인에 대한 주위적 공소사실인 절도 부분을 이유에서 무죄로 판단하면서 예비적 공소사실인 사기 부분을 유죄로 인정한 원심의 판단이 정당하다고 판단하였다.