사랑에는 돈이 든다

- 야간당직 교사와 경비근로자들에 대한 따뜻한 시선에 대한 답변

J에게. 

감시(무언가 관찰하고 이상을 발견하는 업무), 단속적 근로자(근무 시간이 띄엄 띄엄 있는 근로자)에 대해서는, 근로기준법상 4시간 노동하면 30분 쉬게 하라는 등의 휴식과 휴일에 대한 규정을 적용하지 않을 수 있다는 것이 근로기준법의 규정인데. 이게 "위헌"이 아니냐고 한다. 

위헌이 되기 어려울 것이다. 

1. 법이 하한을 정하였을 뿐, 관련자는 그보다 높은 기준의 근로조건을 당사자와 합의하여 정할 수 있다. 휴식시간을 법으로 정해두고 처벌하는 규정을 두지 않은 "국회"가 잘못하는 것인지, 법상의 제한이 없더라도 아파트 경비원 혹은 학교야간당직교사를 근기법상의 휴식시간 이상의 조건으로 채용하지 않는 "개별 사용자"가 잘못하는 것인지 우선 판단해 보자. 왜 개별 사용자가 휴게시간을 더 주지 않는 "개별 국민의" 행위는 용납되면서, 근기법의 위 조항을 개정하지 않은 "국회"의 입법행위(입법부작위행위)는 용납될수 없는가?

- 항의의 대상은 개별 사용자인가? 국회인가?

2. 법의 취지를 넘어서, 실질적으로는 감시 혹은 단속적 근로자가 아님에도 감시단속적 근로자에 해당한다고 사용자가 결정한 경우, 법원은 그런 결정은 위법하다고 판결하고 있다.

"경비용역업 등을 영위하는 甲 주식회사가 한국수력원자력 주식회사 양수발전소의 경비업무를 맡고 있는 乙을 포함한 소속 근로자 21명에 대한 감시적 근로종사자 적용 제외 승인 신청을 한 데 대하여 지방고용노동청장이 甲 회사에 근로기준법 제63조 제3호 등에 따라 감시적 근로종사자 적용 제외 승인처분을 하자, 乙 등이 위 처분의 취소를 구하는 소송을 제기한 사안에서, 乙 등 위 근로자들은 근로기준법 제63조 제3호 등에서 정한 ‘감시적 근로종사자 적용 제외 승인’의 대상에 해당하지 않고 이와 다른 전제에 선 위 처분은 위법하여 취소되어야 한다"(감시적근로종사자에대한적용제외승인취소청구의소 [대구지법 2019. 8. 29. 선고 2018구합25044 판결 : 항소]).

감시단속적 근로자로 자의적으로 해석하여, 근로기준법 적용제외를 꾀하는 사용자에 대해서 법원이 위법함을 선언해 주고 있는데, 이 법은 구제절차 없이 근로자를 불이익하게 처벌하는 위헌성을 가지고 있을까? 

3. 헌법상 평등의 원칙은, 다른것은 다르게 대하고, 같은것은 같게 대해야 한다는 원칙이다. 감시단속적근로자는 근기법이 통상의 근로자로 상정한 근로의 형태와 다른 모습을 가지고 있다고 평가한 것이고, "다른 것을 다르게 대한것"으로서 평등원칙에 위배되지 않는다고 결정될 것이다. 

4. 그러므로, J가 지적한 야간당직 교사들과, 경비용역근로자들의 처우개선에 대해서 "사용자"에게 개선을 요구하는 것이 타당하다고 생각된다. 예컨데, 아동학대를 금지하는 아동복지법에 대하여, 교육기관에 있는 주체들에 대하여만 초중등교육법에서 특례를 정하여 아동학대로 보지 않는 행위를 규정한 바 있다(서이초 교사의 자살로 인한 2023. 9. 4. 교권보호 4법). 이 법은, 교사만을 우대하는 차별적인 입법인가? 아니면, 아동보호법이 다른 것을 다르게 취급하는 예외규정을 두지 않았기 때문에 벌어진 현장의 고충(죽음에 이를 정도의 고충이었다)을 해결한 적절한 입법이었는가? 나는 적절한 입법(아직도 부족한)입법이었다고 생각하고 있다. 

5. 야간당직 교사와 경비근로자들에 대한 J의 따뜻한 시선에 공감한다. 여기서 핵심은 "돈"이다. 사랑에는 돈이 든다. 국가가 강제적으로 사용자들에게 더 많은 비용을 부담하라고 입법하는 것은 더 많은 근거가 필요하다. 문재인정부의 최저임금입법은 그런 면에서 강력한 저항을 맞고 실패했다. 사랑의 실천과 관련하여, 재정적 부담의 영역까지 동의를 끌어낼 수 있는 더 전문적인 실력을 함께 갖추어 가자. (*)